Concurso ISS Rio Preto – Possível recurso de LTM

Olá pessoal, tudo bem?

Aqui é o Prof. Mauricio Mariano, de Legislação Tributária Municipal. Vou comentar rapidamente sobre as questões de LTM do concurso do ISS de Rio Preto que ocorreu neste domingo.

A prova de LTM foi composta de 15 questões, o que representou mais do que estávamos esperando. Destas, entendo que 14 estão com os gabaritos corretos, sem grandes polêmicas. O conteúdo relativo a todas elas constaram de alguma de nossas aulas, com maior ou menor destaque.

Contudo, há uma questão que pode ser questionada. Trata-se da questão 46 ref. ao Caderno de Prova ‘D04’ – Tipo 003, cujo gabarito divulgado remete à alternativa B.

Segue a questão e uma proposta de recurso abaixo. Fiquem à vontade para usar!!!

Abraço e boa sorte a todos

Mauricio Mariano

Questão 46 da Prova D4 – Tipo 003

De acordo com a Lei Complementar municipal nº 323, de 27 de outubro de 2010, relativamente às transmissões de bens imóveis rurais, localizados no Município de São José do Rio Preto,

(A) a alíquota do ITBI aplicável às transmissões desses bens, por meio de contrato de compra e venda, é progressiva, sendo de 0,5% a menor delas.

(B) o contribuinte do imposto é o credor fiduciário, tratando-se de hipótese de alienação fiduciária.

(C) a base de cálculo do imposto será reduzida em 25%, nos casos em que o faturamento da propriedade rural transmitida tiver provindo, em mais de 75%, de atividades ligadas ao setor cafeeiro ou alcooleiro, nos dois anos que tiverem antecedido a transmissão.

(D) a base de cálculo do imposto não poderá exceder ao valor utilizado como base de cálculo do Imposto Territorial Rural – ITR.

(E) essas transmissões não estão sujeitas à incidência do ITBI.

Gabarito preliminar da Banca FCC: B

Recurso dirigido à Banca FCC

Sr. Examinador

Em que pese a alternativa assinalada como gabarito oficial ser a única que guarda correspondência literal com a LC nº 323/2010, através do art. 5º, inciso V, analisando-a de forma isolada, no contexto da questão, não é possível aceita-la como gabarito. Isso porque, conforme art. 1º da LC nº 323/2010, o ITBI incide sobre a transmissão intervivos de bens imóveis e de direitos reais sobre eles, por ato oneroso, a qualquer título, exceto sobre os direitos reais de garantia e as servidões.

Não há dúvida de que a alienação fiduciária constitui um direito real de garantia, nos termos da Lei Federal nº 9514, de 1997. De acordo com o art. 1368-B do Código Civil vigente, a alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. Ainda, conforme parágrafo único do mencionado artigo, o credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse e quaisquer outros encargos, tributários ou não.

Logo, fica evidente que, sobre o credor fiduciário, somente pode incidir exação fiscal tributária após ou com a consolidação da propriedade plena, na hipótese de realização da garantia. Isso também fica evidente na lei municipal, pois o inciso V do art. 5º da LC nº 323/2010, que prevê que são contribuintes do imposto os credores fiduciários nos casos de alienação fiduciária, somente pode ser validamente interpretado quando em conjunto com o inciso XIV do art. 2º da mesma lei, que assegura que incluem-se na hipótese de incidência do imposto quaisquer atos onerosos translativos ou constitutivos de direitos reais sobre imóveis, como definidos na lei civil, dentre os quais a consolidação de propriedade pelo credor fiduciário, nos casos de alienação fiduciária.

Contudo, a alternativa assinalada como correta não fez essa relação de normas, ou seja, apontou o credor fiduciário como contribuinte do ITBI, sem qualquer ressalva. Nesse caso, é imperioso interpretar que, sendo a alienação fiduciária um direito real de garantia, sobre ela não incide o imposto e, portanto, o credor fiduciário não poderia ser considerado contribuinte.

Diante de todo o exposto, não havendo outra alternativa correta para a mencionada questão, propugna-se pela sua anulação, com a atribuição da pontuação equivalente a todos os candidatos.

Att,

Nome do candidato