No artigo de hoje será apresentado um resumo do tema Concurso de Pessoas, tópico fundamental para a sua aprovação no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), conforme o edital divulgado pela banca FGV.
As provas estão marcadas para o dia 29 de maio de 2022. Serão ao todo 112 vagas, com salários que podem ultrapassar 12 mil reais.
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Vamos lá.
Quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática de uma mesma infração penal, ocorre o denominado concurso de pessoas.
O instituto se dá tanto nos casos em que há vários autores, como naqueles em que há autores e partícipes.
Veja o que diz o Código Penal:
Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984
Em nosso Direito Penal, a maioria das condutas podem ser praticadas por uma só pessoa, a exemplo dos delitos de roubo e de homicídio (crimes unissubjetivos ou de concurso eventual).
Por outro lado, existem delitos que exigem uma pluralidade de agentes para que possam se configurar(crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário), como é o caso do crime de associação criminosa. Veja-se:
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)
Para a ocorrência do instituto, devem estar presentes os seguintes requisitos:
I) Pluralidade de agentes e de condutas;
II) Relevância causal de cada conduta;
III) Liame subjetivo entre os agentes;
IV) Identidade de infração penal.
A pluralidade de agentes e de condutas indica a necessidade da existência de, no mínimo, duas ou mais pessoas concorrendo para a mesma infração penal.
O segundo requisito apregoa que a conduta do coautor ou do partícipe deve possuir relevância para o cometimento do crime.
Imaginemos a seguinte situação hipotética: A, com o propósito de matar B, vai até a residência de C e, explicando-lhe o fato, pede seu revólver emprestado. C, sabendo da intenção de A, empresta a arma. Ao chegar ao local do crime, entretanto, A, decide não mais matar B mediante disparos de arma de fogo, mas sim, o aguardando dormir e ateando fogo em sua residência.
No caso narrado, apesar de sua vontade em contribuir para o delito, a ausência de relevância causal de sua conduta fará com que C não seja penalmente responsabilizado pelo resultado.
O terceiro requisito indispensável ao concurso de pessoas é o liame subjetivo. Dessa forma, deve existir um vínculo psicológico unindo os agentes para a prática da mesma infração penal. Caso não haja tal liame, cada agente responderá, isoladamente, por sua conduta.
Destaca-se, entretanto, que é dispensável o denominado “pactum sceleris”(prévia combinação), bastando que o agente tenha consciência e vontade de aderir ao crime praticado por outrem (princípio da convergência de vontade).
O quarto requisito explicita que, unidos pelo liame subjetivo, os agentes devem querer praticar a mesma infração penal. Assim, devem direcionar seus esforços ao cometimento de determinado delito.
Três teorias se destacam sobre o tema concurso de pessoas:
Para os pluralistas, existiriam tantas infrações penais quantos fossem o número de autores e partícipes. Assim, seria como se cada autor ou partícipe tivesse praticado a sua própria infração penal.
Destaca-se que tal teoria é adotada, como exceção, pelo Código Penal. A exemplo do crime de aborto, em que a gestante pratica o crime do art.124, enquanto aquele que nela realiza o procedimento, com o seu consentimento, comete o crime do art.126. Nesse sentido:
Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: (Vide ADPF 54)
Pena – detenção, de um a três anos.
(…)
Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide ADPF 54)
Pena – reclusão, de um a quatro anos.
Ademais, a teoria também encontra aplicação nos crimes de corrupção ativa e de corrupção passiva.
O funcionário público que solicita ou recebe a vantagem indevida incorre no delito do art.317 do Código Penal(corrupção passiva), enquanto o particular que oferece ou promete a vantagem ilícita pratica o crime do art.333 do CP(corrupção ativa). Veja-se:
Corrupção passiva
Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Corrupção ativa
Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Por outro lado, a teoria dualista apregoa que haveria um crime praticado pelos autores(participação primária) e outro praticado pelos partícipes(participação secundária).
Dessa forma, se um indivíduo induz duas pessoas a praticarem um delito de roubo, teríamos uma infração para aquele que induziu e outra para os coautores que subtraíram coisa móvel alheia, mediante grave ameaça ou violência a pessoa.
Por fim, a teoria monista foi adotada como regra pelo Código Penal. Dessa forma, todos os concorrentes, independentemente de autores ou partícipes, praticam o mesmo crime.
A título de exemplo, caso um indivíduo, sabendo do dolo de matar de seu amigo, empreste-lhe uma arma para vitimar um desafeto, ambos responderão pelo crime único de homicídio.
Destaca-se, entretanto, que a pena será aplicada na medida da culpabilidade de cada agente(art.29 do Código Penal), não significando que todos os concorrentes terão a mesma pena em concreto.
Nas lições do Supremo Tribunal Federal:
Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP, art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a Lei prevê expressamente a aplicação da teoria pluralista.
(STF, HC 97652-2/RS, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 18/9/2009).
No mesmo sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:
Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Estatuto Repressor Penal, malgrado o paciente não tenha praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, se comunica ao coautor, mesmo quando não seja este executor direto do gravame.
Precedente (STJ, HC 343.601/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 10/03/2016).
O concurso poderá ocorrer na modalidade de coautoria ou de participação.
Como a ideia do presente artigo é apresentar um resumo sobre o tema, ficaremos adstritos aos conceitos de autor adotados pelo ordenamento jurídico pátrio.
Segundo entendimento majoritário na doutrina, o Código Penal Brasileiro adotou um conceito restritivo de autor, baseado na teoria objetivo-formal.
Assim, autor será somente aquele que praticar a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Todos demais que, de alguma forma, o auxiliarem, embora não realizem a conduta narrada pelo verbo do tipo penal, serão considerados partícipes.
Entretanto, destaca-se que os Tribunais Superiores também admitem a aplicação da teoria do domínio do fato.
Em 1939, com as lições de Hans Welzel, surge a teoria do domínio do fato como critério de delimitação de autoria. Para Welzel, a característica geral do autor é o domínio final sobre o fato, ou seja, é aquele que o realiza em forma final, em razão de sua decisão volitiva.
Entretanto, é com Claus Roxin que a teoria do domínio do fato é plenamente desenvolvida.
Enquanto para Welzel a teoria do domínio do fato seria um pressuposto (requisito) material para determinação da autoria, para Roxin essa teoria consistiria em um critério para delimitação do papel do agente na prática delitiva (como autor ou partícipe).
Para Roxin, a teoria manifesta-se de três maneiras:
a) domínio da ação: considera-se autor aquele que possui o domínio sobre a própria ação. Aplica-se nos casos em que o agente realiza, por sua própria pessoa, todos os elementos estruturais do crime (autoria imediata);
b) domínio da vontade: também é autor aquele que domina a vontade de um terceiro que é utilizado como instrumento do crime (autoria mediata). O domínio da vontade se dá:
c) domínio funcional do fato: trata da ação coordenada, com divisão de tarefas, por mais de uma pessoa. Assim, é autor aquele que pratica um ato relevante na execução do plano delitivo global, mesmo que não seja uma ação típica.
Nas lições do Superior Tribunal de Justiça:
Na coautoria, todos os agentes possuem o domínio comum do fato típico, mediante uma divisão de tarefas. Não é necessário que todos os agentes pratiquem o verbo descrito no tipo; basta que a sua conduta, atípica, se isoladamente observada, seja essencial para a realização do fato típico. Dessa forma, em se tratando de coautoria, todos os agentes respondem pela prática do mesmo delito praticado. Em uma ação fortemente armada, o resultado morte deverá ser imputado a todos os coautores porque, mesmo não agindo diretamente na consecução do evento morte, esse resultado é mero desdobramento causal da ação delituosa
(STJ, AgRg no AREsp 465.499/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., DJe 07/05/2015)
Na participação, o agente contribui para a prática de uma infração penal sem cometer atos diretamente ligados à figura típica e sem ter o domínio final do fato.
A participação pode ser moral ou material.
A participação moral ocorre nos casos de induzimento (o agente cria a ideia criminosa da cabeça do autor) e instigação (o agente estimula uma ideia criminosa já existente na mente do autor).
Por outro lado, na participação material ocorre a denominada cumplicidade (prestação
de auxílios materiais).
Cumpre mencionar que, em relação à punibilidade da participação, o Código Penal Brasileiro adotou a teoria da acessoriedade limitada, exigindo-se que o autor tenha levado a efeito uma conduta típica e ilícita.
O § 1º do art. 29 do Código Penal traz a figura da participação de menor importância, que ostenta natureza jurídica de causa geral de diminuição de pena. Veja-se:
§ 1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Destaca-se que o instituto somente terá aplicação nos casos de participação (instigação e cumplicidade), não se aplicando às hipóteses de coautoria.
Outrossim, o § 2º do supracitado artigo expõe a denominada participação em crime menos grave (desvio subjetivo de conduta). Nesse sentido:
§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Segundo Rogério Greco:
Imaginemos o seguinte exemplo: A estimula B a causar lesões em C. Ao dar início às agressões, B, agindo agora com animus occidendi (dolo de matar), espanca C até a morte. Como se percebe, B não fora instigado por A a causar a morte de C. Tal fato se deveu, exclusivamente, a um desvio subjetivo da conduta de B. Em razão do disposto no § 2º do art. 29 do Código Penal, A somente deverá ser responsabilizado por seu dolo, ou seja, se a finalidade de sua participação era estimular, instigar o agente a causar lesões em alguém, e se, durante a execução do crime, o autor executor resolver ir mais adiante e praticar outra infração penal que não aquela sugerida ou estimulada pelo partícipe, este último somente será responsabilizado pelo seu dolo.
GRECO, Rogério. Código penal comentado. 11. ed. rev., ampl. e atual., até 1º de janeiro de 2017 Niterói, RJ: Impetus, 2017.
Por fim, cumpre mencionar que como a participação é uma atividade acessória, sua punição dependerá, obrigatoriamente, da conduta do autor.
Dessa forma, o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado(art. 31 do Código Penal).
De acordo com o art. 30 do Código Penal: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
As elementares consistem nos dados essenciais à figura típica, representando os elementos constitutivos do crime. Ex. Condição de funcionário público para a prática do crime de peculato(art.312 do CP).
Por outro lado, as circunstâncias são dados acessórios do crime, dispensáveis para a configuração do tipo penal, mas que interferem na graduação da pena.
Nas lições do STJ:
Nessa linha, há determinadas circunstâncias ou condições de caráter pessoal que são integrantes do tipo penal incriminador, de modo que, pela expressa disposição legal se comunicam aos demais coautores e partícipes. Assim, ajustada a prática de furto, a utilização do abuso de confiança, necessário à sua consumação, como no presente caso, comunica-se ao coautor, quando do conhecimento deste, mesmo quando não seja este o executor direto do delito, pois elementar do crime. Dessa forma, nos termos do art. 30 do Código Penal, pela leitura do acórdão recorrido, há a comunicação da circunstância do abuso de confiança, pois L. F. tinha plena consciência da relação subjetiva de confiança de C. com as vítimas
(STJ, AgRg no REsp 1.331.942/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 25/05/2016).
Consoante reiterada jurisprudência desta Corte, nos crimes funcionais é possível a responsabilização dos partícipes que não ostentem a qualidade de funcionário público, uma vez que tal condição se trata de elementar do próprio tipo penal, comunicando-se a todos os envolvidos na prática delitiva que dela tenham conhecimento.
(STJ, HC 121827/GO, Rel.ª Min.ª Marilza Maynard, Desembargadora convocada do TJSE, DJe 21/5/2013).
Chegamos ao fim do nosso resumo sobre concurso de pessoas para o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT).
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Grande abraço a todos.
Victor Baio
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