Neste último domingo,1º de dezembro, foram aplicadas as provas do concurso STJ (Superior Tribunal de Justiça) para Analista Judiciário – Área Judiciária.
O Estratégia Concursos esteve presente durante toda sua preparação (assim como na correção extraoficial e, mesmo após aplicação das avaliações, não deixará de te acompanhar!
Com isso, reunimos nosso time de professores para apontar quais questões são passíveis de recursos, cujo prazo para interposição ficará aberto no site do Cebraspe até o dia 05 de dezembro.
Concurso STJ: possíveis recursos de Analista Judiciário – Área Judiciária
QUESTÃO 12
Pessoal, como eu antecipei na correção, a banca deu como ERRADA a questão 12 da PROVA DE AJ AJ.
Contudo, vejo possibilidade de recurso.
Embora, por si só, já seja um item pouco objetivo perguntar se algo é implícito ou não, entendo que a crítica é explícita e está bem visível no texto. Vejamos o fragmento:
A máscara fazia perder o vício da embriaguez aos escravos, por lhes tapar a boca. Tinha só três buracos, dois para ver, um para respirar, e era fechada atrás da cabeça por um cadeado. Com o vício de beber, perdiam a tentação de furtar, porque geralmente era dos vinténs do senhor que eles tiravam com que matar a sede, e aí ficavam dois pecados extintos, e a sobriedade e a honestidade certas. Era grotesca tal máscara, mas a ordem social e humana nem sempre se alcança sem o grotesco, e alguma vez o cruel. Os funileiros as tinham penduradas, à venda, na porta das lojas. Mas não cuidemos de máscaras.
12 A crítica do autor à sociedade escravagista da época fica explícita na observação sobre a venda de máscaras de ferro em lojas especializadas do ramo.
Por “explícito”, devemos entender o que é evidente e verificável na superfície do texto, na sua própria literalidade.
Ora, está explícito no texto que a máscara era grotesca e cruel e que, portanto, a ordem social e humana trazia esse elemento de grotesco, cruel.
O autor explicitamente declara que o cruel e o grotesco se manifestavam naquela sociedade. As máscaras estavam a mostra nas lojas, provando a banalização daquele procedimento desumano.
Portanto, o gabarito da questão deve ser alterado para “CERTO” ou, pela dificuldade em avaliar objetivamente o item, deve ser anulada.
QUESTÃO 88
Seguinte pessoal, fique responsável, também, pela análise das questões de legislação penal especial e por mais que tenhamos argumentado no sentido da incorreção da questão 88, ainda assim a banca deu a questão como certa.
Contudo, não concordamos com o gabarito e por isso apresentamos as razões de recurso, conforme abaixo:
O enunciado do item a ser julgado é claro e objetivo no seguinte sentido:
“ Se comprovada a hipótese investigativa de que o servidor agia conjuntamente com os fazendeiros de maneira estruturada e com divisão de tarefas, é possível a imputação do crime de organização criminosa ao grupo, ainda que paro o crime de incêndio florestal a pena máxima prevista seja de quatro anos.”
Ao nosso ver, não é possível que o grupo (composto por 4 fazendeiros + o servidor público) responda por organização criminosa, tendo em conta que um dos requisitos caracterizadores do delito – além daqueles que a questão trouxe, (maneira estruturada e com divisão de tarefas) é no sentido de que a infração penal cometida pelos infratores tenha pena máxima superior a 4 anos, sendo certo que o item trazido a julgamento denota infração penal com pena prevista de quatro anos, contrariando o que preceitua o art. 1 § 1º da Lei 12.850/13, senão veja-se:
Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Ademais, ad argumentandum tantum, chega a ser desprezível imaginar que a questão esteja cobrando a transnacionalidade do delito de organização criminosa (única razão que faria a questão estar correta). A uma porque a questão passaria a cobrar geografia. A duas porque em tempo algum a questão deixou clara a transnacionalidade do delito e imaginar que o examinador esteja presumidamente falando de toda a Amazônia, não só a brasileira, é subjetivar demais a questão a ponto de prejudicar o julgamento do item
Por essas razões, o gabarito da questão deve ser alterado para “ERRADO” ou, pela dificuldade em avaliar objetivamente o item, deve ser anulada.
QUESTÃO 88
A questão 88 de Direito Penal trouxe a seguinte redação, confira-se:
“Se comprovada a alegação da defesa dos fazendeiros quanto às supostas chantagens feitas pelo servidor, este responderá pelo crime de extorsão.”
O gabarito trazido pela banca é de que o item está ERRADO.
É inegável que o crime de concussão (art. 316 CP) e de extorsão (art. 158 CP) guardam acentuada similitude, vez que ambos possuem no núcleo do tipo a exigência de uma vantagem indevida pelo agente, e na figura da concussão há algo a mais, pois na figura típica a conduta deve ser praticada pelo funcionário público que a faz em razão da sua função e servindo-se dela. Entretanto, essa não é a única diferença entre as infrações penais. Na concussão o agente exige a vantagem (e exigir é impor como obrigação, reclamar imperiosamente), mas não constrange com violência ou grave ameaça. O funcionário impõe à vítima a prestação da vantagem indevida e esta cede às exigências, exclusivamente “metus autoritatis causa”.
Não sofre pressão, é coagida ou constrangida por promessas de violência ou de algum mal futuro. Já na extorsão, bem ao contrário, o agente constrange alguém, mediante violência ou grave ameaça, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa, obtendo, por esse meio, também, uma indevida vantagem econômica. Vê-se, por aí, que, sem violência ou ameaça, não há extorsão, e, com seu emprego, o crime a integralizar-se haverá de ser o do art. 158, ainda que seja o agente funcionário público e que proceda no exercício ou em razão de suas funções (RT 586/309).
Consoante se verifica, a leitura dos tipos penais já indica a existência de um concurso aparente de normas, que deve ser solucionado doutrinária e jurisprudencialmente, com base nas regras atinentes à matéria.
Nesse sentido, quanto ao sujeito ativo, se for funcionário público a simples exigência de uma vantagem indevida em razão da função caracteriza o delito de concussão previsto no artigo 316 do Código Penal. Se o agente constrange alguém com o emprego de violência ou mediante grave ameaça, para obter proveito indevido, não pratica unicamente o crime de concussão, indo mais além, praticando um crime de extorsão (RT 329/100, 435/296, 475/276, 714/375).
Na mesma linha, o acórdão proferido nos autos do HC 198.750 aduz que: (…) o emprego de violência ou grave ameaça é elementar do crime de extorsão tipificado no art. 158 8 do Código Penal l. Assim, se o funcionário público se utiliza desse meio para obter vantagem indevida, comete o crime de extorsão e não o de concussão. Acrescentando, ainda, que a grave ameaça descaracterizaria o crime de concussão. No julgamento do HC 149.132 são confirmados os argumentos expedidos no HC 198.750 e, ao julgar o HC 54.776, (idêntico ao anterior), o STJ afasta a compreensão de que o fato de o crime ser cometido por funcionário público, que tenha se valido de sua condição para obtenção de vantagem indevida, levaria à configuração de concussão.
É imperioso destacar que, o crime de extorsão consiste no constrangimento/coação imposta a alguém para que este faça algo, empregando o agente violência ou grave ameaça, entendendo-se esta como a intimidação, coação psicológica, que pode ser exercida de forma direta ou indireta, implícita ou explícita, de um castigo ou malefício, devendo-se, para tanto, analisar diversos outros fatores, tais como, fragilidade da vítima, condição físicas e profissionais do agente, entre outras.
Em relação à elementar grave ameaça no crime de extorsão, o STJ firmou a seguinte tese:
“No crime de extorsão, a ameaça a que se refere o caput do art. 158 do CP, exercida com o fim de obter a indevida vantagem econômica, pode ter por conteúdo grave dano aos BENS da vítima.”
Nesse sentido, assim decidiu o STJ (AgRg no HC):
“O Tribunal de origem, alinhado ao entendimento deste Sodalício, concluiu pela tipicidade da conduta praticada pelo agravante, na medida em que a ameaça a que se refere o caput artigo 158 do Código Penal, exercida com o fim de obter a indevida vantagem econômica, pode ter por conteúdo grave dano à PESSOA ou aos BENS da vítima .
Em relação ao delito praticado por funcionário público, mediante violência ou grave ameaça, para obter vantagem indevida, assim decidiu o STJ: “Comete o crime de extorsão e não o de concussão, o funcionário público que se utiliza de violência ou grave ameaça para obter vantagem indevida.
E nos mesmos moldes decidiu o STJ no AgRg nos EDcl no REsp 1732520: “A Corte de origem analisou a questão em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal, no sentido de que o emprego de violência ou grave ameaça é circunstância elementar do crime de EXTORSÃO tipificado no art. 158 do Código Penal. Assim, se o funcionário público se utiliza desse meio para obter vantagem indevida, comete o crime de extorsão e não o de concussão.”
E ainda, a distinção entre concussão e extorsão foi elucidada no julgamento do HC n. 198.750/SP pelo STJ, que destacou a ausência de violência ou ameaça como critério diferenciador da concussão, em contraste com a extorsão, que envolve coação. Esta diferenciação tem implicações significativas em termos de penalidade, refletindo a gravidade de cada conduta, nos seguintes termos: “O emprego de violência ou grave ameaça é circunstância elementar do crime de extorsão tipificado no art. 158 do Código Penal. Assim, se o funcionário público se utiliza desse meio para obter vantagem indevida, comete o crime de extorsão e não o de concussão.”
E o entendimento não é diferente na doutrina.
Para Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, 7ª edição, pág. 306) a ação incriminada é, fundamentalmente, um constrangimento ilegal, que se pratica com o fim de se obter indevida vantagem econômica. Consiste em constranger alguém a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa. Diz ele que o processo executivo da extorsão deverá ser a violência ou grave ameaça. Ora, são precisamente os meios de execução que distinguem este crime do estelionato, pois, neste último, a vantagem indevida se obtém mediante fraude, pois o agente induz o lesado em erro, levando-o, assim, a praticar a ação que pretende.
Já Nelson Hungria ensina (Comentários ao Código Penal, volume VII, pág. 69 e 70) que “uma das mais frequentes formas de extorsão é a praticada mediante ameaça de revelação de fatos escandalosos ou difamatórios, para coagir o ameaçado a comprar o silêncio do ameaçador. É a chantagem, dos franceses, ou blackmail dos ingleses“
Sobre o tema do dolo nesse crime de extorsão, leciona Cézar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal – Parte Especial”, “, vol. 3) que: “O dolo, no crime de extorsão, é constituído pela vontade consciente de usar da violência ou grave ameaça para constranger alguém a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa. No entanto, a obtenção de vantagem econômica constitui somente a finalidade ou intenção adicional de obter um resultado ulterior ou uma ulterior atividade, distinta portanto da realização ou consumação do tipo penal. A obtenção da vantagem econômica, com efeito, é uma finalidade ou ânimo que vai além da realização do tipo. Portanto, eficácia ou ineficácia do constrangimento para a obtenção de tal vantagem econômica é irrelevante. “(p. 122)
PLEITO: MODIFICAÇÃO do gabarito, vez que, conforme determina o artigo 158 do CP, o fato de ter chantageado com evidente ameaça determina eu seja dada a imputação de extorsão ao agente.
QUESTÃO 89
Seguinte pessoal, fiquei responsável, também, pela análise das questões de legislação penal especial e por mais que tenhamos argumentado no sentido da incorreção da questão 89, ainda assim a banca deu a questão como certa.
Contudo, não concordamos com o gabarito e por isso apresentamos as razões de recurso, conforme abaixo:
O enunciado do item questionado aponta que:
“Em caso de condenação criminal do servidor pela prática de crime funcional e do crime de organização criminosa, apesar de ele acumular dois cargos públicos, a sua condenação criminal transitada em julgado não ensejará a perda do seu cargo de professor”.
O enunciado da questão é claro, objetivo e direto quando informa que o servidor público acumula dois cargos públicos, sendo um de técnico em um órgão de fiscalização ambiental federal e outro de professor em um instituto federal de ensino. Considerando que uma condenação criminal passada em julgado por organização criminosa obrigatoriamente (efeito automático da sentença) vai ensejar a perda do cargo de técnico do órgão de fiscalização ambiental federal à luz do que preceitua o Art. 2º, § 6º da Lei 12.850/13) – “A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.” – resta como como eventual efeito secundário da sentença a possibilidade ou não da perda do outro cargo (de professor), nos termos do art. 92, I, a do CP., senão veja-se:
Art. 92 – São também efeitos da condenação
I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
…
§ 1º Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença pelo juiz, mas independem de pedido expresso da acusação, observado o disposto no inciso III do § 2º deste artigo.
Significa dizer, portanto, que pode ou não o servidor público vir a perder o outro cargo, como efeito secundário não automático da sentença condenatória da organização criminosa, sendo certo que, da forma com a qual o enunciado do item afirma, a condenação criminal transitada em julgado não ensejaria a perda do seu cargo de professor, quando na verdade, pode ou não ensejar a depender da motivação do juiz quanto ao efeito secundário da sentença condenatória do crime de organização criminosa.
Portanto, o gabarito da questão deve ser alterado para “ERRADO” ou, pela dificuldade em avaliar objetivamente o item, deve ser anulada.
QUESTÃO 97
A questão 97 de Direito Processual Penal trouxe a seguinte redação, confira-se:
“Um dos efeitos inerentes ao recebimento da denúncia pelo Ministério Público é a invalidade do indiciamento policial que seja instaurado posteriormente a ele.”
O gabarito trazido pela banca é de que o item está CERTO.
Muito embora a banca tenha considerada a assertiva como verdadeira, há dois evidentes erros.
O primeiro erro é redacional e evidente, tendo em vista que o recebimento da denúncia JAMAIS será feito pelo Ministério Público, haja vista que diante do sistema acusatório, o Ministério Público é titular da ação penal e atua como fiscal da lei, conforme trazido pelos artigos 129 da Constituição Federal e artigo 257 do CPP.
Impende ainda destacar que, quem tem a competência para receber ou rejeitar a denúncia é MAGISTRADO (Juiz de Direito) e essa é a determinação expressamente preceituada no artigo 399 do Código de Processo Penal que assim dispõe: “Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.” (grifo nosso)
Só por essa razão o gabarito já deveria sofrer alteração.
Mas não é só.
O indiciamento policial posteriormente ao recebimento da denúncia é considerado um ato ilegal e desnecessário, uma vez que é um ato próprio da fase inquisitorial, podendo ainda incorrer em eventual abuso de autoridade, mas não afetaria, ao menos regra, em eventual nulidade no recebimento da denúncia, ensejando tão somente ao desindiciamento dos acusados.
Assim entende o Superior Tribunal de Justiça em inúmeros julgados, quais sejam:
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 3º, I, E ART. 4º, A, AMBOS DA LEI N. 4.898/65. NULIDADE. DETERMINAÇÃO DE INDICIAMENTO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. TRANSAÇÃO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. RECUSA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Com o recebimento da denúncia, a princípio, não mais se justifica o indiciamento formal do acusado (precedentes). II – O recorrente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no art. 3º, i, e no art. 4º, a, ambos da Lei n. 4.898/65, sendo-lhe negado o benefício da transação e da suspensão condicional do processo. III – O Ministério Público, ao não ofertar os benefícios da Lei 9.099 /95, deve fundamentar adequadamente a sua recusa. A recusa concretamente motivada não acarreta, por si, ilegalidade sob o aspecto formal (precedentes). Recurso ordinário parcialmente provido apenas para anular a determinação judicial de indiciamento do recorrente e todos os efeitos dela decorrentes. STJ – RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC 60445 SP 2015/0135484-1 (grifo nosso)
(…) A situação dos autos não se confunde com aquela em que há indiciamento formal do acusado após o recebimento da denúncia, situação não admitida pela jurisprudência desta Corte. De fato, “não se admite a determinação de indiciamento formal do acusado, medida própria do inquérito policial, quando o feito já se encontra na fase judicial” (HC 406.465/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 03/10/2017, DJe 09/10/2017). Com efeito, não houve novo indiciamento, mas apenas a realização de novas diligências, com o objetivo de auxiliar na apuração dos ilícitos, situação que, além de não revelar ilegalidade, encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 4. Ainda que iniciado o processo criminal, nada impede que a autoridade policial prossiga com as investigações e reúna novos elementos de convicção, desde que necessários à elucidação dos ilícitos em apuração e obtidos no exercício de suas atribuições legais. (…) Não se exige que o Ministério Público ou o magistrado responsável pelo feito pleiteiem a realização de diligências complementares para que se mostre legítima a ação da autoridade policial após o oferecimento e recebimento da denúncia, uma vez que a sua atuação de ofício é determinada pela própria legislação processual penal, que lhe confere a atribuição de investigar as infrações penais (RHC 36.109/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/02/2015, DJe 25/02/2015). (STJ/ RHC 87061 SC/QUINTA TURMA/Acórdão publicado em 24.08.2018).” (grifo nosso)
“Ementa: HABEAS CORPUS. ORDEM CONCEDIDA. INDICIAMENTO FORMAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PEDIDO DE EXTENSÃO DA ORDEM. ART. 580 DO CPP. DEFERIMENTO, APENAS PARA SUSTAR O INDICIAMENTO FORMAL DOS PETICIONÁRIOS, SEM PREJUÍZO DO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Constitui constrangimento ilegal a determinação de indiciamento formal dos acusados após o recebimento da denúncia, por ser ato próprio da fase inquisitorial da persecutio criminis, já superada no caso em apreço. Precedentes desta Corte. 2. Pedido de extensão deferido, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal , apenas para sustar o indiciamento formal dos peticionários, sem prejuízo do prosseguimento da ação penal.” (STJ – PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS: PExt no HC 187863 SP 2010/0191220-3) (grifo nosso)
“Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. INVIÁVEL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. INDÍCIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DETERMINAÇÃO DE INDICIAMENTO FORMAL APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXISTÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 2. Devidamente delineada a conduta, com a descrição que o recorrente, juntamente com outras pessoas, ofendeu a integridade corporal da vítima, árbitro de futebol, por estarem descontentes com a decisão de validar um lance da partida, as lesões impediram que a vítima realizasse suas atividades habituais por mais de 30 dias, o que caracteriza em tese o crime descrito no art. 129, § 1º , I c/c art. 61 , II , a , do Código Penal , não há que se falar em ilegalidade da denúncia. 3. Indevida a determinação de indiciamento formal do paciente após o recebimento da denúncia, pois medida sem necessidade ou sentido processual. 4. Recurso em habeas corpus parcialmente provido, apenas para cassar a decisão que determinou o indiciamento formal do recorrente, sem prejuízo do regular andamento da ação penal.” (STJ – RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC 54635 SP 2014/0329858-9, acórdão publicado em 23.08.2016) (grifo nosso)
PLEITO: MOFICAÇÃO do gabarito para ERRADO, vez que, conforme determina o artigo 399 do CPP, quem recebe a denúncia é o Juiz e ainda, o indiciamento posteriormente ao recebimento da denúncia é considerado um constrangimento ilegal, mas não enseja, por si só, o não recebimento da exordial acusatória.