Gabarito TCM BA Direito Administrativo Infraestrutura (com recursos)

[GABARITO TCM BA DIREITO ADMINISTRATIVO INFRAESTRUTURA] Olá pessoal! Segue a análise das questões de Direito Administrativo do concurso do TCM BA, para o cargo de Auditor Estadual de Infraestrutura, organizado pelo Cespe/Unb neste final de semana. Desde já, vislumbro a possibilidade de recursos em duas questões, mesmo antes da divulgação dos gabaritos preliminares.

Os comentários do cargo de Auditor Estadual de Controle Externo estão disponíveis no seguinte artigo: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/gabarito-tcm-ba-direito-administrativo-com-recursos/

Vamos aos comentários!

Comentário: os cargos em comissão também são conhecidos como cargos exoneráveis ad nutum, uma vez que são de livre exoneração (e nomeação) pela autoridade competente. Com efeito, a autoridade que exonerar um servidor ocupante de cargo em comissão não precisa sequer motivar tal ato. No entanto, se realizada a motivação, a validade do ato fica adstrita (vinculada) à veracidade dos motivos apresentadas. Trata-se da aplicação da teoria dos motivos determinantes. Assim, se o servidor conseguir provar que os motivos alegados para a sua exoneração são falsos ou inexistentes, será cabível a anulação do ato de exoneração, com o retorno do servidor ao cargo ocupado. Vale reforçar ainda mais: a teoria dos motivos determinantes aplica-se a qualquer tipo de ato (vinculado ou discricionário; com motivação obrigatória ou não; seja o servidor estável ou ocupante de cargo em comissão), desde que se comprove que os motivos apresentados para a prática do ato são faltos ou inexistentes. Por esse motivo, o gabarito é a letra C.

A letra A é incorreta, uma vez que a falsidade do motivo do ato é a justificativa para a sua invalidação. A letra B está incorreta, o servidor poderá retornar, sem que isso tenha qualquer relação direta com a nova investidura do outro servidor. A opção D está errada, pois a teoria dos motivos determinantes aplica-se independentemente de se tratar de cargo em comissão. Por fim, a alternativa E está errada, já que o servidor poderá reclamar o retorno, com base na teoria dos motivos determinantes, mesmo se tratando de cargo em comissão.

Gabarito extraoficial: alternativa C.

Comentário:

a) as férias poderão ser parceladas em até três etapas (art. 93, § 3º) – ERRADA;

b) As férias somente poderão ser interrompidas por motivo de calamidade pública, comoção interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral e, ainda, por motivo de superior interesse público, mediante ato fundamentado (art. 97) – ERRADA;

c) exato! O pagamento do acréscimo de 1/3 da remuneração e, quando for o caso, do abono de férias, será efetuado no mês anterior ao início das férias (art. 96) – CORRETA;

d) só é possível acumular até dois períodos de férias (art. 93, caput) – ERRADA;

e) segundo a legislação, o servidor terá direito a 30 dias de férias se não houver tido mais de cinco faltas (art. 93, § 1º, I) – ERRADA.

Gabarito extraoficial: alternativa C.

Comentário: bem tranquila! O poder que trata da limitação e condicionamento de direitos individuais em prol da coletividade é o poder de polícia.

Gabarito extraoficial: alternativa A.

Comentário: temos três problemas nesta questão. O primeiro é que há um erro no enunciado ao mencionar “relação aos administrativos”, quando na verdade o avaliador queria dizer “relação aos administrados”.  Isso, em si, não chega a prejudicar a avaliação da questão (pelo menos não para mim), mas se alguém se sentiu prejudicado, pode ser um argumento para eventual recurso.

Além disso, outro problema é que, analisando as alternativas, somos forçados a concluir que a questão está abordando o princípio da supremacia. No entanto, o enunciado aborda as “obrigações que não são extensíveis aos particulares”, mas isso não é característica do princípio da supremacia, mas sim do princípio da indisponibilidade.

Vejamos um pouco do que a doutrina fala sobre a supremacia e a indisponibilidade. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, ao abordar o princípio da supremacia, “as relações sociais vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público” (2017, p. 34). Por outro lado, o princípio da indisponibilidade enfatiza a situação de que “os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses coletivos” (2017, p. 36).

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da supremacia é um princípio geral do Direito inerente a qualquer sociedade, sendo condição da existência desta. Por conseguinte, a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade de, nos termos da lei, constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais (2013, p. 99).

Já nos ensinamentos de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “o princípio da supremacia do interesse público é característico do regime de direito público e, como visto anteriormente, é um dos dois pilares do denominado regime jurídico-administrativo, fundamentando todas as prerrogativas especiais de que dispõe a administração como instrumentos para a consecução dos fins que a Constituição e as leis lhe impõem” (2017, p. 227). Por outro lado, do princípio da indisponibilidade “derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativas. Tais restrições decorrem, exatamente, do fato de não ser a administração pública “dona” da coisa pública, e sim mera gestora de bens e interesses alheios” (2017, p. 229).

Enfim, as citações acima nos demonstram que o princípio da supremacia trata das prerrogativas, enquanto o princípio da indisponibilidade é que se refere às restrições. É provável que algum autor tenha afirmado o que o Cespe está “dizendo” nesta questão, mas, se isso for verdade, estaremos diante de uma corrente minoritária na doutrina, o que já justificaria a anulação do quesito.

Por fim, um terceiro problema na questão é que a alternativa que provavelmente será considerada correta pelo Cespe (letra D) afirma o seguinte: “supremacia do interesse público, previsto implicitamente na Constituição Federal e expressamente na legislação ordinária”.

De fato, trata-se de um princípio implícito na Constituição Federal (apenas o “LIMPE” é expresso na CF). Porém, dizer que ele está expressamente previsto na “legislação ordinária” é um tanto complicado. Pergunto: qual seria essa “legislação ordinária”. Em nenhuma lei citada no edital no conteúdo de direito administrativo tal princípio é mencionado expressamente. Ele não consta expressamente na Lei de Licitações, na Lei Estadual 12.209/2011, na Lei Estadual 6.677/1994 ou em outras leis previstas no edital.

Até é possível que alguma lei, “em algum canto do Brasil”, mencione expressamente o princípio da supremacia, mas isso estaria extrapolando o conteúdo do edital.

Por fim, para contribuir, vale a citação de um pequeno trecho de um artigo (disponível na internet) de Carolina Pereira Barreto, que diz que “o princípio da supremacia do interesse público não encontra previsão expressa na Constituição e nem na legislação ordinária, mas se trata de um princípio implícito que é extraído da Constituição Federal com conteúdo abstrato e conceitos indeterminados”. A autora, neste caso, está afirmando justamente o contrário do que consta na questão.

Enfim, pelo exposto acima, propõe-se a anulação da questão.

Referências:

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 31 Ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31. Ed. São Paulo: Atlas, 2017.

http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/constitucionaliza%C3%A7%C3%A3o-do-direito-administrativo-os-princ%C3%ADpios-processuais-constitucionais-no

Gabarito: alternativa D (proposta de anulação).

Comentário: no Brasil, aplica-se a teoria do risco administrativo, que fundamenta a responsabilidade civil objetiva do Estado. Por esse motivo, o Estado poderá ser responsabilizado independentemente de dolo ou culpa.

Além disso, a responsabilidade civil decorre de uma conduta, do dano e do nexo de causalidade entre estes. Logo, não importa se a conduta é lícita ou ilícita para que se configure a responsabilidade civil.

Por esses motivos, o gabarito é a letra B.

Gabarito extraoficial: alternativa B.

Comentário: de acordo com a Lei 8.987/1995, a permissão de serviço público é a “delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”. Na permissão, assim como nas outras formas de delegação, não se transfere a titularidade, mas somente a execução do serviço. Nessa linha, está correta a alternativa D.

As letras A e C estão incorretas, pois não se transfere a titularidade. A letra B está incorreta, uma vez que a permissão pode ser feita a pessoas jurídicas. Por fim, o erro na letra E é que a permissão é para “pessoa física ou jurídica”, sendo que a concessão é que pode ser feita a “pessoa jurídica ou consórcio de empresas”.

Gabarito extraoficial: alternativa D.

Comentário: primeiro, vamos por eliminação! As Oscip firmam parceria com o poder público por meio de termo de parceria. As OS firmam a parceria por meio de contrato de gestão. Os serviços sociais autônomos já são criados mediante autorização legal, por isso não há necessariamente um instrumento para formalização da parceria. Por fim, as autarquias não são pessoas jurídicas de direito privado, mas pessoas jurídicas de direito público.

Sobra apenas a letra B, que é o nosso gabarito. Com efeito, a definição da questão é apresentada pela Prof. Maria Di Pietro, nos seguintes termos: “são entidades de apoio as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de função, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vinculo jurídico com entidades da Administração Direta ou Indireta, em regra por meio de convênio”.

Gabarito extraoficial: alternativa B.

Comentário: em sentido amplo, o controle externo é aquele realizado por um poder sobre a atividade do outro. Nessa perspectiva, o controle que o Poder Judiciário exerce sobre os demais Poderes, no exercício da atividade jurisdicional de controle de legalidade, é considerado controle externo. Com efeito, o Brasil adotou o sistema de jurisdição uma, que significa que somente o Poder Judiciário pode decidir litígios com força de definitividade. Até existem exceções na Constituição Federal (como o julgamento do Presidente da República realizado pelo Senado Federal), mas a regra é que somente o Poder Judiciário decide com força de definitividade. Por isso, o gabarito é a letra B.

Além do sistema de jurisdição uma, existe o sistema dual (ou sistema francês, ou sistema do contencioso administrativo), no qual os litígios administrativos são solucionados por um tribunal administrativo e os litígios privados pelo Poder Judiciário. Este sistema não foi adotado no Brasil. Dessa forma, estão incorretas as A e D estão erradas (o Brasil não adotou o sistema dual). Na mesma linha, as letras C e E estão incorretas, pois as decisões de “órgão financeiro” ou “de contencioso administrativo fiscal” não possuem força de definitividade (não são coisa julgada em sentido estrito).

Gabarito extraoficial: alternativa B.

Comentário: segundo a Lei 12.209/2011, são indelegáveis, dentre outras hipóteses previstas em legislação específica: (i) a edição de atos normativos que regulem direitos e deveres dos administrados (letra B – ERRADA); (ii) a decisão de recursos administrativos (letra A – ERRADA); (iii) as atribuições de competência exclusiva do órgão ou autoridade (letra C – ERRADA); (iv) as atribuições recebidas por delegação, SALVO autorização expressa e na forma prevista no ato delegatório (letra D – CORRETA); (v) a totalidade da competência do órgão ou aquela essencial que justifique sua existência (letra E – ERRADA).

Gabarito extraoficial: alternativa D.

Comentário: segundo a Lei 8.666/1993, a licitação é dispensável “na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido” (art. 24, XI). Assim, trata-se de hipótese de dispensa de licitação, devendo a Administração observar a ordem de classificação e as mesmas condições da proposta do licitante vencedor (letra B).

A opção A está errada, pois não é o caso de inexigibilidade. A letra C está incorreta, uma vez que não necessariamente será contratado o segundo colocado. Este terá a preferência na contratação (será o primeiro a ser convocado), mas o segundo colocado não aceitar, a Administração poderá convocar o terceiro colocar e assim sucessivamente. Por fim, as letras D e E estão erradas porque não há obrigatoriedade de novo processo licitatório em virtude da possibilidade de contratação direta.

Gabarito extraoficial: alternativa B.

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Herbert Almeida