A natureza jurídica dos Convênios Administrativos não está vinculada a nomenclatura utilizada, mas ao seu próprio conteúdo . Desta forma, partimos da premissa de que o que deve ser analisado é a natureza jurídica do instituto, uma vez que a legislação pode conter imprecisões terminológicas.
Para a doutrina majoritária, os convênios constituem figura distinta dos contratos administrativos. Existe o gênero “acordo” do qual tanto os convênios como os contratos administrativos fazem parte. A diferença fundamental é que, nos convênios, não existiriam interesses contrapostos entre os partícipes, típico das relações contratuais.
Frise-se que o convênio não contempla interesses lucrativos para nenhum dos partícipes, ao contrário dos contratos administrativos. O Tribunal de Contas da União, no acórdão 1175/2019, decidiu pela inadequação de utilização de convênio cujo objeto constitui atividade-meio e preveja a respectiva remuneração, entendendo, que neste caso, deve ser celebrado contrato administrativo.
Outra diferença fundamental é que o objeto do convênio pode assumir diversas formas, diversamente dos contratos onde são prescritos o preço e a remuneração. Nos convênios, os objetivos comuns podem ser atingidos pelo repasse de verbas, tecnologia e recursos humanos, a título de exemplo.
Definição de Convênio em sentido amplo:
Convênios administrativos em sentido amplo constituem todos os acordos de vontade de caráter cooperativo firmados pelo Poder Público entre as demais esferas de governo ou com entidades sem fins lucrativos, englobando, nesse conceito, os convênios administrativos em sentido estrito (previstos no art. 116 da Lei 8.666/1993).
Vale lembrar o conceito dogmático de convênio preconizado por Hely Lopes Meirelles:
“Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.
Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), outra que pretende a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio, em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só, idêntica para todos, podendo haver apenas diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum, desejado por todos”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 33ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 408)
Assim, os convênios da administração pública constituem pactos de mútua cooperação, e se notabilizam, não apenas, mas sobretudo, pela presença de interesses recíprocos entre convenente, quem recebe o recurso, e concedente, que oferece o recurso.
Em diversas oportunidades, o Tribunal de Contas da União – TCU destacou a necessidade de se verificar interesses compartilhados entre os partícipes:
A inexistência de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação entre os participantes, torna indevida a firmatura de convênio. (Acórdão 775/2012-Primeira Câmara, Relator: WEDER DE OLIVEIRA)
O interesse recíproco entre os partícipes é condição essencial à formação de acordo mediante convênio. Tal interesse somente é assegurado na medida em que o objeto pretendido ou o resultado almejado possa ser usufruído por ambas as partes. (Acórdão 3241/2013-Plenário, Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES)
É irregular a celebração de convênio quando se tratar de relação meramente comercial, sem que estejam caracterizados o interesse recíproco e a cooperação, típicas desse instrumento. (Acórdão 1663/2006-Plenário, Relator: UBIRATAN AGUIAR)
Quando não se caracterizar a existência de interesses recíprocos dos participantes na consecução do objeto, não cabe firmar convênio. (Acórdão 875/2007-Segunda Câmara)
O convênio pressupõe a existência de interesses recíprocos na prática de atividade de interesse comum entre os partícipes, sendo irregular a sua celebração quando uma parte pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.) e outra almeja a contraprestação correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem). (Acórdão 2085/2007-Plenário, Relator: BENJAMIN ZYMLER)
Definição de Convênio Administrativo(sentido estrito):
Convênio Administrativo em sentido estrito, por outro lado, corresponde à uma das espécies do gênero “Convênios”, os quais se referem à articulação de esforços e formalização de ajuste estratégico, mediante a transferência de recursos públicos, em busca da realização de interesse comum dos entes públicos partícipes, cujos fundamentos estão expressos no art. 116 da Lei nº 8.666/93.
O doutrinador Sidney Bittencourt entende que o art.116 da Lei 8666/93 somente se aplica a esta espécie de convênios, de natureza financeira:
Insta também ressaltar que o aplicador das regras dispostas deve se preocupar em avaliar, com esmero, o tipo de convênio que ajustará, dada a necessidade de distinguir entre as duas espécies do gênero convênio os de natureza financeira, e os tradicionais, apenas de colaboração, nos quais inexiste a ocorrência da transferência de recursos mas tão somente a cooperação mútua dos partícipes. Incontestavelmente, este art.116 só deve ser adotado integralmente quando o convênio a ser celebrado se enquadrar na espécie de natureza financeira. (BITTENCOURT, Sidney. Convênios Administrativos e outros instrumentos de transferência de recursos públicos. 1ª ed. São Paulo: Letras jurídicas, 2018, p.73.)
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o art. 116 visa controlar os recursos repassados por meio de convênio, uma vez que não perdem a qualidade de verba pública, sujeitando, inclusive, o Administrador ao controle financeiro do art.70 da CF/8869.
Ademais, o Tribunal de Contas da União, através da Súmula TCU 28678 entende que persiste a reponsabilidade solidária da entidade de direito privado pelos danos ao erário decorrentes da utilização dos recursos públicos repassados.
Portanto, os convênios de natureza financeira envolvem o repasse de recursos públicos através de “transferência voluntária” (em sua maior parte), definida pelo art.25 da Lei Complementar 101/2000 como “a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.”
Além disso, vale destacar que o convênio entre o poder público e as entidades privadas é permitido somente com pessoas sem fins lucrativos. Caso contrário, os interesses não seriam comuns, mas contrapostos. Conforme observa Celso Antônio Bandeira de Mello:
Segundo entendemos, só podem ser firmados convênios com entidades privadas se estas forem pessoas sem fins lucrativos. Com efeito, se a contraparte tivesse objetivos lucrativos, sua presença na relação jurídica não teria as mesmas finalidades do sujeito público. Pelo contrário, seriam reconhecidos objetos contrapostos, pois, independentemente da caracterização de seus fins sociais, seu objetivo no vínculo seria a obtenção de um pagamento.(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. Malheiros: São Paulo, 2015, p.687, p.689.)
Distinção entre Convênios Administrativos (sentido stricto) e Consórcios públicos:
Cumpre distinguir também Convênios Administrativos dos Consórcios públicos, cuja distinção fundamental é que os convênios, geralmente, não possuem personalidade jurídica, diversamente dos consórcios previstos na Lei 11.107/2002. Ademais, os requisitos para a sua constituição demandam rigor para a sua formalização como a criação mediante lei. Ressalte-se também que é vedado às pessoas jurídicas privadas a participação em consórcio público, assim como aos entes da Administração Pública Indireta, o que é permitido nas demais modalidades de convênio Administrativo, dentre outras peculiaridades.
Regramento específico para Convênios firmados com Organizações da Sociedade civil:
A Lei 13.019/2014 dispõe sobre parcerias com organizações não governamentais, prescrevendo regras específicas.
Assim, com o advento da Lei 13.019/14, passou-se a denominar instrumentos específicos por meio dos quais são formalizadas as parcerias estabelecidas entre a administração pública e organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, podendo variar o emitente da proposta, isto é, hora a Administração oferece a proposta, hora a Organização elabora o Plano de trabalho, podendo ou não envolver a transferência de recursos financeiros.
A referida Lei, em seu art. 2º, inciso III, traz a seguinte distinção:
III – parceria: conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes de relação jurídica estabelecida formalmente entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividade ou de projeto expressos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Dentro dessa definição podem ser celebrados os seguintes instrumentos:
Termo de colaboração: propostas pelo Poder Público e que envolvam a transferência de recursos financeiros.
Termo de fomento: propostas pelas organizações da sociedade civil e que envolvam a transferência de recursos financeiros.
Usualmente o aporte financeiro decorre de emendas parlamentares: nesse caso será desnecessário realizar chamamento público para selecionar a OSC, em decorrência do art. 29 da Lei nº 13.019/2014.
Acordo de cooperação: NÃO envolve a transferência de recursos financeiros.
Por fim, ressalte-se também que a Lei 13.019/2014 (art.40) dispõe que é vedada a celebração das parcerias (a lei trata dos termos de fomento, termos de colaboração e acordos de colaboração) que tenham por objeto a delegação de funções de regulação, fiscalização, exercício de poder de polícia ou outras atividades exclusivas do Estado.
