No artigo de hoje, CGE SC: Serviços Públicos, um resumo dos principais pontos doutrinários será apresentado para você que precisa saber para a prova, conforme análise da FGV.
Serão abordados os principais tópicos para o concurso da Controladoria Geral do Estado de Santa Catarina. Dessa forma, o objetivo é gabaritar a prova.
De acordo com a Constituição Federal de 1988, incumbe ao Poder Público, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, a prestação de serviços públicos (art. 175).
Ademais, a lei deve dispor sobre o regime de delegação, os direitos dos usuários, a política tarifária, a obrigação de manter serviço adequado (art. 175, parágrafo único) e, ainda, sobre as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos.
Esses serviços são de titularidade do Estado e, portanto, só poderão ser desenvolvidos pela iniciativa privada por meio de delegação. Ou seja, a iniciativa privada não pode prestar esses serviços por livre iniciativa, dependendo, para tanto, que o Estado faça a delegação aos particulares.
Por outro lado, existem atividades que, pela relevância social, devem ser prestadas pelo Estado e, nesse caso, serão serviços públicos. São casos relacionados aos serviços de saúde e educação, inseridos no Título VIII da CF.
Todavia, a própria Constituição faculta aos particulares a prestação desses serviços. Por exemplo, o art. 199 determina que a “assistência à saúde é livre à iniciativa privada”.
Assim, quando prestados pela iniciativa privada nos casos sem necessidade de autorização (ex: saúde , educação) , eles serão serviços privados, ou seja, não existirá delegação.
Dessa forma, os serviços que não se enquadram nas atividades econômicas, podem ser prestados pela iniciativa privada sem delegação. Dessa forma, o controle estatal ocorrerá apenas dentro do exercício do poder de polícia.
Por exemplo, se a iniciativa privada desejar abrir uma escola de ensino médio (escola particular), não será necessário delegar o serviço, pois a educação é livre à iniciativa privada.
Com efeito, o serviço prestado pela escola não se enquadra no conceito de serviço público e, portanto, será submetido apenas ao controle decorrente do poder de polícia administrativa.
É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, porém, depende de autorização pelo poder concedente.
A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. Para a doutrina, a concorrência poderá ser mais bem realizada pela empresa concessionária.
Assim, o subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão. E a relação é com a concessionária e não com o Poder Concedente.
São características:
Existem três modalidades de delegação de serviços públicos:
Quanto a esta última, há alguns doutrinadores que sequer a consideram como modalidade de concessão.
Todavia, as bancas de concurso, em geral, não possuem este posicionamento, ou seja, elas consideram, ainda que em hipóteses restritas, que a autorização é sim modalidade de delegação.
O art. 22, XXVII, da Constituição da República, estabelece que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades.
Assim, o art. 175, por sua vez, estabelece que lei deve disciplinar a prestação do serviço público, dispondo sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias; o caráter especial de seu contrato; as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; os direitos dos usuários; a políticas tarifárias; e a obrigação de manter serviço adequado.
Por conseguinte, a União editou a Lei 8.987/1995, que estabelece normas gerais para o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. A Lei aplica-se a todos os entes (União, estados, Distrito Federal e municípios), sendo que cada um poderá editar normas complementares, específicas para suas situações.
A concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Essa é a modalidade mais complexa, exigindo, para tanto, licitação na modalidade de concorrência, sendo normalmente empregada em serviços que exijam maiores investimentos.
Ademais, em virtude de sua complexidade, não pode ser delegada para pessoas físicas – somente empresas ou consórcio de empresas.
Com efeito, a Lei é expressa, quanto à concessão, que ela deverá ser realizada em prazo determinado.
A concessão de serviço público é um instrumento antigo no direito brasileiro e, atualmente, é disciplinado pela Lei 8.987/95, pela Lei 9.074/95 e por outras leis esparsas sobre serviços específicos, como portos, telecomunicações, energia elétrica, etc.
Além desses normativos, atualmente temos a Lei 11.079/04, que instituiu as parcerias público-privadas (PPPs), apresentando outras duas modalidades de concessão: patrocinada e administrativa.
Assim, podemos encontrar três diferentes categorias de contratos em que ocorre a delegação de serviço público ao usuário.
Concessão de serviço público ordinária, comum ou tradicional
Nessa modalidade, a remuneração básica decorre de tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço (receitas alternativas); é a categoria básica prevista na Lei 8.987/95 e legislação esparsa sobre os serviços públicos específicos.
Concessão patrocinada
Nessa modalidade, conjugam-se a tarifa paga pelos usuários e a contraprestação pecuniária do concedente (parceiro público) ao concessionário (parceiro privado); ou seja, o concessionário (a empresa que explora a atividade) recebe a tarifa do usuário e um complemento pago pela Administração; essa modalidade está prevista na Lei 11.079/04.
Concessão administrativa
A remuneração básica é constituída por contraprestação feita pelo parceiro público ao parceiro privado; encontra-se prevista na Lei 11.079/04.
Por outro lado, a permissão de serviço público é “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2º, IV).
Em complemento, o art. 40 dispõe que a permissão será formalizada por contrato de adesão, devendo ser observada as normas quanto à precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Percebe-se, pois, que a permissão é uma modalidade de delegação menos complexa que a concessão, destinando-se aos serviços públicos de porte médio, isto é, que não demandem investimentos tão vultosos quanto à concessão, mas que não podem ser considerados desprezíveis.
A terceira modalidade de delegação é a autorização. Conforme vimos, essa modalidade não é referida no art. 175 da Constituição e, portanto, também não está disciplinada na Lei 8.987/1995.
A sua previsão, no entanto, consta em alguns artigos do texto constitucional, como os incs. XI e XII que dispõem sobre diversos serviços que a União pode prestar diretamente ou por meio de autorização, permissão ou concessão. Na mesma linha, o art. 223 da CF estabelece que compete ao Poder Executivo outorgar e renovar “concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal” (grifos nossos).
A doutrina aduz que a autorização é uma modalidade de delegação aplicável em duas situações:
a) nos casos em que o serviço seja prestado a um grupo restrito de usuários – no lugar de ser disponibilizado amplamente a toda a população, sendo o próprio particular autorizado o seu beneficiário principal ou exclusivo.
b) nas situações de emergência e nas situações transitórias ou especiais.
No primeiro caso, temos como exemplo o serviço de telecomunicação exercido pelos praticantes de radioamadorismo. Percebam que o “radioamador” é o beneficiário principal ou exclusivo da autorização.
No segundo caso, podemos mencionar as disposições do Decreto 2.521/1998, que define a autorização como a “delegação ocasional, por prazo limitado ou viagem certa, para prestação de serviços de transporte em caráter emergencial ou especial”.
Quanto às características, a autorização é um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, sendo passível de revogação a qualquer tempo e sem qualquer direito à indenização para o administrado.
Em resumo, é o ato administrativo unilateral é aquele concedido pela Administração sob o regime jurídico de direito público, sem a celebração de um contrato administrativo.
A licitação é um procedimento administrativo que se destina a escolher a melhor proposta para a Administração Pública. Temos aqui, como princípios básicos, isto é, como mandamentos gerais a serem aplicados à licitação de concessão a legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
Assim, os quatro primeiros princípios não exigem maiores aprofundamentos, mas os dois últimos merecem explicações. O julgamento por critérios objetivos significa que a forma de avaliação das propostas deve ser objetiva.
Com isso, várias pessoas poderiam analisar o processo e concluir que o vencedor realmente apresentou a melhor proposta.
Assim, já a vinculação ao instrumento convocatório significa que tanto os participantes da licitação quanto a Administração devem seguir as regras previstas no edital (instrumento convocatório).
Conforme escrito acima, toda concessão (e também as permissões) será precedida de licitação.
Concluindo este artigo, CGE SC: Serviços Públicos, pode-se afirmar que foram trazidos os conceitos mais importantes.
Assim, foque em saber não só os conceitos, mas também na resolução massiva de questões. Um abraço e bons estudos!