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As contratações emergenciais, previstas na Lei nº 8.666 no art. 24, inciso IV, correspondem a uma das hipóteses de dispensa de licitação. Na Lei 14.133/21 encontram previsão no art. 75, inciso VIII, conforme segue:
Art. 75. É dispensável a licitação:
[…]
VIII – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;
Cumpre rememorar que, quando a licitação é dispensável, é possível realizar a licitação, mas o legislador retira essa obrigatoriedade. Assim, a autoridade pública terá discricionariedade para escolher entre licitar ou não licitar. Caso opte por não licitar, teremos uma contratação direta (sem licitação). O rol do artigo 75 é, portanto, taxativo, assim como o rol do art. 24.
A hipótese de contratações emergenciais decorre de emergência ou de calamidade pública, contextos de crise em que não é viável a formalização de um procedimento licitatório ordinário, considerando o grau de urgência em se obter os bens e serviços essenciais.
Além disso, ainda que inexista situação excepcional de calamidade, poderá haver a dispensa quando houver extrema urgência de atendimento, decorrente da essencialidade de determinados bens e serviços, de modo que, para resguardar a legalidade, os seguintes requisitos devem estar presentes:
-Prejuízo
-Comprometer a continuidade dos serviços
-Comprometer a segurança (pessoas, obras, serviços, equipamentos, bens públicos ou particulares).
É de acentuada importância a contratação emergencial, visto que o Poder Público não pode colocar em risco a integridade de pessoas, o patrimônio público, entre outros interesses tutelados pelo Estado, em favor do princípio licitatório. O administrado não pode ser sacrificado em prol de um procedimento, o qual, apesar de visar à garantia de princípios caros como a isonomia e a economicidade, não têm o mesmo grau de relevância que a vida e a saúde, por exemplo.
No entanto, o abrandamento de regras não pode ser confundido com plena liberdade de agir e discricionariedade absoluta, de modo a permitir condutas desvirtuosas e abusivas.
Nesse sentido, levando-se em conta que as contratações emergenciais têm a mesma finalidade em ambos os diplomas legais, entende-se que o TCU ainda mantém o seu posicionamento firmado quanto ao assunto:
(…) a situação prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 não distingue a emergencial real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. (…) [1]
Assim, “na análise de contratações emergenciais não se deve buscar a causa da emergência, mas os efeitos advindos de sua não realização”.
Ademais, ainda com base no fato de que as contratações emergenciais continuam possuindo o mesmo fundamento adotado pela Lei nº 8.666/93, considera-se aplicável à hipótese a Orientação Normativa nº 11, de 1º/04/2009, da Advocacia Geral da União, publicada no DOU de 07/04/2009, Seção 1, pág. 14, a qual preceitua:
A CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NO INC. IV DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, EXIGE QUE, CONCOMITANTEMENTE, SEJA APURADO SE A SITUAÇÃO EMERGENCIAL FOI GERADA POR FALTA DE PLANEJAMENTO, DESÍDIA OU MÁ GESTÃO, HIPÓTESE QUE, QUEM LHE DEU CAUSA SERÁ RESPONSABILIZADO NA FORMA DA LEI.[2]
Outrossim, a título de exemplo, cabe menção de análise jurídica realizada pela PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO VALE DO SÃO FRANCISCO, cuja conclusão do Parecer se deu no seguinte sentido acerca das contratações emergenciais:
EMENTA:
I. A perfeita configuração da dispensa de licitação exige a comprovação da possibilidade concreta e efetiva de dano e a demonstração de que a contratação é o meio adequado para evitar sua ocorrência;
II. A contratação emergencial deve ocorrer em função da essencialidade do serviço ou bem que se pretende adquirir, pouco importando os motivos que tornam imperativa a imediata contratação;
III. Na análise de contratações emergenciais não se deve buscar a causa da emergência, mas os efeitos advindos de sua não realização;
IV. Em determinadas situações, a falta da contratação emergencial pode ensejar responsabilização dos agentes administrativos por sua desídia;
V. Além da caracterização da situação emergencial que justifique a dispensa, deve-se trazer elementos aos autos do processo que demonstrem a compatibilidade dos preços contratados com aqueles praticados pelo mercado, em atenção aos incisos dispostos no art. 23 da Lei nº 14.133/2021.
VI. Viabilidade jurídica de que a UNIVASF contrate diretamente, por dispensa de licitação, com arrimo no art. 75, VIII 24, da Lei nº 14.133/2021, os serviços técnicos de limpeza, conservação, desinfecção e arrumamento dos prédios, com disponibilidade de pessoal devidamente habilitado para os Campi de Juazeiro, Senhor do Bonfim/BA e Paulo Afonso/BA,[3]
Principais mudanças trazidas pela Lei 14.133/21:
Diante das considerações anteriores, é possível constatar que a principal mudança entre as legislações foi quanto ao prazo máximo de duração do contrato, que passa a ser de um ano em vez de 180 dias. Ademais, passam a ser expressamente vedadas a prorrogação dos respectivos contratos, bem como a recontratação de empresa já contratada com base no mesmo fundamento.
Somado a isso, é necessário que a publicidade da contratação ocorra por meio do Portal Nacional de Contratações Públicas, nos termos do art. 94, II, da Lei nº 14.133/2021.
A partir dessas alterações, reforça-se também que, concomitante à demanda emergencial, é preciso que o Estado dê seguimento e finalize o procedimento licitatório principal, pois a contratação emergencial é condição excepcional, devendo vigorar tão somente até a conclusão do certame regular, além de que deve perdurar apenas pelo tempo necessário à contenção da situação calamitosa, limitada a 1 ano, ou à finalização do novo procedimento licitatório.
Assim, o processo administrativo que inaugura a contratação emergencial deve ser instruído com as seguintes informações, a fim de resguardar sua validade:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V – Comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI – Razão da escolha do contratado;
VII – justificativa de preço;
VIII – autorização da autoridade competente;
Conclusão
O juízo de razoabilidade do instituto das contratações emergenciais explicita uma congruência lógica entre a situação fática e a providência administrativa para saná-la. Isso porque a situação de emergência é apurável no mundo dos fatos e possui diversas causas: caso fortuito, força maior, desídia, falta de planejamento, má gestão, dolo ou culpa de agente público, etc., porém, o efeito é apenas um: o risco de dano a bens jurídicos tutelados pelo Estado, como a vida e a integridade de pessoas e bens.
Portanto, não há diferença entre emergência oriunda de força maior, ou caso fortuito, e aquela provocada pela desídia ou falta de planejamento, considerados os resultados danosos que o Poder Público tem o dever de evitar. A contratação direta com base no inc. VIII do art. 75 da Lei nº 14.133/21, visa efetivamente afastar os efeitos das emergências e não suas causas.
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[1] Acórdão n.º 1138/2011-Plenário, TC-006.399/2008-2, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 04.05.2011
[2]_23402020640202222_PRESTAO_DE_SERVI_DE_LIMPEZA_CAMPI_B.pdfhttps://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:advocacia.geral.uniao:orientacao.normativa:2009-04-01;11
[3] file:///C:/Users/angariani/Downloads/PARECER_n._00155-2022_-