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STJ: Recurso da questão 61 da prova de AJAA

Recurso da questão 61

Assertiva: O poder de polícia dispõe de certa discricionariedade, haja vista o poder público ter liberdade para escolher, por exemplo, quais atividades devem ser fiscalizadas para que se proteja o interesse público.

A banca considerou a questão como correta.
Entretanto, muito embora a maioria da doutrina entenda que o poder de polícia goza do atributo da discricionariedade, não se pode afirmar, de forma irrestrita, que o poder público tem a liberdade de ESCOLHER QUAIS ATIVIDADES devem ser fiscalizadas.
Entender essa alternativa como correta é o mesmo que dizer à ANVISA, por exemplo, que ela tem a liberdade de não fiscalizar a atividade de importação de alimentos ou de produção de medicamentos (muito embora essas competências estejam expressas em sua lei).
É o mesmo que dizer, por exemplo, que a fiscalização de posturas de um município pode deixar de embargar obra que esteja construída sem autorização e acima do potencial construtivo (muito embora a lei do município determine essa sanção diante da constatação da ilegalidade).
Conforme bem colocado no artigo “A Natureza Jurídica do Poder de Polícia é Discricionária”, de Márcia Andrea Buhring, com fundamento em Celso Antônio Bandeira de Mello e Eros Grau:

“No Estado de Direito não há um poder discricionário fruível pela Administração Pública. ‘Há, isto sim, atos que a Administração Pública pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativa é totalmente vinculada. Poder discricionário abrangendo toda uma classe ou ramo de atuação administrativa é coisa que não existe’. É portanto inexato afirmar que o poder de polícia é discricionário, o que há, sim, é que a ‘polícia administrativa se expressa ora através de atos no exercício de competência discricionária, ora através de atos vinculados.’
No mesmo sentido, EROS GRAU tem como equivocada a alusão do poder de polícia como ‘faculdade discricionária’ pois a Administração não tem funções discricionárias, e, sim, atos passíveis de exercício discricionário e atos cuja atividade é vinculada na sua totalidade” (p. 95)

Texto disponível em: http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs/index.php/direito/article/viewFile/1762/1459

Nesse sentido, não é correto afirmar que o poder público, por meio de um agente público, possa “escolher” quais atividades ele deve fiscalizar se, de forma geral, quem prevê quais atividades são passíveis de fiscalização e sanção é a legislação.
Diante do exposto, requer que seja alterado o gabarito da questão para errado ou, ao menos, que se anule a questão, por dar margem a uma dupla interpretação.

Nesses termos,
E. deferimento.

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Veja os comentários
  • Concordo Plenamente com o Professor Meu recurso segue o mesmo raciocínio: Inscrição / Cargo: 10009121 / Cargo 1: Analista Judiciário – Área de Atividade: Administrativa Item: 63 Categoria: discordância do gabarito Argumentação: A questão tem como tema a discricionariedade do poder de polícia. O gabarito considerou a afirmativa certa. Apesar da compreensão inicialmente estabelecida por esta Banca Examinadora, requer a ponderação de que no uso da liberdade legal de valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia. Mas esta liberdade é relativa, uma vez que tem sua exata proporção definida por lei, e seu exercício vinculado à satisfação do interesse público. Portanto, o poder púbico não possui discricionariedade para escolher quais atividades devem ser fiscalizadas, mas, como agir diante das atividade que tem por dever fiscalizar. Decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Assim, requer a avaliação das ponderações apresentadas, de modo a promover a alteração de gabarito da questão. Data de Interposição: 30/09/2015 21:51:39
    Xandão em 30/09/15 às 21:56
  • Professor algum recurso para a prova de direito administrativo do cargo 15, técnico judiciário?
    Fernanda Alves em 30/09/15 às 15:26
  • Sucesso, pessoal!
    Daniel Mesquita em 30/09/15 às 15:10