Saudações, pessoal.
A Lei 13.772, de 19 de dezembro de 2018, trouxe um novo crime ao Código Penal. Cuida-se do registro não autorizado da intimidade sexual, previsto no artigo 216-B.
É o único crime previsto no Capítulo I-A do Título VI da Parte Especial do Código, inserido pelo Lei 13.772/2018. Denomina-se “Da exposição da intimidade sexual”.
Referida lei, incluiu, ainda, na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), a violação de sua intimidade como um dos meios de violência psicológica. Cumpre recordar que a violência psicológica é uma das formas de violência doméstica e familiar contra a mulher.
A inovação legislativa busca coibir a exposição não autorizada da intimidade sexual alheia, por meio do registro da cena, sem autorização. Alguns apontam a motivação da criação do tipo penal com a produção de uma cena sexual, em que supostamente estaria um político brasileiro.
De todo modo, o tipo penal visa a penalizar essas gravações não autorizadas, possuindo o seguinte teor:
Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo.
O tipo penal é misto alternativo, prevendo como núcleos do tipo: produzir (levar a efeito, dar origem a, criar); fotografar (obter uma imagem pela fotografia); filmar (registrar em um filme, gravar); registrar (gravar).
Deste modo, se o agente praticar mais de uma conduta no mesmo contexto, haverá crime único. Por outro lado, basta a prática de uma das ações nucleares para que a infração penal se configure.
A conduta incriminada é produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes.
O objeto material do crime é o conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado. Há o elemento normativo, que distingue justamente o que é típico e aquilo que é mera decisão da vida íntima sexual de cada um. Referido elemento está na expressão “sem autorização dos participantes”. O consentimento do ofendido, deste modo, afasta a tipicidade neste caso.
Obviamente, só pode consentir o maior de idade, capaz. Do contrário, a fotografia ou filmagem de cena sexual implicará na configuração do crime previsto no artigo 240 do ECA.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, razão pela qual o crime é comum. Além disso, o crime pode ser considerado material, já que implica em um resultado naturalístico, consistente na produção, fotografia, filmagem ou registro do conteúdo.
Por ser plurissubsistente, é admissível a punição da tentativa. A consumação do crime ocorre de forma instantânea, no momento em que o agente produz, fotografa, filma ou registra o conteúdo.
É importante registrar que, se o agente divulga referido conteúdo (cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso), ele incorre no crime previsto no artigo 218-C do Código Penal. Comparemos os tipos penais:
| Artigo 216-B do CP | Artigo 218-C do CP |
| Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes | Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática –, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia. |
| Detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa. | Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave. |
Percebam que, curiosamente, a produção do conteúdo recebe menor punição que a sua divulgação. O legislador considerou mais grave a divulgação da cena, com a exposição dos envolvidos, do que a gravação, que pode ter fins privados.
Com o advento da Lei 13.722/2018, passou a ser típica não apenas a divulgação de cena de sexo sem autorização dos envolvidos, mas também a conduta de fotografá-la, filmá-la ou registrá-la por outro meio.
Há, ainda, condutas que se amoldam ao que preveem os artigos 240 e 241 do Estatuo da Criança e do Adolescente:
| Artigo 240 do ECA | Artigo 241 do ECA |
| Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: | Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: |
| Reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. | Reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. |
Deste modo, não tipificará a conduta prevista no artigo 216-B do CP a conduta de filmar, fotografar ou registrar por outro meio cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso, se um dos envolvidos for criança ou adolescente. Neste caso incidirá o crime previsto no ECA, e não o do Código Penal.
Forma equiparada
O parágrafo único do artigo 216-B prevê forma equiparada ao caput, incriminando quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo.
Neste caso, a vítima não participa do ato sexual, mas é incluída pelo agente, por meio de montagem, que pode ocorrer em fotografia, áudio ou qualquer outro registro.
O núcleo do tipo é “realizar”, que significa efetuar, colocar em prática, fazer. Portanto, a ação nuclear indica que o tipo é comissivo, prevendo um comportamento positivo como forma de praticar o delito.
A conduta incriminada é realizar montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. O que se incrimina, portanto, é a realização de montagem, que significa a adulteração da fotografia, do vídeo, do áudio ou qualquer outro registro.
O tipo é doloso, exigindo o elemento subjetivo especial do tipo, consistente no “fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo”. É necessário, portanto, o dolo específico, consistente no intuito de incluir pessoa na cena sexual, libidinosa ou de nudez, que tenha caráter íntimo.
Entendo, assim, que o crime é formal, porque basta a finalidade de incluir determinada pessoa. Pode ser que o agente não consiga, inserindo uma figura parecida com a vítima. Referido resultado naturalístico (efetiva inclusão da pessoa na cena) não é necessário para a consumação. Recomenda-se, entretanto, que se acompanhe a jurisprudência, por se tratar de recente inovação legislativa.
O crime é comum, por não exigir nenhuma qualidade específica do sujeito ativo para sua configuração. É instantâneo, consumando-se no exato momento em que o sujeito realiza a montagem, ou seja, adultera o material com a finalidade de incluir a vítima. Além disso, o delito é plurissubsistente, sendo admissível o conatus, ou seja, a tentativa.
Assim, finalizamos nossa breve análise do novo tipo penal.
Um forte abraço a todos,
Prof. Michael Procopio