Conheça as principais características desse instituto que confunde os estudantes do direito penal para concursos, o erro de proibição. Aqui você saberá quais os aspectos mais importantes para o seu estudo.
Antes de adentrar no mérito do assunto, é necessário compreender onde encontramos o conteúdo dentro das normativas legais e de que forma é compreendida pela doutrina.
A causa que exclui a potencial consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade), é o ERRO DE PROIBIÇÃO.
Vejamos o que diz o Código Penal:
Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Nas palavras de Luís Flávio Gomes, erro de proibição, em suma, é o erro do agente que recai sobre a ilicitude do fato (1ª parte, caput), isto é, o agente que supõe que sua conduta é permitida pelo Direito quando, na verdade, é proibida “aqui o autor sabe o que faz tipicamente, mas supõe de modo errôneo que isto era permitido”.
A principal diferença entre os institutos de Erro de Tipo e Erro de proibição é que o primeiro é objeto de estudo da conduta e, o segundo, da culpabilidade, mais precisamente de um de seus elementos, a potencial consciência da ilicitude, conforme dito acima.
Para melhor compreender o erro de proibição, é necessário analisar a potencial consciência da ilicitude.
Pois foi com o desenvolvimento desse elemento, que compõe a culpabilidade, que tornou possível a justificação da conduta do agente, pelo desconhecimento do caráter ilícito de sua conduta.
Ignorância da lei e falta de consciência da ilicitude são conceitos absolutamente distintos e não conflitantes, portanto, não há dificuldade em compreendê-los.
A diferença reside em que a ignorância da lei é o desconhecimento dos dispositivos legislados, ao passo que a ignorância da antijuridicidade ou falta de consciência da ilicitude, é o desconhecimento de que a ação é contrária ao direito.
Tratando-se da falta de consciência da ilicitude, nesse caso, o agente não sabe que a sua conduta é proibida.
A consciência da ilicitude pode ser analisada sob dois ângulos:
O primeiro é a presença da consciência da antijuridicidade na mente do agente, havendo assim, uma reprovação penal quanto à conduta.
Já o segundo ângulo é exatamente a ausência de consciência da ilicitude na mente do agente, o que dá origem ao erro de proibição.
O agir comunicativo do indivíduo deverá estar em consonância com os valores condensados nos modelos de comunicação, que estão presentes nas normas.
Em outras palavras, a consciência de proibição de uma conduta é obtida através dos conceitos retirados pelo autor da sociedade onde ele se encontra inserido, ou seja, da cultura dessa sociedade.
Além dos conceitos herdados pelo autor da sociedade em que se encontra inserido, deve o autor retirar do seu próprio interior esse entendimento.
Essas valorações de natureza interna e externa contribuem para a formação da consciência de “anti-socialidade” da conduta.
A essa dupla valoração, externa (sociedade) e interna (concepções internas do agente), denomina-se valoração paralela na esfera do profano.
Assim, a “valoração paralela na esfera do profano” nada mais é do que a utilização de elementos não jurídicos para avaliar se, no momento da conduta, o agente tinha condições (potencial) para ter conhecimento da ilicitude de sua conduta.
O desconhecimento da lei, configura-se como a ignorância do agente frente à existência de normatização de determinada questão.
Todavia, mesmo desconhecendo a existência do dispositivo, é possível que esteja cercado de elementos que lhe deem condições de atingir a consciência sobre a incompatibilidade da conduta com o Direito.
Como exemplo, tem-se uma criança que não tem condições de sequer entender quais as funções das leis, mas que, pela educação que recebe dos pais, vai começando a questionar-se sobre seus atos.
É certo que a criança não conhece os elementos objetivos do crime de furto, mas já possui a possibilidade de entender que o ato de apropriar-se de algo de outra pessoa, mostra-se contrário às regras da sociedade que frequenta.
Diante disso, por ignorar a lei, pode o autor desconhecer a classificação jurídica, a quantidade da pena, ou as condições de sua aplicabilidade, possuindo, contudo, representação da ilicitude do comportamento.
Vejamos: “A ignorância da lei não isenta de responsabilidade (CP, art. 21), mas atenua a pena”.
Perceba que essa atenuante deve ter alcance restrito, incidindo somente em casos nos quais o desconhecimento de detalhes da lei tenha colaborado com a decisão de cometer o crime.
Exemplo: Canadense preso no aeroporto de Guarulhos com sua dose diária de maconha, na crença de que aqui a simples posse de droga para consumo próprio não fosse crime.
Obs.: No Canadá, o porte de maconha até 30 gramas para uso pessoal, não é crime.
O autor, quando incide em erro de proibição, tem consciência atual e a vontade de realizar os elementos contidos no tipo, logo o dolo está perfeitamente caracterizado.
Firmado esse entendimento, destaca-se a seguinte classificação do erro de proibição:
1- Erro de proibição direto;
2– Erro de proibição indireto;
3– Erro de proibição escusável;
4– Erro de proibição inescusável.
O sujeito sabe o que faz, porém “não conhece a norma jurídica ou não a conhece bem e a interpreta mal.
Recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal, é o erro incidente na visão equivocada dos fatos, ou seja, a pessoa vê a coisa de maneira diversa de como ela é.
Exemplo: Comerciante que vende bebida alcoólica a menor de 18 anos ignorando ser ilícita sua conduta.
2 – Erro de proibição indireto
No erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição) o agente sabe que a conduta é típica, mas supõe presente uma norma permissiva.
Nesse caso, o agente supõe existir uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc.), pensando estar agindo nos limites da descriminante.
Exemplo: Marido realiza aborto – devido a gravidez indesejada – em sua mulher, sob consentimento desta, acreditando por esse motivo, ser lícita sua conduta.
A culpabilidade é o último requisito para se constituir formalmente um delito, sendo assim, é um pressuposto à aplicação da pena. Se não houver culpabilidade, não há que se falar em pena.
Sendo assim, não se pode falar em pena se não houver a consciência de antijuridicidade do agente.
Essa é uma garantia de um direito penal que se volta para a pessoa humana.
Desse modo, se o erro de proibição excluir a culpabilidade, então se diz que o erro de proibição é escusável, ou invencível.
Nesse caso, o erro de proibição inescusável (vencível), não elimina a responsabilidade do agente, ou seja, sua reprovação.
O erro de proibição inescusável, diferentemente do erro de proibição escusável, parte da hipótese de que o agente não conhece a ilicitude do fato, todavia, teria plenas condições de conhecer a ilicitude do ato.
Diferentemente do erro de proibição escusável, no erro inescusável não haverá exclusão da culpabilidade e, a consequente isenção de pena, mas sim a redução no da pena variando de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).
Exemplo: Um turista que aluga um veículo e faz uma ultrapassagem pela direita vindo a atingir um transeunte que estava no acostamento.
Para fazer a avaliação do fato, deve-se analisar os três pontos destacados por Zaffaroni (ZAFFARONI, 2006, p. 570):
1) Se foi possível se valer de algum meio idôneo de informação;
2) Se a urgência na tomada da decisão lhe impediu de se informar ou refletir sobre a conduta;
3) Se era exigível imaginar a criminalidade de sua conduta, o que não acontece quando, conforme sua capacidade intelectual, sua instrução ou treinamento, não tivesse motivos para presumi-la.
Caso o agente se enquadre nesses três requisitos, incidirá em erro de proibição inescusável, e será punido no limite de sua culpabilidade, consoante o disposto no artigo 21 do CP.
Resumindo: No caso do erro escusável, afasta-se a culpabilidade, ao passo que o erro inescusável acarreta apenas a diminuição da pena (de um sexto a um terço).
Para memorizar:
Chegamos a mais um final dos nossos estudos sobre as descriminantes putativas, complementando o artigo anterior que trata do Erro de Tipo, sendo o estudo desses institutos essencial para sua preparação.
Ressalta-se que o tema aqui abordado, erro de proibição, é de suma importância para sua revisão nas provas de concursos públicos que exigem o Direito Penal.
Espero que tenham gostado.
Até a próxima, pessoal!
Abraços.
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