Direito pré-constitucional: principais pontos

Olá, pessoal, vamos conversar um pouco hoje sobre direito pré-constitucional.

Podemos entender como direito pré-constitucional o conjunto de normas existentes antes da entrada em vigor de uma nova Constituição.

Existem algumas formas de analisarmos uma norma pré-constitucional, sendo o propósito deste artigo destacar as principais delas  para fins de prova.

Entrada em vigor de uma nova Constituição

Quando uma nova Constituição é elaborada, é comum que haja uma data para ela entrar em vigor.

Esse intervalo de tempo, desde a elaboração da nova Constituição até a sua entrada em vigor, é chamado de “vacatio constitutionis”. 

Quando a data de início da vigência não estiver expressa, considera-se que o novo texto constitucional possui vigência imediata.

Retroatividade mínima da Constituição

No Brasil, vigora a retroatividade mínima da Constituição. 

Isso significa que as novas normas constitucionais alcançam apenas os efeitos futuros daquelas elaboradas no seio das constituições pretéritas.

Para melhor compreensão do assunto, vejamos a doutrina de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2015, p. 40):

“A retroatividade é mínima quando a lei nova alcança as prestações futuras (vencíveis a partir da sua entrada em vigor) de negócios celebrados no passado. A retroatividade é média quando a norma nova alcança as prestações pendentes (vencidas e ainda não adimplidas) de negócios celebrados no passado. A retroatividade é máxima quando a norma nova alcança fatos já consumados no passado, inclusive aqueles atingidos pela coisa julgada. Paralelamente a esses graus de retroatividade, temos, ainda, a irretroatividade, que ocorre quando a lei nova só alcança novos negócios, celebrados após a sua entrada em vigor.” 

Assim, uma norma da CF/88 somente alcançará os efeitos dos fatos passados, possuindo, via de regra, retroatividade mínima.

No entanto, segundo a jurisprudência do STF, se houver disposição em contrário, as normas constitucionais poderão ser aplicadas também com retroatividade média ou máxima.

Revogação

Ao entrar em vigor, o novo texto constitucional revoga a Constituição anterior.

Trata-se de uma revogação total, não sendo admitido considerar parte dos dispositivos da Constituição pretérita, ainda que estejam compatíveis com a nova ordem jurídica.

A revogação pode ocorrer de três formas: 

• Declaração expressa: nesse caso, os dispositivos revogados são especificamente elencados pela nova constituição (não pode ser menção genérica);

• Incompatibilidade material: ocorre quando a matéria é tratada de forma divergente entre duas normas do mesmo órgão. Assim, a norma posterior revoga a anterior.

• Regulação integral da matéria: nessa hipótese, a norma posterior regula inteiramente a matéria antes tratada pela norma pretérita.

Desconstitucionalização

A desconstitucionalização remete à ideia de aproveitamento dos dispositivos da Constituição anterior não materialmente conflitantes com a nova ordem jurídica.

Com efeito, na desconstitucionalização, a parte do texto velho destoante é revogada, enquanto que as normas materialmente compatíveis com a nova Constituição seriam consideradas recepcionadas, mas com status de leis ordinárias.

Devemos ter em mente que a desconstitucionalização somente é possível de ser adotada quando expressamente prevista no texto da nova Constituição.

Importa ressaltar que a teoria da desconstitucionalização não foi adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Recepção

A recepção legislativa consiste no fenômeno de recepcionar normas infraconstitucionais anteriores que sejam materialmente compatíveis com a nova Constituição.

Nesse sentido, é importante entendermos que as normas recepcionadas passam a ter um novo fundamento de validade, qual seja, a nova Constituição.

Registre-se que o fenômeno da recepção também ocorre nos casos de promulgação e emendas constitucionais, não ficando adstrito aos casos de surgimento de novas constituições.

Repristinação

A repristinação é o instituto do direito que restaura a vigência de uma norma mediante a revogação da norma que a revogou.

Assim, a repristinação tem o condão de trazer de volta uma condição jurídica anterior.

Importa ressaltar que somente é admitida no nosso ordenamento a repristinação expressa, nunca a repristinação tácita.

Nessa mesma direção caminham os dispositivos da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB), ao prescrever que “a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”, salvo disposição em contrário (art. 2º, § 3º).

Constitucionalidade superveniente

A constitucionalidade superveniente consiste na validação de norma pretérita inconstitucional, que passa a ser considerada compatível com o novo ordenamento jurídico estabelecido.

Devemos ressaltar que o instituto da constitucionalidade superveniente não é aplicado no Brasil, conforme assinalam a doutrina e a jurisprudência do STF.

Controle de constitucionalidade

O controle de constitucionalidade de normas pré-constitucionais pode ser realizado em face da Constituição vigente ao tempo em que o ato normativo foi editado.

Assim, uma lei de 1975 pode ter a sua constitucionalidade apreciada em face da Constituição de 1969, por exemplo.

Importa ressaltar que esse controle busca averiguar a constitucionalidade formal e material.

Mais um detalhe que pode ser cobrado em prova é que o controle de constitucionalidade de normas antigas em face da Constituição da sua época não pode ser objeto de controle abstrato em sede de ADI, ADC ou ADPF, podendo ser realizado somente na via difusa.

Já o controle de constitucionalidade de normas pretéritas em face da Constituição Federal de 1988 pode ser realizado nas vias difusa ou abstrata, neste último caso, mediante a interposição de Ação de Descumprimento de Direito Fundamental (ADPF). 

Nesse sentido, é importante termos em mente que esse controle verifica se a norma antiga foi ou não recepcionada pela CF/88, não sendo possível a declaração ou não da sua constitucionalidade.

Considerações finais

Vimos hoje que o direito pré-constitucional pode ser considerado como um conjunto de normas editadas antes da promulgação da Constituição Federal.

Parte dessas normas são recepcionadas pela nova Constituição, quando forem materialmente compatíveis com ela. Do contrário, as normas são consideradas revogadas.

Sobre a revogação, vimos que ela pode ocorrer de forma expressa; por incompatibilidade; ou também quando outra norma dispuser inteiramente sobre a matéria. 

Por fim, devemos levar para a prova que o Brasil não adotou o instituto da constitucionalidade superveniente e que o controle de constitucionalidade de normas antigas em face da CF/88 pode ser realizado na via abstrata mediante ADPF.

Vamos ficando por aqui…

Espero que o artigo te ajude nas revisões!

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Bons estudos,

Nilson Assis

Analista Legislativo do Senado Federal

@nilsonassis.concursos

Referências bibliográficas

NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional/ Marcelo Novelino. – 16. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2021.

PAULO, V.; ALEXANDRINO, M. Direito Constitucional descomplicado I Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 14. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2015.

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