No presente resumo sobre as causas supralegais de exclusão da ilicitude, continuaremos nossa série de artigos sobre as excludentes de ilicitude, tema fundamental para a sua aprovação nos concursos das carreiras policiais.
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Vamos lá.
Segundo a doutrina dominante, o crime, em seu conceito analítico, compõe-se de fato típico, ilícito e culpável.
O segundo substrato do crime, ilicitude ou antijuridicidade, representa a contrariedade entre o comportamento do agente e o ordenamento jurídico.
Nas lições de Rogério Greco((GRECO, Rogério. Código penal comentado. 11. ed. 2017 Niterói, RJ: Impetus, 2017)):
É a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico (ilicitude formal) que cause lesão, ou exponha a perigo de lesão, um bem juridicamente protegido (ilicitude material).
O Código Penal, em seu art. 23, elencou quatro causas excludentes da ilicitude(causas de justificação):
Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Destaca-se que o Código Penal, em seus artigos 24 e 25, apenas definiu os conceitos de estado de necessidade e legítima defesa, ficando as definições das excludentes disciplinadas no art.23,III, a cargo da doutrina.
Ademais, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial as excludentes de ilicitude não se restringem às hipóteses elencadas no supracitado artigo, sendo admitidas causas supralegais de exclusão da ilicitude.
Não seria possível ao legislador prever, taxativamente, todas as causas de justificação, tendo em vista as novas construções doutrinárias, bem como a evolução dos valores ético-sociais.
Ademais, o Direito Penal veda a denominada analogia incriminadora(in malam partem), com a consequente criação de crimes e cominação de penas.
Entretanto, tal vedação não se aplica às normas não incriminadoras, como as causas de exclusão da tipicidade e da ilicitude, que podem favorecer o agente.
Dessa forma, são admitidas causas supralegais de exclusão da ilicitude.
Nas lições de Cleber Masson:
“E como essas eximentes não fundamentam nem agravam o poder punitivo estatal – operando exatamente em sentido contrário -, a criação de causas supralegais não ofende o princípio da reserva legal, inseparável do Direito Penal Moderno”.
MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral (arts. 1º a 120) – volume 1. 12. ed. ed., rev., atual. e ampl. – 2. reimp.. Rio de Janeiro/São Paulo: Forense; Método, 2018.
O exemplo mais aceito pela doutrina e jurisprudência pátria é o consentimento do ofendido.
Para que possa excluir a ilicitude, exige-se a presença dos seguintes requisitos:
I) Capacidade do ofendido para consentir – o ofendido deve ter completado 18 anos e deter capacidade de entendimento e autodeterminação;
II) Consentimento livre e sem vícios – não pode ser decorrente de coação ou ameaças;
III) Disponibilidade do bem jurídico – apenas se dá nos crimes que envolvam bem jurídico disponível, já que se indisponível o bem jurídico o particular dele não pode dispor.
IV) Consentimento prévio, ou ao menos simultâneo à conduta do agente – a anuência posterior à prática do crime não afasta a ilicitude.
Destaca-se que, em certos casos, o consentimento do ofendido também pode funcionar como causa de exclusão da tipicidade, nos casos em que o consentimento constituir elemento integrante do tipo penal.
É o que ocorre nos crimes de violação de domicílio(art.150 do CP). Veja-se:
Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Dessa forma, o consentimento do ofendido na violação de domicílio torna atípico o fato, não funcionando como excludente de ilicitude.
Chegamos ao fim do nosso resumo sobre o tema causas supralegais de exclusão da ilicitude para carreiras policiais.
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Grande abraço a todos.
Victor Baio
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