Artigo

Nomeação de candidato aprovado fora das vagas do edital

Olá pessoal, tudo bem? É sempre bom estar aqui!

Hoje, vamos falar sobre a importante tese de repercussão geral que o STF. Trata-se sobre a análise do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, antes da convocação dos aprovados em concurso posterior.

Com efeito, em 2/12/14, já havíamos publicado um artigo sobre o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema, reconhecida no Recurso Extraordinário (RE) 837311, cuja análise consta no seguinte link: Candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação?

Pois bem, em outubro deste ano o STF já havia julgado o tema, reconhecendo o direito à nomeação de candidatos que se encontravam no cadastro reserva, quando a Administração estava adotando medidas para provimento dos cargos por meio de novo concurso (no caso, o estado do Piauí anunciou, dentro do prazo de validade do concurso anterior, a realização de outro certame para provimento de novas vagas).

Segundo o relator, ministro Luiz Fux, a partir do momento em que “o Estado manifesta inequívoco interesse, inclusive com previsão orçamentária, de realizar novo concurso, o que era mera expectativa de direito tornou-se direito líquido e certo”.

Ainda no julgamento de outubro, o ministro Luiz Fux destacou que, embora a nomeação de candidatos além das vagas previstas esteja sujeita à discricionariedade da administração pública, deve ser exercida legitimamente de forma a se evitar condutas que, deliberadamente, deixem esgotar o prazo fixado no edital de concurso público para nomear os aprovados em novo certame.

Dessa forma, se a administração decide preencher imediatamente determinadas vagas e existem candidatos em cadastro de reserva de concurso ainda válido, o princípio da boa-fé impõe o preenchimento das vagas com esses candidatos.

Por fim, complementou o relator que não se trata de impedir a abertura de novo concurso enquanto houver candidatos ainda não convocados de certame anterior.

O que fica vedado, no entanto, é a convocação, durante o prazo de validade do primeiro, dos candidatos aprovados no certame seguinte, sob pena de se configurar preterição e consequente ofensa ao preceito do artigo 37, inciso IV da Constituição Federal que assegura prioridade de nomeação aos aprovados em concurso anterior ainda em prazo de validade.

Contudo, dada a complexidade do tema, o STF não fixou a tese sobre a repercussão geral, deixando para fazê-la nessa quarta-feira (dia 9/12/15). Nessa linha, consta no sítio eletrônico do STF a seguinte notícia:

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Fixada tese de repercussão geral em recurso sobre nomeação de candidatos fora das vagas de edital

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou nesta quarta-feira (9) a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 837311, julgado em outubro, que discutiu a nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas em edital, antes da convocação dos aprovados em concurso posterior.

A tese estabelece que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

O julgamento ocorreu em 14 de outubro, mas dada a complexidade do tema, os ministros deixaram a discussão sobre a tese para sessão posterior. No caso dos autos, foi negado provimento a recurso interposto pelo Estado do Piauí contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local (TJ-PI) que determinou à administração pública a nomeação de candidatos aprovados em concurso para o preenchimento de cargos de defensor público, mas que haviam sido classificados fora das vagas previstas em edital, antes da convocação dos candidatos aprovados em certame posterior.

——–

Em resumo, o que nos interessa para fins de prova é o que o candidato terá direito subjetivo à nomeação (ou seja, deverá ser nomeado dentro do prazo de validade do concurso) quando:

  1. a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
  2. houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
  3. surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Notem que não há direito automático à nomeação para o candidato aprovado fora das vagas do edital com o simples surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso. É necessário, de acordo com a tese de repercussão geral, que ocorra simultaneamente a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. Indo mais além, vê-se uma tendência do STF de considerar que deverá ocorrer a nomeação do candidato aprovado fora das vagas quando, dentro da validade do concurso público, surgirem novas vagas e, inequivocamente, o Estado necessitar realizar o seu provimento.

Para quem quiser aprofundar o tema, sugiro a leitura das seguintes notícias no sítio do STF, ou ainda o acompanhamento do RE 837311, quando for publicada a sua decisão:

RE 837311

Matéria de 14/10/15:

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=301777

Matéria de 9/12/15:

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=305964

É isso pessoal! Muito obrigado pela atenção.

Grande abraço!

Herbert Almeida

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Veja os comentários
  • CASO CONCRETO: Um canditado é aprovado (LICITAMENTE - ESTUDOU E PASSOU NO CONCURSO) em concurso público, sendo que é o 1º colocado para 1 única vaga ofertada pelo edital. O candidato aprovado entra em contato com o 2º colocado e lhe oferece a desistência da vaga em troca de uma importância em dinheiro. Literalmente vende a vaga ao 2º colocado. HÁ CRIME NA CONDUTA DO 1º COLOCADO (que vende, desiste da vaga)? HÁ CRIME NA CONDUTA DO 2º COLOCADO (que paga a importância pedida)? QUAL O ENQUADRAMENTO PENAL (tipificação do delito)?
    Elem em 26/06/19 às 21:57
  • Perguntas sem respostas. "O que move o mundo são as perguntas e não as respostas". Albert Einsten
    Elizandra em 18/12/18 às 09:59
  • Boa noite, professor. Estou aprovado em sétimo lugar em um concurso estadual que previa 2 vagas no edital. Os dois primeiros desistiram, o terceiro e o quarto colocados assumiram. Durante a vigência do concurso surgiram mais 2 vagas, em virtude de aposentadorias. O quinto colocado é desistente, logo se chamarem os dois aprovados para suprirem essas duas vagas eu serei nomeado. Acontece que o concurso vence em 2 meses e o chefe geral do órgão me informou que não sabe se vai solicitar ao executivo estadual (pois é dependente financeiramente deste) a autorização para nomear os dois aprovados do meu cargo. Como devo proceder? E caso o órgão resolva solicitar e o executivo estadual negar a autorização. O que faço? Obrigado. Por favor, tenho urgência pois o concurso está vencendo. Grato...
    Gledison Cristiano Rita em 17/12/18 às 22:12
  • Boa Tarde Dr. Herbert Fui aprovada em 2º lugar para as vagas de portador de deficiência, portanto fora das vagas, para um concurso da EBSERH o qual venceu agora em 30 de setembro e depois de esgotado o prazo de prorrogação houve nova convocação. Foi divulgado em Edital o numero de 9 vagas e 01 para portadores de deficiência. Sabido que seria 5% do total. Porem foi convocado ate o 18º lugar, desses 03(três) candidatos não assumiram e o 1º lugar para deficiência foi novamente convocado. Como devo proceder.
    MARIA VALERIA RODRIGUES DUARTE em 27/11/18 às 12:37
  • Caro professor, fiz concurso para prefeitura,para professor, chamaram 3 do concurso no qual fiquei em 12 lugar.agora já estão chamando 21de um concurso posterior com o temporário, liguei para saber, disseram que é até dezembro. Depois demitem e chamam os do concurso anterior. Não tem lógica alguém fazer concurso para temporário de 1a 2 meses. Devo entrar com recurso urso?
    Micheline em 21/11/18 às 05:55
  • Professor Hebert, fui aprovada em 1 lugar para um concurso municipal em que previa uma vaga, porém o órgão está alegando que devido ao limite de gastos com pessoal está ultrapassado e para atender a LRF irão suspender as contratações, além disso um mês após eu prestar o concurso saiu um processo seletivo para com de estagiários no mesmo cargo demonstrando uma real preterição!Deve entrar já na justiça para começar a dar andamento no processo mesmo que o concurso tenha prazo de dois anos prorrogável por mais dois?Estou realmente desanimada com o mundo dos concursos, muitas falcatruas, tenho estudado tanto e só tenho encontrado decepções...
    Milene em 30/10/18 às 23:35
  • Professor Herbert, bom dia. Fiz um concurso para concorrer a 10 vagas. Fui aprovado em 14°. Todavia houve quatro desistências de candidatos, é consequentemente as 10 vagas não foram preenchidas. Como fica a minha situação? Tenho direito à convocação?
    Leandro Lessa em 20/03/16 às 15:29
  • Prof.Herbert, me responda se entendi direito. Sou excedente no concurso de professores do Estado de MG. A Lei 100, após decisão do STF, o governo demitirá em 31/12 vários professores que estavam em condições ilegais. Essas vagas ficarão em aberto para designações. Meu concurso vence em 11/2016. Percebo várias estratégias do governo em nomear bem devagar para dar mais oportunidades de designações à esses profissionais. Posso então entrar com recurso já que uma das exigências de nomear excedentes é o surgimento de novas vagas durante a vigência do meu concurso de 2011? Devo entrar com qual recurso? gostaria de ir na defensoria pública de belo horizonte para ter gratuidade e sem advogado devo saber o que pedir.
    ROSILENE em 20/12/15 às 20:17
  • Em caso de preterição de aprovado em cadastro reserva em face da contratação de terceirizados para exercer as mesmas funções de um servidor, que é o que acontece em inúmeros órgãos indiscriminadamente? Nesse caso o posicionamento do STJ, que geraria direito a nomeação ao CR, continua valendo? Ou a tese do STF é taxativa e exclui qualquer outra possibilidade? A exemplo, o TJ-CE em 2014 realizou um concurso para formação de cerca de 1000 vagas no CR, mas um mês antes da homologação contratou 800 terceirizados com funções idênticas às exercidas por servidores, como o próprio edital de licitação para contratação expressou.
    João em 12/12/15 às 16:18
  • Obrigado, professor. Muito esclarecedor.
    Fábio em 11/12/15 às 09:27
  • Prof. Herbert, É legal a divulgação apenas de uma vaga para determinado cargo, quando existem na verdade dez vagas? Foi o que a prefeitura de minha cidade fez, induzindo as pessoas a tentarem em cidades vizinhas (que divulgaram mais vagas) ficando um grande numero de correligionários políticos aqui por terem informações privilegiadas
    Gisele em 11/12/15 às 09:03
  • Prof. Herbert, Com essa nova jurisprudência do STF, como fica o caso de concursos abertos exclusivamente para cadastro de reserva? Lembro de ter lido uma decisão do STJ na qual o primeiro colocado em certame aberto para cadastro de reserva teria direito liquido e certo à nomeação.
    Fábio em 10/12/15 às 15:09
    • Olá Fábio, tudo bem? Existe uma decisão ou outra do STJ (na verdade, não consegui localizar nenhuma no site do STJ, mas existem notícias em sítios sobre decisões de tribunais) no sentido de que o primeiro colocado teria direito à nomeação. Porém, são casos muito específicos, de forma que não há como afirmar que seja uma jurisprudência. No âmbito dos tribunais de justiça, existem algumas decisões garantindo o direito à nomeação do primeiro colocado quando o concurso não prevê vagas. Contudo, reafirmo que não chega a ser suficiente para se dizer que é uma jurisprudência, sendo que cada caso possui suas especificidades. De qualquer forma, a situação seria a mesma que vimos no artigo, ou seja, se ficar demonstrado que houve alguma forma de preterição (adotando-se aquele sentido mais amplo), a expectativa de direito tornar-se-á direito subjetivo. Contudo, para isso, independe se é o primeiro ou qualquer outro colocado. O que faz surgir o direito aqui é a preterição. Óbvio que se só houver uma vaga, ela será do primeiro colocado. Portanto, não há uma relação direta entre a decisão do STF e essa tese do primeiro colocado. O que faz surgir o direito subjetivo, como dito, é a preterição arbitrária e imotivada, que deverá gerar o direito à nomeação aos candidatos para as vagas surgidas, dentro da ordem de classificação do certame, ou seja, não é pelo fato em si de ser o primeiro colocado. Bons estudos!
      Herbert Almeida em 11/12/15 às 08:49
  • Prof. Herbert, fui um dos aprovados no último concurso do Bacen e ingressei com ação junto ao STJ para viabilizar meu provimento, tendo em vista o concurso ter expirado. No concurso citado eu era excedente, no entanto foi/é/será flagrante o imenso desfalque do quado de pessoal do órgão. Sendo assim, gostaria de saber sua opinião, baseando-se na decisão do RE 837311, da possibilidade de ganho de causa. *Conforme informado pelo advogado, acredito que a ação transitará em julgado em 2 anos, aproximadamente.
    Matheus em 10/12/15 às 14:26