Comentários dos Estudos de Caso do TRF3 – AJAJ

Pessoal,

Professor Marcio Damasceno, das discursivas. Farei agora comentários básicos acerca dos estudos de caso da prova do TRF-3. Tentarei ser bastante objetivo e me ater, somente, ao que foi perguntado pelo examinador.

Comecemos com a questão de direito administrativo.

Servidor público federal, ocupante de cargo efetivo e classificado em unidade administrativa com atribuições decisórias em determinado Ministério foi denunciado anonimamente como sujeito ativo de infração disciplinar. Segundo narrado pela denúncia anônima, o servidor facilitava a emissão de decisões favoráveis aos requerentes mediante ocultação e adulteração de documentos. Pelo que indicava a denúncia, havia recebimento de gratificação pelo servidor. Diante da repercussão negativa na mídia para a Administração pública, a instauração, apuração e decisão do caso por meio de processo administrativo disciplinar ocorreu em tempo recorde. Ao servidor foi dado conhecimento sobre a tramitação do processo na mesma decisão que determinou seu afastamento do cargo. Não lhe foi permitida a constituição de advogado para apresentação de defesa, de forma que o próprio servidor o fez por conta própria, mediante razões escritas, precedido de vista de parte dos documentos que instruíam os autos do processo disciplinar. Após decisão condenatória que culminou em pena de demissão e imediata extinção do vínculo funcional, foi dada vista ao servidor, que então pôde constituir advogado para apresentação de recurso. De acordo com a narrativa trazida aos autos, responda, fundamentadamente:

a. A decisão que afastou o servidor público do cargo está amparada na legalidade?

b. A extinção do vínculo funcional decretada na decisão condenatória da infração disciplinar possui fundamento legal?

c. Há vício formal ou material no processo disciplinar no que concerne à garantia da ampla defesa e do contraditório?

Comentários:

No nosso curso, apresentamos uma questão muito parecida. Acredito que os nossos alunos largaram na frente! Confiram:

Entremos, agora, nos principais pontos apresentados pela questão.

LETRA A: DO AFASTAMENTO DO CARGO

De acordo com o art. 147 da Lei nº 8.112/1990:

Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.

O afastamento preventivo do exercício do cargo consiste em medida de caráter excepcional, para evitar que o servidor processado influa na apuração dos fatos, caso permaneça exercendo suas atividades na repartição (exemplo: destruição de provas, possibilidade de continuar praticando irregularidades, acesso indevido a banco de dados ou sistemas informatizados etc.). A referida medida pode ser solicitada pela comissão processante ou determinada, de ofício, pela autoridade instauradora, a qualquer tempo, até mesmo antes de o acusado ser notificado para acompanhar o processo. Assim, a decisão cautelar, por si só, está amparada na legalidade, desde que haja razões para a adoção dessa medida radical.

Contudo, o enunciado não dá “pistas” que a permanência do servidor no cargo acarretará prejuízo ao PAD ou ao serviço público. Na verdade, o que se observou foi um procedimento “a toque de caixa”, baseado em denúncia anônima e que não observou uma série de requisitos destinados a garantir o contraditório e ampla defesa. Assim, por esse viés, o afastamento preventivo é ilegal, visto que não haver  fundamentação concreta para adoção da medida.

Entendo que, justificadamente, é possível adotar ambas as abordagens. Aguardemos para ver se o gabarito contempla essa realidade.

LETRA B: DA EXTINÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL

No enunciado, diz-se que: ” Segundo narrado pela denúncia anônima, o servidor facilitava a emissão de decisões favoráveis aos requerentes mediante ocultação e adulteração de documentos. Pelo que indicava a denúncia, havia recebimento de gratificação pelo servidor“.

Essa conduta, justifica a aplicação da penalidade de demissão, de acordo com a fundamentação abaixo:

Art. 117 […] IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; […]

XII – receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

Art. 132.  A demissão será aplicada nos seguintes casos: […]

IV – improbidade administrativa; […]

XIII – transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Assim, os fatos, desde que comprovados, e se cumpridos os requisitos processuais previstos na Lei 8.112/1990, fundamentariam a aplicação da pena de demissão. Assim, sob o ponto de vista estritamente material, haveria fundamentos para a aplicação da referida pena.

Contudo, como já falei, observa-se uma série de ilegalidades sob o ponto de vista processual, acarretando severos vícios de ordem formal. É o que veremos no item seguinte.

LETRA C: VÍCIO FORMAL OU MATERIAL

DA INSTAURAÇÃO DO PAD POR DENÚNCIA ANÔNIMA – ilegalidade 1

De acordo com os arts. 143, da Lei 8.112/1990:

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa

Art. 144. As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.

O art. 143 dispõe que a autoridade que tiver ciência de irregularidade deve, imediatamente, iniciar a sua apuração por sindicância ou PAD. Já o art. 144 prevê que, para que sejam apuradas, deve a denúncia deve ter a identificação do denunciante. Face a esse aparente conflito, caso haja denúncia anônima, é cabível a abertura de PAD para apurar suposta conduta lesiva de servidor público federal?

A resposta é sim, contudo a abertura de PAD deve ser precedida, necessariamente, da sindicância para apuração dos fatos. Caso não haja qualquer indício da prática de infração administrativa, o caso será arquivado. Caso constatada a existência de indícios da prática de infração administrativa, o PAD será instaurado. Esse foi o entendimento consagrado na Súmula 611-STJ:

Súmula 611-STJ: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 09/05/2018, DJe 14/05/2018.

DA PRESENÇA DO ADVOGADO- ilegalidade 2

O outro ponto trata sobre a assistência de advogado no PAD.  A questão da defesa técnica no PAD é regida pelo art. 156 da Lei nº 8.112/1990:

Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

Logo, a Administração Pública não pode cercear o direito do servidor em ser assistido por advogado no procedimento administrativo. Por isso, é ilegal a proibição de que se constitua de advogado para apresentação de defesa, configurada in casu.

DA NOTIFICAÇÃO PRÉVIA – ilegalidade 3

Instalada a comissão processante e analisados os autos, deve ser promovida a notificação prévia do acusado. O objetivo da notificação prévia é dar ciência ao acusado da instauração do processo administrativo disciplinar para que ele possa exercitar, desde o início, seu direito de defesa. Em que pese a inexistência de previsão expressa na Lei 8.112/1990, a notificação prévia dos acusados é ato indispensável ao início do exercício da ampla defesa e do contraditório.

Junto com a notificação, a comissão deve fornecer cópia integral dos autos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.784/1999, in verbis:

 Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.

No caso, “ao servidor foi dado conhecimento sobre a tramitação do processo na mesma decisão que determinou seu afastamento do cargo“, ou seja, tudo indica que o servidor não tenha sido notificado quando da instauração do procedimento, como forma de garantir a aplicação dos princípios da ampla defesa e contraditório.

DA VISTA AOS AUTOS- ilegalidade 4

A comissão processante deve disponibilizar vista dos autos, na repartição, ao acusado e ao seu procurador constituído em todo transcorrer do processo. Fundamentam essa afirmação os arts. 161, §1°, da lei 8.112/1990 (“§ 1° O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição.”) e o art. 46 da Lei 9.784/1999, acima transcrito.

Assim, como o enunciado afirma que se franqueou apenas vista de parte dos documentos antes do oferecimento de razões escritas, houve mais uma ilegalidade. Perceba também que a vista aos autos se deu apenas após a decisão condenatória, em descompasso, portanto, com o que foi visto.

DA FASE DE INSTRUTÓRIA – ilegalidade 5

Os atos da comissão processante que visem à coleta ou produção de provas constituem a fase de instrução processual. Nesta fase, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova de modo a permitir a completa elucidação dos fatos, possibilitando, a cada ato instrutório, a participação do acusado.

A comissão processante deve possibilitar a participação do acusado e de seu procurador constituído na produção de prova, basicamente, de duas formas: a) intimando-os previamente para participar dos atos instrutórios, se desejarem; b) viabilizando a produção das provas indicadas pelo acusado/procurador, quando admitidas pela comissão. Nada disso foi observado no caso em apreço.

Haveria também a necessidade de realizar-se o interrogatório, o qual consiste na oitiva do acusado, conforme dispõe o caput do art. 159.

Art. 159.  Concluída a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158.

Diante do exposto, pelo cerceamento do direito ao contraditório e ampla defesa em diversas ocasiões, constatam-se uma série de infrações de ordem formal, capazes de comprometer, de forma fatal, o procedimento administrativo. Embora, como já mencionei, sob o ponto de vista material, por si só, não se constate ilegalidade.

Vamos agora aos casos de direito previdenciário.

O primeiro grande desafio é colocar os dois estudos de caso em apenas 30 linhas. Vamos a eles.

QUESTÃO 1

Alguns trabalhadores de um município estão em dúvida quanto à concessão de benefícios previdenciários, conforme abaixo. a. João laborou 10 anos em sua pequena propriedade rural de dois módulos rurais em conjunto com sua família. Após tal período, em busca de melhores condições salariais, passou a trabalhar como empregado em um supermercado, onde acumulou 05 anos de registro. Fatigado do trabalho na cidade, retornou ao trabalho rural em sua propriedade, dedicando-se ao plantio de feijão. Atualmente com 66 anos de idade, quer saber se tem direito a algum benefício previdenciário. Levando em consideração a situação descrita, responda, fundamentadamente:

a1. Em qual espécie de segurado se enquadraria João Paulo?

a2. Há direito a algum benefício da Seguridade Social? Em caso de resposta positiva, explique os requisitos para o benefício em questão.

a3. Quais provas deverão ser produzidas por João, considerando que a Lei no 13.846/2019 afastou o poder probatório das declarações de sindicato rural?

Caso 1:

Há, no caso, condições para que se afirme ser João Paulo um segurado especial, haja vista ter trabalhado em pequena propriedade, em conjunto com a sua família, com dois módulos rurais, desenvolvendo atividade de caráter agrário de subsistência. Observação: apesar de a Lei 8.213/1991 falar em módulos fiscais (e não rurais), entendo que isso não deve ser óbice ao reconhecimento da condição de segurado especial. Prossigamos.

Quanto a possível benefício da seguridade social, estamos diante da famosa aposentadoria por idade híbrida, nos termos do art. 48, §3º, da lei 8.213/1991. No caso, deve-se satisfazer o requisito de idade (65 anos, se homem) e os 15 anos (ver tabela de transição do art. 142 da Lei 8.213/1991) de trabalho rural e urbano com contribuições ao RGPS.

Quanto às provas, de acordo com a Lei 13.846/2019, para o período anterior a 1º de janeiro de 2023, o segurado especial comprovará o tempo de exercício da atividade rural por meio de autodeclaração ratificada por entidades públicas credenciadas, nos termos do art. 13 da Lei nº 12.188, de 11 de janeiro de 2010, e por outros órgãos públicos, na forma prevista no regulamento (art. 38-B, § 1º, Lei 8.213/1991).

Esse caso foi mais tranquilo, creio que não tenhamos problemas com a divulgação do gabarito. Vejamos agora o segundo estudo de caso.

b. Lucila 56 anos de idade e viúva há 03 anos trabalha há mais de 20 anos na produção artesanal de potes de palha em sua pequena casa, localizada na zona rural de uma cidade. Vende sua produção no comércio local cujo produto redunda em valores inferiores ao mínimo. O falecido marido de Lucila sempre laborou como boia fria em diversas cidades. Por falta de prova material de atividade rural para a concessão da aposentadoria por idade rural, João recebeu o benefício assistencial LOAS antes de falecer. Levando em consideração a situação descrita, responda, fundamentadamente:

b1. Em qual espécie de segurada se enquadraria Lucila?

b2. Há direito a algum benefício da Seguridade Social? Em caso de resposta positiva, explique os requisitos para o benefício em questão.

b3. Lucila também quer saber se faria jus a algum benefício decorrente da morte de seu marido. Em caso de resposta positiva, explicar quais seriam os procedimentos necessários para a concessão do benefício em questão. A que Lucila teria direito? b3.1. Quais os meios comprobatórios necessários para tal concessão?

b4. Seria possível cumular o benefício de Lucila com o benefício decorrente da morte do falecido marido?

Esse caso é mais problemático. O enunciado afirma que Lucila trabalha há mais de 20 anos na produção artesanal de potes de palha em sua pequena casa, localizada na zona rural de uma cidade. O enunciado, em momento algum, afirma se tratar de atividade agrícola ou pesqueira, o que poderia servir de base para justificar enquadramento na situação de segurado especial. Se era isso que a questão queria, faltou informar.

Mencione-se que não descaracteriza a condição de segurado especial a atividade artesanal desenvolvida com matéria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar, podendo ser utilizada matéria-prima de outra origem, desde que a renda mensal obtida na atividade não exceda ao salário mínimo (Lei 8.213/1991, art. 11, §9°, X).  Assim, isso não seria óbice para o reconhecimento da situação de segurado especial, desde que a atividade artesanal tenha sido exercida concomitantemente atividade rural.

Se a questão esperava que você a enquadrasse como segurada especial, ela teria direito à aposentadoria por idade. Pelos tópicos questionadores, parece-me que era esse o entendimento desejado pela FCC.

Os requisitos a serem cumpridos são a idade mínima (55 anos), a carência (180 contribuições), bem como o início de prova material produzidos contemporaneamente ao período probando, no período de 180 meses imediatamente anterior ao requerimento do benefício ou à data do implemento da idade mínima. Acrescente-se que o art. 106 da Lei 8.213/1911 menciona uma série de instrumentos alternativos para comprovar o exercício da atividade rural.

Caso não se considere a situação de segurado especial, Lucila será enquadrada na categoria de segurado contribuinte individual (Lei 8.212/1991, art. 12, V). Nesse caso, Lucila não terá direito a qualquer benefício, visto que a idade mínima passa a ser 60 anos.

Indo para o item b3. O recebimento do LOAS não gera direito à pensão. Contudo, caso sejam comprovadas as condições para a concessão da aposentadoria especial do falecido, ela terá direito à percepção da pensão por morte. A condição de segurado especial pode ser comprovada do início de prova material contemporânea de que o falecido tinha o direito à concessão do benefício à época do óbito.

Por fim, no item b4, sendo Lucila segurada especial, ela poderá cumular o recebimento da aposentadoria e da pensão por morte do falecido.

Bem, pessoal. Esses foram comentários básicos sobre as questões. Espero que tenham ajudado.

Da mesma forma que aconteceu na prova do TRF4, vejo possíveis pontos polêmicos. No gabarito oficial da FCC, o espelho de correção apresentou respostas diversas para diferentes interpretações do enunciado. Espero que assim seja no caso do TRF3.

Boa sorte a todos! Forte abraço.