2ª FASE DE CIVIL do XIX Exame da OAB – Comentários à prova e os POSSÍVEIS RECURSOS

Olá, galera!

Para quem não me conhece, sou o Paulo H M Sousa, professor de Direito aqui do Estratégia Concursos, lecionando Direito Civil, Direito do Consumidor e Direito Processual Civil.

No fim de semana, a OAB publicou a régua de correção da 2ª Fase do XIX Exame. Como de hábito, comentaremos o gabarito apresentado pela OAB para todos aqueles que fizeram a prova (e estão ansiosos pelo resultado!) e para aqueles que ainda vão fazer (para que já possam ir se acostumando à forma de correção da prova).

Esta prova da OAB tinha um bom nível, fazendo questionando que efetivamente são bastante importantes para alguém que vai atuar na prática da área cível. O Exame não procurou fazer “pegadinhas” e questionamentos absurdos, chegando mesmo a questionar a aplicação das novas tecnologias ao Direito, o que é bem legal (mas, a meu ver, um tanto equivocadamente).

Creio eu que alguns pontos são passíveis de recurso, caso a OAB mantenha os padrões de resposta da forma como se publicou no domingo, por isso peço, de antemão, desculpas pelo artigo um pouco longo demais. Vamos analisar a peça e as questões:

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Antônio Augusto, ao se mudar para seu novo apartamento, recém-comprado, adquiriu, em 20/10/2015, diversos eletrodomésticos de última geração, dentre os quais uma TV de LED com sessenta polegadas, acesso à Internet e outras facilidades, pelo preço de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Depois de funcionar perfeitamente por trinta dias, a TV apresentou superaquecimento que levou à explosão da fonte de energia do equipamento, provocando danos irreparáveis a todos os aparelhos eletrônicos que estavam conectados ao televisor.

Não obstante a reclamação que lhes foi apresentada em 25/11/2015, tanto o fabricante (MaxTV S.A.) quanto o comerciante de quem o produto fora adquirido (Lojas de Eletrodomésticos Ltda.) permaneceram inertes, deixando de oferecer qualquer solução. Diante disso, em 10/03/2016, Antônio Augusto propôs ação perante Vara Cível em face tanto da fábrica do aparelho quanto da loja em que o adquiriu, requerendo:

(i) a substituição do televisor por outro do mesmo modelo ou superior, em perfeito estado;

(ii) indenização de aproximadamente trinta e cinco mil reais, correspondente ao valor dos demais aparelhos danificados; e

(iii) indenização por danos morais, em virtude de a situação não ter sido solucionada em tempo razoável, motivo pelo qual a família ficou, durante algum tempo, sem usar a TV.

O juiz, porém, acolheu preliminar de ilegitimidade passiva arguida, em contestação, pela loja que havia alienado a televisão ao autor, excluindo-a do polo passivo, com fundamento nos artigos 12 e 13 do Código de Defesa do Consumidor. Além disso, reconheceu a decadência do direito do autor, alegada em contestação pela fabricante do produto, com fundamento no Art. 26, inciso II, do CDC, considerando que decorreram mais de noventa dias entre a data do surgimento do defeito e a do ajuizamento da ação. A sentença não transitou em julgado.

Na qualidade de advogado(a) do autor da ação, indique o meio processual adequado à tutela do seu direito, elaborando a peça processual cabível no caso, excluindo-se a hipótese de embargos de declaração, indicando os seus requisitos e fundamentos nos termos da legislação vigente. (Valor: 5,00)

A escolha da peça estava bem fácil. Se o juiz deu uma decisão “final”, que retirou a possibilidade de discussão sobre o caso, o recurso cabível (já que o exercício deixa claro que não pode ser Embargos de Declaração) será um RECURSO DE APELAÇÃO, por aplicação do art. 513 do CPC/1973.

Na apelação você deveria requisitar o julgamento da lide diretamente pelo Tribunal, já que os elementos necessários estão presentes no caso, segundo o art. 515, 3º do CPC, ou a reforma da decisão de primeiro grau, pelo reconhecimento da legitimidade passiva da loja e inaplicabilidade da decadência ao caso, com consequente envio dos autos para o primeiro grau, para novo julgamento.

Esses são os aspectos formais. Quais são os fundamentos do recurso?

Ao meu ver, o fato de o consumidor ter solicitado a substituição da televisão e indenização pelos demais aparelhos (sendo que poderia ter solicitado apenas indenização por todos os aparelhos, incluindo a televisão), não muda a classificação do evento danoso. Assim, ou ocorreu fato de produto ou ocorreu vício de produto, a depender da classificação adotada, mas não pode ter ocorrido vício de produto em relação a uma parte do evento e fato de produto em relação à outra parte do evento danoso.

Isso gerará, então, duas diferentes respostas (se foi fato ou se foi vício). Eu, a rigor, me filio à corrente majoritária. Para sintetizar, vou transcrever parte do REsp 967.623/RJ, relatado pela Nancy Andrighi em 16/04/2009, que resume bem a situação:

“No sistema do CDC, a responsabilidade pela qualidade biparte-se na exigência de adequação e segurança, segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos e serviços. Nesse contexto, fixa, de um lado, a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, que compreende os defeitos de segurança; e de outro, a responsabilidade por vício do produto ou do serviço, que abrange os vícios por inadequação.

Observada a classificação utilizada pelo CDC, um produto ou serviço apresentará vício de adequação sempre que não corresponder à legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição, ou seja, quando a desconformidade do produto ou do serviço comprometer a sua prestabilidade. Outrossim, um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros.”

Ou seja, vício do produto causa inadequação (televisão que não liga) e o fato do produto gera insegurança (televisão que explode). Não necessariamente o produto causa dano físico ou psicológico, mas se “sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros”, já se configura a insegurança que induz à análise da responsabilidade pelo fato do produto.

Assim, a meu ver, é uma situação de fato de produto, e não de vício. Por isso, o gabarito está incorreto em relação à solidariedade dos fornecedores. O art. 18 do CDC é claro ao dispor que os empresários são solidariamente responsáveis quanto ao vício pelo produto, não pelo fato, em relação aos consumidores, quanto aos danos causados.

Assim, a exclusão da loja do polo passivo seria devida, já que por se tratar de fato, aplica-se o art. 12 do CDC. Nesse caso, segundo o art. 13, o varejista só se responsabilizaria nas hipóteses dos incisos, o que não é o caso do exercício. A responsabilidade, portanto, é integral do fabricante.

Consequentemente, inaplicável também o art. 26, §2º, inc. I do CDC, pois o fato do produto se sujeita a regra prescricional quinquenal, não decadencial. A indenização, seja monetária (perdas e danos), seja in natura (substituição do produto por outro), se sujeitará à decadência do art. 27 do CDC. É nesse sentido que segue o julgado que mencionei:

“O CDC apresenta duas regras distintas para regular o direito de reclamar, conforme se trate de vício de adequação ou defeito de segurança. Na primeira hipótese, os prazos para reclamação são decadenciais, nos termos do art. 26 do CDC, sendo de 30 (trinta) dias para produto ou serviço não durável e de 90 (noventa) dias para produto ou serviço durável. A pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou serviço vem regulada no art. 27 do CDC, prescrevendo em 05 (cinco) anos.”

No entanto, se supormos que se trata de vício de produto, o gabarito também apresentará problemas. Isso porque, de um lado, o erro em relação à solidariedade do varejista com o fabricante deixa de existir, ou seja, o gabarito passa a estar correto nesse aspecto, por aplicação do art. 18 do CDC.

No entanto, continuando o que eu disse acima, se for vício, a situação sujeita-se a prazo decadencial de 90 dias do art. 26, inc. II do CDC, e não a prazo prescricional quinquenal. Esse prazo é para reclamação em relação a vícios aparentes de produtos duráveis. No entanto, o §2º, inc. I desse art. 26 estabelece que obsta a decadência “a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca”. Assim, o prazo se contaria somente a partir da negativa da loja, que nunca aconteceu.

Além disso, no caso, o vício era oculto, pelo que o início da contagem se daria apenas a partir do conhecimento do consumidor. No caso, em 20/11/2015 começaria a contar o prazo, cujo fim seria em 90 dias. Esse prazo ficou obstando em 25/11/2015, pela reclamação feita, somente voltando a correr quando da resposta.

Assim, de um jeito ou de outro, creio que o gabarito deve ser reformado, sob pena de se abrir a devida oportunidade de recursos.

QUESTÃO 1

No dia 14/07/2015, João, estando em São Caetano do Sul (SP) interessado em vender seu carro usado, enviou mensagem via celular para Maria, na qual indicava o preço mínimo do bem (quinze mil reais, com pagamento à vista), as condições físicas do automóvel e a informação sobre a inexistência de ônus sobre o objeto do negócio jurídico. Maria, em Birigui (SP), tendo recebido e lido de pronto a mensagem de João e, sem que houvesse prazo específico para a aceitação da proposta, deixa de respondê-la imediatamente.

No dia 16/07/2015, Maria responde a João, via mensagem por celular, informando ter interesse em comprar o veículo, desde que o preço fosse parcelado em sete vezes. Contudo, João informa a Maria que o veículo fora vendido na véspera.

Tendo em vista o enunciado, responda aos itens a seguir.

1. A) A oferta de João foi feita entre pessoas presentes ou ausentes? (Valor: 0,65)
2. B) A resposta de Maria, a partir do momento em que envia mensagem via celular a João alterando as condições do que fora originalmente ofertado, poderia qualificá-la como mera proposta? (Valor: 0,60)

Para o item A o gabarito da OAB diz que “Trata-se de proposta feita entre pessoas juridicamente “presentes”, visto que a tecnologia permitiu a cognoscibilidade da oferta e a possibilidade de resposta imediata, ainda que estivessem fisicamente em locais diversos”.

A distância física é elemento supérfluo na distinção entre presentes e ausentes; presentes podem estar a milhas de distância um do outro (conversa via Skype ou Facetime entre uma pessoa na Alemanha e outra no Brasil) e ausentes podem estar lado a lado (conversa via ­e-mail entre dois colegas de empresa numa mesma sala).

A distinção deve ser vista a partir da possibilidade – mas não só – de simultaneidade entre proposta e aceitação. A carta enviada com uma proposta não permite simultaneidade, pois a carta tomará tempo até chegar ao destinatário e ele tomar conhecimento dela. O telefonema permite resposta imediata.

O tempo entre as manifestações de vontade entre ausentes pode ser maior ou menor, a depender do meio utilizado. Assim, uma carta enviada à China tomará tempo maior que o telegrama enviado a Brasília. No entanto, por mais rápido que seja, se existir lapso temporal entre uma e outra manifestação de vontade, elas não podem ser caracterizadas como “entre presentes”.

Assim, o e-mail trará uma proposta entre ausentes, em que pese atualmente chegar quase instantaneamente à caixa de mensagens da contraparte. O mesmo ocorre com mensagens de texto de celular ou enviadas via aplicativos, como o Whatsapp. Por mais que seja quase instantânea, a mensagem de texto é uma oferta por escrito, como leciona Pontes de Miranda, pelo que deve ser entregue à contraparte para valer.

Nesse sentido, “Entre presentes, a oferta oral tem de ser ouvida pelo destinatário; e a oferta por escrito há de ser entregue a êle, ou a quem caiba ser entregue, estando todos presentes. Se o destinatário podia ouvir a oferta verbal, e não a ouviu, porque não quis ouvi-la, tem-se como recebida. Não basta, porém, a simples possibilidade de ser ouvida. Tem-se como presente a pessoa que tem presente, em relação ao destinatário, o seu órgão, ou o seu representante, ou simples mensageiro ou núncio” (PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado: direito das obrigações – negócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilaterais… (atual. Por Claudia Lima Marques e Bruno Miragem). Tomo XXXVIII. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 133).

No mesmo sentido, mais especificamente, Pamplona Filho e Gagliano reconhecem que se pode considerar, guardadas as peculiaridades, “entre presentes, o contrato celebrado eletronicamente em um chat (salas virtuais de comunicação), haja vista que as partes envolvidas mantêm contato direto entre si quando de sua formação, e, por outro lado, entre ausentes, aquele formado por meio de envio de mensagem eletrônica (e-mail), pois, nesse caso, medeia um lapso entre a emissão da oferta e a resposta” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. Tomo I. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 89).

Atualmente, a instantaneidade de uma mensagem de celular (text message), de correio eletrônico (e-mail) ou de aplicativo de conversa de texto (Whatsapp) é praticamente idêntica. No entanto, não se as pode considerar forma de comunicação instantânea.

Vide, para ilustrar com mais facilidade, no Whatsapp, aplicativo que apresenta horários distintos para três momentos diversos da mensagem: envio (caracterizado pelo horário presente ao lado da própria mensagem), “entregue” (momento no qual o servidor do aplicativo baixou a mensagem no celular do receptor) e “lida” (momento no qual ele tomou conhecimento da mensagem), o que escancara a possibilidade de uma mensagem ter sido enviada às 17:19, entregue às 20:53 e lida somente às 10:52 do dia seguinte.

O mesmo ocorre com as mensagens de celular, que, inclusive, podem ficar “retidas” nos servidores das empresas de telefonia por períodos relativamente longos, a depender da situação. Não há como se falar, portanto, que a mensagem de texto caracterize uma proposta “entre presentes” ante a eventual impossibilidade de conhecimento instantâneo de seu conteúdo, por razões técnicas.

Assim, nos parece que o gabarito apresenta uma incorreção, já que o envio de mensagem de texto via celular não pode ser considerado, inequivocamente, uma ação entre presentes.

Quanto ao item B, de fato, ao alterar os elementos da proposta de João, Maria torna-se, em verdade, proponente, segundo o art. 431 do CC/2002.

QUESTÃO 2

Marina e José casaram-se e, após alguns anos poupando dinheiro, conseguiram comprar, à vista, o primeiro imóvel em Jacarepaguá, na cidade do Rio de Janeiro. Dois meses depois de se mudarem para o novo apartamento, José ficou desempregado e, por isso, a família deixou de ter renda suficiente para pagar suas despesas. O casal, então, resolveu alugar o imóvel e utilizar o valor auferido com a locação para complementar a renda necessária à manutenção da própria subsistência, inclusive o pagamento do aluguel de outro apartamento menor, para onde se mudou.

Em virtude das dificuldades financeiras pelas quais passou, o casal deixou de cumprir algumas obrigações contraídas no supermercado do bairro, uma das quais ensejou o ajuizamento de execução, com a determinação judicial de penhora do imóvel. Marina e José, regularmente citados, não efetuaram o pagamento. No dia seguinte à intimação da penhora, decorridos apenas 05 (cinco) dias da juntada dos mandados de citação aos autos, Marina e José foram ao seu escritório, desesperados, porque temiam perder o único imóvel de sua propriedade.

Tendo em vista essa situação hipotética, responda aos itens a seguir.

1. A) Que medida judicial pode ser adotada para a defesa do casal e em que prazo? (Valor: 0,60)
2. B) O que poderão alegar os devedores para liberar o bem da penhora? (Valor: 0,65)

Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Essa questão me parece não apresentar problemas.

Fica fácil perceber que os devedores devem oferecer Embargos à Execução, no prazo legal de 15 dias, na forma do art. 738 do CPC revogado. Nesses embargos, a alegação central é pela impenhorabilidade do bem de família, por se tratar do único imóvel do casal. Deveria ser citado o art. 1º da Lei 8.009/1990, mencionando-se que ele não exige que a família resida no imóvel, mas apenas que ele seja o único próprio. Aos que conseguiram lembrar, a Súmula 486 do STJ deixa isso mais claro, dispondo que se a renda é revertida para a subsistência da família, o imóvel alugado continua impenhorável

QUESTÃO 3

Antônia, estudante de Jornalismo, foi contratada por Cristina, jornalista reconhecida nacionalmente, para transcrever os áudios de entrevistas gravadas em razão de estudo inédito sobre a corrupção na América Latina, sendo o sigilo sobre as informações parte de obrigação prevista expressamente no contrato. O trabalho contratado duraria cinco anos, mas, no curso do segundo ano, Cristina descobriu, em conversa com alguns colegas, que Antônia franqueara a uma amiga o acesso ao material de áudio. Inconformada, Cristina ajuizou ação de resolução contratual, cumulada com indenizatória, em face de Antônia, que, em contestação, alegou: i) que o contrato por ela assinado não vedava a subcontratação, e ii) que não teve alternativa senão delegar o trabalho a uma amiga, em razão de ter sido vítima de acidente automobilístico que a impossibilitou de usar o computador por quase três meses, sendo o caso, portanto, de força maior.

Com base na situação apresentada, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos itens a seguir.

1. A) As alegações de Antônia em contestação configuram justo motivo para o inadimplemento contratual, a evitar sua condenação ao pagamento de indenização? (Valor: 0,75)
2. B) Nessa hipótese, pode o juiz, independentemente de dilação probatória, após a contestação apresentada por Antônia, conhecer diretamente do pedido e proferir sentença? (Valor: 0,50)

Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Essa questão também me parece não apresentar problemas.

De fato, houve força maior aplicável à relação contratual, o que talvez impossibilitasse Antônia de finalizar o trabalho a tempo, o que seria uma escusa a eventual pedido de indenização ou de rompimento do contrato. Mas só. Ela não se liga à subcontratação de outrem, pois o nexo de causalidade foi rompido entre uma ação e outra; vale para a incapacitação temporária, mas não para a quebra do sigilo, pois não há, necessariamente, uma relação de causa e efeito entre ambas as situações (poderia ela ter ficado parada 3 meses, simplesmente). Assim, Antônia deverá ser condenada, pois descumpriu expressa do art. 605 do CC/2002.

Em relação ao item B, o juiz pode conhecer diretamente do pedido e julgar a lide antecipadamente, já que Antônia confessou ter vazado as informações em sua contestação. Assim, por aplicação do art. 330, inc. I, do CPC revogado, o juiz pode fazê-lo, já que são questões meramente de direito.

QUESTÃO 4

Júlia e André, casados há quinze anos, são pais de Marcos, maior de idade e capaz. Em janeiro de 2015, quando um forte temporal assolava a cidade em que moravam, André saiu de casa para receber aluguel do imóvel que herdara de sua mãe, não voltando para casa ao fim do dia. Após 6 meses do desaparecimento de André, que não deixou procurador ou informação sobre o seu paradeiro, Júlia procura aconselhamento jurídico sobre os itens a seguir.

1. A) De acordo com o caso, independentemente de qualquer outra providência, será possível obter a declaração de morte presumida de André? (Valor: 0,70)
2. B) Dos personagens descritos no caso, quem detém a legitimidade ativa para requerer a sucessão definitiva dos bens de André? Qual é o prazo para esse requerimento? (Valor: 0,55)

Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Essa questão também me parece não apresentar problemas.

Em relação ao item A, não, pois as hipóteses de declaração de morte presumida direta são limitadas ao rol previsto em lei. São as hipóteses do art. 7º do CC/2002 (extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida e dos desaparecidos ou prisioneiros, não encontrados até 2 anos após o fim da guerra). A Lei 9.140/1995, por sua vez, também cria outra hipótese (acusados de participação ou participantes de atividades políticas durante o regime militar de exceção havido entre 1961 e 1988 que foram detidos por agentes públicos). Como André não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses, trata-se de ausência, apenas, cuja morte será declarada apenas depois da abertura da sucessão definitiva, que ocorre, nos termos do art. 37 do CC/2002, 10 anos depois do trânsito em julgado da decisão que concede a abertura da sucessão provisória. Não é possível, portanto, declarar a morte presumida sem decretação prévia de ausência.

Relativamente ao item B, a sucessão definitiva dos bens de André poderá ser requerida 10 anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória (art. 1.167 do CPC revogado ou art. 37 do CC/2002). Têm legitimidade, de acordo com o art. 1.163, § 1º, do CPC revogado: I – o cônjuge não separado judicialmente; II – os herdeiros presumidos legítimos e os testamentários; III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte; IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Conclusão

Creio que as questões 2, 3 e 4 não merecem recurso, mas a questão 1 merece recurso.

Além disso, espero que a OAB reveja a régua de correção preliminar da peça prático-profissional, pois, ao meu ver, não parece possível entender que um mesmo evento danoso gere uma situação de fato de produto e vício de produto, ao mesmo tempo. Isso certamente vai requerer um gabarito bem diferente do que foi proposto preliminarmente.

Desejo sorte a todos os quer realizaram a prova, rumo à aprovação, com ou sem a reforma da régua de correção preliminar, com ou sem recurso!

Indico, por fim, que você dê uma olhada no nosso trabalho na preparação para as provas para a OAB. Já temos o Curso para a 1ª Fase do XX Exame aberto:

https://www.estrategiaconcursos.com.br/curso/direito-civil-p-xx-exame-de-ordem-oab/?pr=3384

Em breve, lançaremos o Curso para a 2ª Fase do XX Exame também:

https://www.estrategiaconcursos.com.br/cursosPorProfessor/paulo-h-m-sousa-3384/

Grande abraço,

Prof. Paulo H M Sousa

[email protected]