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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação; e ii) a exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à alienação do controle de suas subsidiárias e controladas.
ADI 5624 MC-Ref/DF, Plenário, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 5 e 6.6.2019
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra a Lei 13.303/2016, a qual dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
Alega-se, entre outras violações, ofensa direta ao princípio da separação dos Poderes, materializando invasão ilegítima e inaceitável do Poder Legislativo sobre a prerrogativa do chefe do Poder Executivo de dar início ao processo legislativo em matérias que envolvam a organização e o funcionamento do Poder Executivo e ao regime jurídico de seus servidores.
O ministro Ricardo Lewandowski (relator) deferiu, em parte, liminar, para dar interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, no sentido de afirmar que a venda de ações de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas exige prévia autorização legislativa, sempre que se cuide de alienar o controle acionário. De igual modo, a dispensa de licitação só pode ser aplicada à venda de ações que não importem a perda de controle de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de suas subsidiárias ou controladas.
Lei 13.303/2016: “Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: (…) XVIII – na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.”
CF/1988: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)”
CF/1988: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (…) III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;”
Os ministros Ricardo Lewandowski (relator) e Edson Fachin referendaram integralmente a cautelar, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, de modo a afirmar que a venda de ações de empresas públicas, sociedade de economia mista, ou de suas subsidiárias ou controladas exige autorização legislativa, bem como prévia LICITAÇÃO PÚBLICA, dispensada esta quando a alienação não importar a perda de seu controle acionário.
Segundo a Constituição, há EXCEPCIONALIDADE do ingresso do Estado na atividade econômica, que deve atender aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (CF, art. 173).
Nos termos do art. 37, XIX, da CF, somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e de sociedade de economia mista. O texto constitucional ainda prevê que a criação das respectivas subsidiárias, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, depende de autorização legislativa (CF, art. 37, XX).
Logo, a CF exige sempre a aquiescência do Poder Legislativo a esses processos de criação. No entanto, a autorização concedida pelo Legislativo NÃO vincula o Poder Executivo.
Por força do princípio do PARALELISMO DAS FORMAS, aplica-se a dicção também à alienação do controle acionário.
O Estado NÃO pode abrir mão da exploração de determinada atividade econômica, expressamente autorizada por lei, sem a necessária participação do Parlamento, porque a decisão não compete apenas ao chefe do Poder Executivo — a imprescindibilidade da autorização do Legislativo para a transferência de poder de controle de sociedades de economia mista tem arrimo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: ADI 1.703, ADI 1.348, ADI 234 QO.
Aliás, a ausência de menção, pela Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), à indispensabilidade da autorização legislativa pode gerar expectativas ilegítimas e, consequentemente, insegurança jurídica, sobretudo no contexto da flexibilização da alienação de ações de que trata.
A alienação de controle acionário é forma clássica de PRIVATIZAÇÃO.
Em suma: embora seja possível a venda de parte das ações na Bolsa de Valores, a alienação do controle acionário precisa de lei autorizativa e de algum processo LICITATÓRIO.
A Constituição NÃO autoriza a alienação direta de controle acionário de empresas estatais. Concluiu que permitir a aludida venda direta, de maneira a impossibilitar a competição pública, atenta contra o texto constitucional.
A CF demanda lei porque as empresas estatais são instrumentos de política pública do Estado. NÃO se trata de intervenção do Estado na economia, e sim intervenção do Estado para realizar determinados FINS, nomeadamente segurança nacional ou interesse coletivo.
A Lei 9.491/1997, disciplinadora do programa de desestatização dos ativos da União, incide na matéria. Essa legislação NÃO foi revogada pelo art. 29, XVIII, da Lei 13.303/2016, nem foi afastada pela Lei das Estatais.
Pois bem. A Lei 9.491/1997 indica faculdade atinente à licitação na modalidade LEILÃO. Logo, a faculdade prevista na norma diz respeito às modalidades licitatórias pelas quais o gestor poderá optar. Seja como for, à míngua de especificação legal, é dever da administração pública direta ou indireta licitar.
Os ministros Cármen Lúcia, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli referendaram a liminar para ratificar a necessidade de lei prévia a autorizar a criação e alienação de empresas públicas e sociedades de economia mista. Entretanto, dissentiram do relator quanto às subsidiárias, coligadas ou controladas.
Assim, é DESNECESSÁRIA a autorização legislativa expressa para a criação de subsidiárias quando houver autorização legislativa da criação de empresa pública ou sociedade de economia mista e nesta constar permissão genérica da possibilidade de criação de subsidiárias.
NÃO se exige lei específica a autorizar a criação de subsidiária e, pelo princípio do PARALELISMO das formas, tampouco para sua alienação.
O Estado não está obrigado a valer-se da autorização para a criação de estatais, porque não está a ela vinculado. Por conseguinte, o Poder Público pode posteriormente deixar de dar efetividade à autorização concedida e, assim, afastar-se e desinvestir em certa área.
Os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Celso de Mello negaram referendo à cautelar.
Para esses ministros, sem eu voto vencido, a Lei 13.303/2016 não trata de privatização, estabelece o estatuto jurídico das empresas públicas com base no art. 173, § 1º, da CF. Ademais, no art. 29, XVIII, o diploma legal traz hipótese de dispensa licitatória.
A CF não exige autorização legislativa para a venda de ações, mesmo que corresponda ao controle acionário. A submissão das estatais e de suas subsidiárias ao regime jurídico próprio das empresas privadas não admite a acepção de que é necessária a edição de lei para vender ações, uma vez que essa exigência não se aplica à iniciativa privada.
O argumento do paralelismo das formas NÃO possui lastro jurídico, até porque criar é diferente de vender ações. O texto constitucional determina que haja lei para a criação de empresa estatal e subsidiária, porque a intervenção do Estado no domínio econômico é exceção. Por ser EXCEÇÃO, é preciso ter a participação do Congresso Nacional. Entretanto, o cumprimento da regra constitucional de não intervir na ordem econômica ou desinvestir, quando agir intervindo, PRESCINDE de lei. Na espécie, volta-se à regra constitucional.
Deste modo, a alienação do controle acionário de empresas subsidiárias por empresas públicas e sociedades de economia mista não exige autorização legislativa, menos ainda lei específica.
Em conclusão de julgamento, o Plenário, em VOTO MÉDIO, referendou parcialmente medida cautelar anteriormente concedida em ação direta de inconstitucionalidade, para conferir ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016 (1) interpretação conforme à Constituição Federal, nos seguintes termos: i) a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação; e ii) a exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à alienação do controle de suas subsidiárias e controladas.
Nesse caso último caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade (Informativo 942). O voto médio reproduziu o entendimento majoritário extraído dos pronunciamentos dos ministros em juízo de delibação.