Direito Administrativo Anvisa – Gabarito extraoficial e prova resolvida

[Direito Administrativo Anvisa – gabarito extraoficial e prova resolvida]

Olá pessoal, tudo bem?

Estou passando para apresentar a minha análise da prova de Direito Administrativo Anvisa, apresentando os comentários de todas as questões de nossa matéria.

Observação: este artigo foi atualizado após a publicação do gabarito preliminar. Das 20 questões que comentamos, 19 estavam de acordo com o gabarito preliminar. Porém, notamos a divergência na questão 105 do nosso comentário (número 107 do caderno divulgado no site). Assim, abaixo, o comentário foi retificado, com a proposta de recurso.

A prova foi interessante. Acredito que o nível não foi tão elevado, de tal forma que os nossos alunos têm grandes chances de gabaritar. Além disso, até mesmo no nosso aulão de revisão (com uma hora de duração), abordamos alguns tópicos que caíram na prova (pelo menos três questões você responderia apenas vendo o aulão de revisão).

Vamos lá! Seguem os comentários!

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O teto de um imóvel pertencente à União desabou em decorrência de fortes chuvas, as quais levaram o poder público a decretar estado de calamidade na região. Maria, servidora pública responsável por conduzir o processo licitatório para a contratação dos serviços de reparo pertinentes, diante da situação de calamidade público, decidiu contratar mediante dispensa de licitação. Findo o processo de licitação, foi escolhida a Empresa Y, que apresentou preços superiores ao preço de mercado, mas, reservadamente, prometeu, caso fosse contratada pela União, realizar, com generoso desconto, uma grande reforma no banheiro da residência de Maria. Ao final, em razão da urgência, foi firmado contrato verbal entre a União e a Empresa Y e executados tanto os reparos contratados quanto a reforma prometida.

Com referência a essa situação hipotética, julgue os itens que se seguem.

91 – Maria agiu com excesso de poder ao escolher a Empresa Y.

Comentário: o abuso de poder é gênero, dos quais o excesso de poder e o desvio de poder (ou de finalidade) são espécies. Ademais, o excesso de poder ocorre quando uma pessoa atua fora das suas competências legais. Por exemplo: uma autoridade é competente para aplicar a pena de suspensão de até 30 dias, mas aplica a pena de suspensão de 60 dias.

O desvio de poder, por sua vez, ocorre quando um ato é praticado com um fim diferente do que o interesse público ou da finalidade prevista na norma legal para o ato. Por exemplo: quando um prefeito desapropria um imóvel com o objetivo de prejudicar um inimigo notório.

Dessa forma, o abuso de poder é uma ilegalidade, mas nem toda ilegalidade é um abuso de poder.

Essa questão, no meu ponto de vista, não ficou tão clara, mas ainda assim é possível identificar o gabarito. Acredito que o enunciado não deu todas as informações necessárias para analisar o caso. É porque a dispensa de licitação é realizada pela autoridade competente, que é a autoridade que se encontra acima da comissão de licitação. Dessa forma, como Maria era encarregada do processo de licitação, se ela promoveu a dispensa e a contratação diretamente, agiu com excesso de poder, pois atuou além de suas competências.

Por outro lado, se a dispensa foi, de fato, firmada pela autoridade competente, aí Maria apenas cometeu uma ilegalidade, mas não agiu com excesso de poder.

Pelo texto da questão, ao se afirmar que “Maria agiu com excesso de poder ao escolher a Empresa Y”, dá a entender que ela apenas procedeu a escolha, mas não fez a dispensa e a contratação em si. Logo, ela cometeu uma ilegalidade, ao favorecer a empresa que prestou serviço acima do preço de mercado, mas não agiu com excesso de poder, uma vez que sua atuação ocorreu dentro de suas competências legais. Logo, o item está incorreto.

Gabarito preliminar: errado.

92 – O contrato verbal firmado entre a União e a Empresa Y é nulo.

Comentário: de acordo com o art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido para a modalidade convite, nas compras e serviços que não sejam de engenharia, feitas em regime de adiantamento. Isso daria o valor de R$ 4.000,00.

A questão não trata de uma pequena compra, tendo em vista que se refere a serviços de reparação. Além disso, também não ocorreu em regime de adiantamento (suprimento de fundos), nem constam informações sobre o preço. Logo, o contrato verbal é nulo e de nenhum efeito.

Gabarito preliminar: correto.

93 – A autoridade que tiver ciência da conduta de Maria será obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar.

Comentário: o art. 143 da Lei 8.112/1990 dispõe que a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Logo, o item está correto.

Gabarito preliminar: correto.

94 – Maria equivocou-se ao enquadrar a situação como típica de dispensa de licitação, tendo em vista que, nos casos de calamidade, é possível a contratação por inexigibilidade.

Comentário: o quadro foi corretamente enquadrado como dispensa de licitação, por se enquadrar nas hipóteses do art. 24, IV, da Lei de Licitações e Contratos:

Art. 24.  É dispensável a licitação:

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Logo, trata-se de situação de dispensa de licitação e não de inexigibilidade, que somente ocorre quando houver inviabilidade de competição.

Gabarito preliminar: errado.

95 – Na situação hipotética apresentada, não seria necessário juntar ao processo de licitação a justificativa de preço para a contratação da Empresa Y.

Comentário: o art. 26 da Lei 8.666/1993 apresenta algumas exigências para alguns casos de contratação direta, entre eles para as licitações dispensáveis (exceto para as dispensas de baixo valor). São elas:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço.

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Portanto, a justificativa de preço deveria sim ser juntada ao processo.

Gabarito preliminar: errado.

Julgue os itens subsequentes, relativos a organização administrativa.

96 – Não existe hierarquia entre o Ministério da Saúde e a ANVISA.

Comentário: a Anvisa é uma agência reguladora e como tal é uma autarquia federal, integrante da Administração indireta. Lembra-se que entre as entidades da Administração indireta e os órgãos da Administração direta do setor correspondente não existe hierarquia, mas apenas vinculação para fins de tutela ou controle finalístico. Logo, não existe hierarquia entre o Ministério da Saúde e a Anvisa.

Gabarito preliminar: correto.

97 – A saúde é direito de todos e dever do Estado. A União, no cumprimento desse dever, criou o Ministério da Saúde, com personalidade jurídica de direito público, e a ANVISA, entidade com personalidade jurídica de direito privado.

Comentário: o Ministério da Saúde é um órgão público, logo não possui personalidade jurídica. Por outro lado, a Anvisa é uma autarquia federal e, portanto, possui personalidade jurídica de direito público.

Gabarito preliminar: errado.

João, após aprovação em concurso público, foi nomeado em 2015 para integrar o quadro de uma entidade da administração indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado.

Acerca dessa situação hipotética, julgue os itens.

98 – A partir das informações apresentadas na situação hipotética em apreço, é correto concluir que João foi nomeado para ocupar emprego público.

Comentário: essa é uma questão que certamente trará um pouco de discussão. As entidades que possuem personalidade de direito privado são as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado.

Sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista, não restam dúvidas, pois de fato o regime será o de emprego público.

Contudo, sobre as fundações de direito privado, há bastante discussão, pois a Constituição Federal e a Lei 8.112/1990 não deixaram claro isso. O art. 39 da Constituição dispõe que “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”. Já o art. 1º da Lei 8.112/1990 dispõe que a “Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais”.

Portanto, tanto na Constituição como na Lei 8.112/1990 não há diferenciação entre o regime de pessoal das fundações públicas de direito público ou de direito privado, pois ambas adotam a expressão genérica “fundações públicas”.

Entretanto, a doutrina considera que o regime estatutário é incompatível com as entidades de direito privado, de tal forma que a Lei 8.112/1990 não deveria abranger o pessoal das fundações de direito privado. Confirmando essa tese doutrinária, as recentes fundações de direito privado criadas pela União estão adotando o regime celetista. Por exemplo, a Lei 12.618/2012, que autorizou a instituição das fundações para operar o regime de previdência complementar dos Poderes da União (Funpresp-Exe, Funpresp-Leg e Funpresp-Jud), previu a adoção do regime de pessoal celetista.

Portanto, essa parece ser a melhor linha para se adotar na questão. Logo, João, de fato, foi nomeado para ocupar emprego público.

Gabarito preliminar: correto.

99 – Com a aprovação do referido concurso, João passará a ocupar cargo público efetivo regido pelo regime jurídico único dos servidores públicos civis.

Comentário: essa questão é o contrário da outra. Se o servidor vai ocupar emprego público, não lhe será aplicado o regime jurídico único dos servidores públicos civis nem ele ocupará cargo público efetivo.

Gabarito preliminar: errado.

100 – Na situação descrita, após três anos de efetivo exercício, João adquirirá a estabilidade estatutária, própria dos servidores públicos, desde que seja aprovado em estágio probatório.

Comentário: os servidores ocupantes de cargo efetivo, adquiriram a estabilidade após três anos de efetivo exercício do cargo (CF, art. 41, caput). Essa regra não se aplica, contudo, aos ocupantes de emprego público. Motivo pelo qual o item está incorreto.

Gabarito preliminar:  errado.

Acerca do regime jurídico-administrativo e do controla da administração pública, julgue os próximos itens.

101 – Uma ação ou omissão que, submetida a controle administrativo quanto à legalidade, seja considerada correta não poderá ser submetida a nenhuma outra medida de controle administrativo.

Comentário: as instâncias de controle administrativo são diversas. Assim, mesmo que uma ação ou omissão seja submetida a controle administrativo, sendo considerada lícita, nada impede que outro controle administrativo seja realizado futuramente. Por exemplo, uma autoridade superior poderá realizar o controle administrativo sobre determinada medida. Porém, isso não impede que o órgão de controle interno do Poder também faça o controle. Assim, existem vários meios para que a sociedade provoque o controle administrativo (denúncias, recursos administrativos, processos administrativos, etc.), podendo algumas deles incidirem várias vezes. Logo, não há impedimento de se realizar um novo controle, dada a autotutela administrativa.

Gabarito preliminar: errado.

102 – O controle judicial pode incidir sobre atividades administrativas realizadas em todos os poderes do Estado.

Comentário: exato! O controle judicial poderá incidir sobre todas atividades administrativas, de todos os Poderes, em virtude do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV). Assim, até mesmo os atos administrativos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário poderão ser objeto de controle judicial, quando o Judiciário for provocado.

Por exemplo: imagine que um órgão administrativo do Poder Judiciário inabilitou uma empresa em um processo licitatório e a empresa, insatisfeita com a medida, interpôs um mandado de segurança contra o indeferimento. O mandado de segurança será apreciado pelo Poder Judiciário, mas no âmbito da função jurisdicional. Logo, o item está correto.

Gabarito preliminar: correto.

103 – A administração pública pode revogar seus atos por motivos de conveniência ou oportunidade, competindo, no entanto, exclusivamente ao Poder Judiciário a anulação de atos administrativos eivados de vícios.

Comentário: questão simples! A revogação somente pode ser realizada pela Administração Pública, mas a anulação é medida de competência tanto da Administração como do Poder Judiciário.

Gabarito preliminar: errado.

104 – A administração possui prerrogativas não extensíveis às relações privadas, mas sua liberdade de ação encontra-se sujeita a maiores restrições se comparada à dos atos praticados por particulares em suas relações.

Comentário: o regime jurídico-administrativo é formado por um conjunto de prerrogativas e sujeições. As prerrogativas, decorrentes do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, formam privilégios que não se vê nas relações privadas. Por exemplo, a possibilidade de alterar unilateralmente um contrato é prerrogativa da Administração, situação que os particulares não gozam quando firmam contratos entre si.

Por outro lado, a Administração está sujeita a um conjunto de restrições ou sujeições que os particulares não se submetem. Por exemplo: quando deseja contratar, a Administração, em regra, precisa fazer concurso público, situação não existente nas empresas particulares.

Logo, o item está correto, refletindo os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público, como prerrogativas e sujeições próprias da Administração.

Gabarito preliminar: correto.

Julgue os itens que se seguem, relativos aos fundamentos da responsabilidade civil do Estado atualmente adotadas pelo direito brasileiro.

105 – Para a caracterização da responsabilidade civil do Estado, basta a comprovação da qualidade de agente público, não se exigindo para isso que o agente esteja agindo no exercício de suas funções.

Comentário: no comentário original, demos essa questão como correta, seguindo a linha doutrinária e jurisprudencial do tema. No entanto, o Cespe deu o gabarito diferente da nossa proposta, considerando a questão errada, motivo pelo qual estamos propondo a elaboração de recurso, conforme análise adiante.

Para fins de responsabilidade extracontratual do Estado, considera-se que a atuação ocorreu na qualidade de agente estatal não somente no exercício das funções – da competência funcional do agente –, mas também fora do exercício das funções, desde que a atuação decorra da qualidade de agente público. Nesse sentido, diz-se que o Estado possui culpa in eligendo (culpa em escolher o agente) e culpa in vigilando (culpa em não vigiar o agente).

Exemplo disso ocorre quando um policial, de férias, intervém num assalto, realizando disparos com a arma de fogo da instituição, atingindo terceiros que não tinham qualquer relação com o assalto. Nesse caso, o policial não estava no exercício de suas funções, pois estava de férias. Mas presenciou o assalto e, por ser policial, resolveu intervir, ou seja, agiu na qualidade de agente público.

Com efeito, eventual recurso desta questão poderá ser elaborado citando-se a seguinte decisão do STF, decorrente do RE 160.401/SP – disponível no seguinte link: http://tinyurl.com/mypsb2h:

Note que a questão segue praticamente o texto do RE 160.401/SP, motivo pelo qual não poderia ser dada como incorreta.

Anota-se, porém, que é possível uma dupla interpretação do trecho: “basta a comprovação da qualidade de agente público“.

Uma interpretação é a que demos acima, qual seja, que a questão questionou se o servidor deveria estar no exercício de suas funções ou se bastaria comprovar que ele atuava na qualidade de agente público. Por essa interpretação, a questão é correta.

Na segunda interpretação, poderíamos analisar que o trecho questionou se bastava comprovar que o causador do dano é um agente público, ou seja, tem a qualidade de agente público. Nesse caso, o item estaria errado, pois estaria desconsiderando a atividade realizada, abrangendo inclusive atuações da vida privada do agente público. Não basta que a pessoa seja um agente público, mas deve estar no exercício de suas funções ou, no mínimo, atuar na qualidade de agente público.

Em virtude da dupla interpretação, sugiro que seja interposto recurso para, em um primeiro momento, alterar o gabarito para correto, ou alternativamente anular a questão.

Gabarito preliminar: errado / proposta de recurso para alterar para correto ou anular.

106 – Em virtude da observância do princípio da supremacia do interesse público, será integralmente excluída a responsabilidade civil do Estado nos casos de culpa – seja exclusiva, seja concorrente – da vítima atingida pelo dano.

Comentário: com a aplicação da teoria do risco administrativo, a responsabilidade civil do Estado poderá ser afastada em virtude de: (i) caso fortuito ou força maior; (ii) culpa exclusiva da vítima; e (iii) ato exclusivo de terceiro.

Assim, para excluir a responsabilidade do Estado, a culpa deve ser exclusiva da vítima. Por exemplo: um veículo da Administração desloca-se numa via, dentro do limite de velocidade e observando todas as regras de trânsito, mas uma pessoa se atira na frente da viatura, sofrendo graves lesões físicas. Nesse caso, o motorista não cometeu qualquer erro, sendo a “vítima” a única responsável pelos danos que sofreu.

Contudo, se a culpa for concorrente, a responsabilidade será atenuada, mas não excluída. Imagine que a pessoa se atirou contra o veículo intencionalmente, mas o veículo estava acima do limite de velocidade. Nesse caso, o dano poderia ter sido menor se não fosse o fato de o veículo estar acima da velocidade permitida. Logo, a culpa será concorrente, e a responsabilidade estatal não será excluída, mas amenizada.

Gabarito preliminar: errado.

107 – Um ato, ainda que lícito, praticado por agente público e que gere ônus exorbitante a um cidadão pode resultar em responsabilidade civil do Estado.

Comentário: a responsabilidade civil do Estado não decorre da ilicitude da conduta estatal, mas sim do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do Estado, que venha a atingir um bem jurídico tutelado.

Logo, é possível que um ato de um agente público, mesmo que lícito, cause dano a um particular, ensejando a responsabilidade civil do Estado.

Por exemplo: se um policial, agindo no estrito cumprimento de seu dever, realizar um disparo contra um bandido, com o objetivo de salvar a vida de outra pessoa, mas acabar atingindo um terceiro, teremos o caso de um dano, causado por agente estatal, mas que atuava licitamente.

Logo, em virtude do risco que a atividade estatal possui, o dever de indenizar poderá surgir até mesmo em virtude de condutas estatais lícitas.

Gabarito preliminar: correto.

No que se refere à gestão de recursos humanos das agências reguladoras e ao processo administrativo no âmbito da administração pública, julgue os itens subsequentes com base no disposto nas Leis n.º 9.986/2000 e n.º 9.784/1999.

108 – De acordo com a lei que regulamenta a gestão de recursos humanos das agências reguladoras, na hipótese de inexistência de competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade que primeiro avocar a competência para si.

Comentário: o item possui dois erros. O primeiro é que a lei que regulamenta a gestão de recursos humanos das agências reguladoras (Lei 9.986/2000), nada dispõe sobre a autoridade que terá competência para iniciar o processo administrativo. Tal disposição consta, na verdade, na própria Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784/1999).

Além disso, a Lei de Processo Administrativo dispõe que “inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir” (art. 17).

Gabarito preliminar: errado.

109 – É vedada a nomeação de integrantes do conselho diretor ou da diretoria para os cargos de presidente, diretor-geral ou diretor-presidente de agência reguladora.

Comentário: na verdade, os cargos de presidente ou o diretor-geral ou o diretor-presidente serão nomeados pelo Presidente da República justamente dentre os integrantes do conselho diretor ou da diretoria (Lei 9.986/2000, art. 5º, parágrafo único).

Gabarito preliminar: errado.

110 – No âmbito da administração pública, o processo administrativo poderá ser impulsionado de ofício.

Comentário: isso mesmo! Em virtude do princípio da oficialidade, a Administração poderá iniciar e dar prosseguimento aos processos administrativos de ofício (por iniciativa própria).

Com efeito, a Lei 9.784/1999 dispõe que o processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado (art. 5º).

Gabarito preliminar: correto.

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É isso, pessoal! Espero que os resultados desde concurso sejam os esperados. Qualquer coisa, é só deixar um comentário neste artigo mesmo, que terei prazer em responder.

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Prof. Herbert Almeida