Correção/Comentários Questões de Direito Empresarial da PGM – Curitiba – 2019: Recurso

Olá, pessoal tudo bom?

Meu nome é Lucas Evangelinos, professor de Direito Empresarial do Estratégia Carreiras Jurídicas, e abaixo seguem os comentários das 2 (duas) questões de Direito Empresarial do Concurso da Procuradoria Geral do Município de Curitiba, com possibilidade recurso em uma delas:.

Qualquer dúvida: proflucasevangelinos@gmail (e-mail) ou @proflucasevangelinos (Instagram).

75 – Do ponto de vista econômico, pode-se compreender a desconsideração da personalidade jurídica como mecanismo destinado a controlar os custos externos gerados pelo princípio da responsabilidade limitada. Trata-se de outra manifestação da função do direito no combate ao oportunismo. Pode-se conceber que a punição à fraude e abuso de direito tenham como função reduzir os custos externos assumidos pelos credores contratuais e extracontratuais. […] Na medida em que um devedor faça manobras fraudulentas ou dolosas na fase pré-contratual, contribui para induzir o credor em erro sobre a extensão do risco, impedindo-o de transferir o risco de inadimplemento ou inexecução à pessoa jurídica mediante requerimento de contrapartida adequada. A possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica no caso de fraude ou abuso de direito diminui a atração por falsas representações por parte dos acionistas durante a negociação do contrato, desde que tais manobras sejam suscetíveis de lhes impor responsabilidade pessoal. Efeito daí decorrente é aumentar a veracidade das informações prestadas aos credores e diminuir, de modo geral, os riscos assumidos quando negociam com as companhias. […] E quanto aos credores extracontratuais? Apesar de predominarem a fraude e o abuso de direito em matéria contratual, essas práticas podem ocorrer fora desse campo. A título de exemplo, cita-se a fraude consistente na tentativa de elidir uma regra jurídica que visa à proteção de terceiros. […] Desta perspectiva, acredita-se, a desconsideração em casos de fraude e abuso de direito podem oferecer certo grau de proteção aos credores extracontratuais contra os indesejáveis efeitos do princípio de imunidade dos acionistas. (MACKAAY, E.; ROUSSEAU, S. Análise Econômica do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 612).

Em relação ao tema abordado no texto acima e sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica no Direito brasileiro, assinale a alternativa correta.

a) Nas sociedades limitadas, uma vez desconsiderada a personalidade jurídica, a execução será promovida contra os bens dos sócios, os quais responderão dentro dos limites de suas quotas sociais.

[INCORRETA]

Comentários: a responsabilidade dentro dos limites das quotas sociais decorre da chamada responsabilidade ordinária (art. 1.052 do CC).

“Art. 1.052 do CC. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”

No caso de responsabilidade extraordinária, como no caso da desconsideração da personalidade jurídica, não há que se falar em responsabilidade nos limites das quotas sociais.

“(…) V – A partir da desconsideração da personalidade jurídica, a execução segue em direção aos bens dos sócios, tal qual previsto expressamente pela parte final do próprio art. 50, do Código Civil e não há, no referido dispositivo, qualquer restrição acerca da execução, contra os sócios, ser limitada às suas respectivas quotas sociais e onde a lei não distingue, não é dado ao intérprete fazê-lo. (…). (…) De qualquer sorte, admitir que a execução esteja limitada às quotas sociais revelar-se-ia temerária e indevida desestabilização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que vem há tempos conquistando espaço e sendo moldado às características de nosso ordenamento jurídico.” (STJ, REsp 1169175/DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 04/04/2011)

b) Quando constatada a prática de atos fraudulentos, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada acarretará sua imediata dissolução.

[INCORRETA]

Comentários: a desconsideração da personalidade jurídica não se confunde com procedimento de dissolução, que leva à extinção da personalidade da sociedade.

“Há que se ressaltar que não se destrói a pessoa jurídica, que continua a existir, sendo desconsiderada apenas no caso concreto.” (Marlon Tomazette)

c) Uma vez que pensada para reprimir comportamentos oportunistas, os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica serão limitados aos sócios e/ou administradores que tenham incorrido no ato irregular que a ensejou.

[CORRETA – RECURSO]

Comentários: embora o gabarito apresente a questão como correta, a assertiva não está correta em razão do advérbio “apenas” e da não identificação da espécie de teoria da desconsideração (teoria maior ou teoria menor). Na teoria menor, todos os sócios e administradores são atingidos, tenham ou não participado ou auferido vantagem da conduta abusiva.

“(…) A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. – Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. – A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. – Recursos especiais não conhecidos.” (STJ, REsp 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2003, DJ 29/03/2004, p. 230)

Tal entendimento está embasado no § 5º do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, que, segunda a Min. NANCY ANDRIGHI, não possui relação de dependência com o caput do dispositivo:

“[Trecho do corpo do acórdão:] Sem embargo das argutas preleções, fato é que o § 5º do art. 28 do CDC não guarda relação de dependência com o “caput” do seu artigo, o que, por si só, não gera incompatibilidade legal, constitucional ou com os postulados da ordem jurídica.” (STJ, REsp 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2003, DJ 29/03/2004, p. 230)

Por outro lado, na teoria maior, não são apenas os sócios e/ou administradores que incorreram no ato irregular serão atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica, mas também aqueles que se beneficiaram do ato irregular.

“(…) Cumpre, entretanto, acrescer a esse entendimento que, mesmo nas situações em que se verifique o preenchimento desses requisitos legais, os efeitos da desconsideração deve alcançar apenas aqueles sócios ou diretores que efetivamente participaram ou se beneficiaram com o ato ilícito ou abusivo. Isso porque a teoria da desconsideração da personalidade não é instituto que impõe a solidariedade do sócio em relação à sociedade, tampouco o responsabiliza de forma objetiva por atos ilícitos. Aliás, tanto as hipóteses de solidariedade quanto as de responsabilização objetiva são tratadas pelo nosso ordenamento jurídico de forma excepcional, exigindo-se, portanto, a expressa previsão em lei ou contrato. (…).” (STJ, REsp 1325663/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 24/06/2013)

No mesmo sentido, MARLON TOMAZETTE:

“Portanto, a desconsideração não se estende a todos os sócios ou administradores, mas àqueles que tenham participado ou se beneficiado pelos atos abusivos ou fraudulentos determinantes da desconsideração, isto é, àqueles que sejam os responsáveis pelo uso abusivo da sociedade empresária.” (Marlon Tomazette)

d) A aplicação da teoria da desconsideração requer a demonstração de insolvência da pessoa jurídica.

[INCORRETA – RECURSO]

Comentários: embora o gabarito apresente a questão como incorreta, há divergência no próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA a respeito do tema:

“(…) 6. Nas causas em que a relação jurídica subjacente ao processo for cível-empresarial, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica será regulada pelo art. 50 do Código Civil, nos casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial. 7. A inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não é condição para a instauração do procedimento que objetiva a desconsideração, por não ser sequer requisito para aquela declaração, já que imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. (…). [Trecho do corpo do acórdão:] Na verdade, pode a desconsideração da personalidade jurídica ser decretada ainda que não configurada a insolvência, desde que verificados o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, caracterizadores do abuso de personalidade.” (STJ, REsp 1729554/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 06/06/2018)

“(…) O artigo 50 do Código Civil de 2002 exige dois requisitos, com ênfase para o primeiro, objetivo, consistente na inexistência de bens no ativo patrimonial da empresa suficientes à satisfação do débito e o segundo, subjetivo, evidenciado na colocação dos bens suscetíveis à execução no patrimônio particular do sócio – no caso, sócio-gerente controlador das atividades da empresa devedora. (…).” (STJ, REsp 1141447/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 05/04/2011). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 621.926/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 20/05/2015.

e) A hipótese da confusão patrimonial enseja desconsideração da personalidade jurídica quando o sócio oculta bens da empresa em seu patrimônio pessoal, mas não quando este se vale da pessoa jurídica para ocultar ou desviar os seus bens pessoais.

[INCORRETA]

Comentários: assertiva incorreta, pois a confusão patrimonial decorre de qualquer situação que demonstre inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios:

“(…) 4. Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios. (…).” (STJ, REsp 1325663/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 24/06/2013)

84 – A respeito das sociedades limitadas, assinale a alternativa correta.

a) O sócio só poderá ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem não seja sócio se houver previsão nesse sentido no contrato social.

[INCORRETA]