Texto extraído do meu livro DIREITO SUMULAR TST
ESQUEMATIZADO, 3ª ed, 2013, Ed. Saraiva.
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SÚMULA N. 85 I. A compensação II. O acordo III. O mero não IV. A prestação V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime |
A Súmula n. 85 do TST, relacionada à compensação de jornada, obteve nova redação por meio da Resolução n. 174/2011 do
TST publicada no DEJT nos dias 27, 30 e 31.05.2011.
Em primeiro lugar,
destaca-se que a jornada de trabalho-padrão da CRFB/88, descrita no art. 7º,
XIII, não pode ser (…)
superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho.
Assim, trabalha-se
em regra 8 (oito) horas diárias de segunda a sexta-feira
e 4 (quatro) horas no sábado,
respeitando-se, portanto, a jornada semanal de 44 (quarenta e quatro) horas.
Porém, sabe-se que
muitas empresas não funcionam aos sábados, ou seja, este dia não é útil para a
maioria da população. Visando proporcionar a realização da jornada de 44
(quarenta e quatro) horas semanais apenas durante a semana, previu o
constituinte a possibilidade de compensação da jornada, diluindo-se as 4 (quatro) horas, que
seriam trabalhadas no sábado, pelos dias úteis da semana. Grande parte dos
empregados labora uma hora a mais de segunda a quinta para folgar no sábado.
Tem-se, assim, a compensação da
jornada.
O texto
constitucional faz referência a acordo ou convenção coletiva para fins de compensação de
horários e redução da jornada. Diante dessa redação, surgiu a dúvida a respeito
do tipo de acordo que poderia ser
celebrado, se particular ou coletivo. Com relação à convenção, já restava claro que essa deveria ser coletiva. A dúvida surgiu
com relação ao acordo, pois, segundo as normas redacionais, se fosse coletivo,
o texto legal falaria em acordo e convenção coletivos, fazendo-se alusão aos dois
substantivos. Dessa forma, passou-se a entender que o acordo poderia ser particular,
ou seja, entre empregador e empregado.
Esse foi o
entendimento do TST, descrito no inc. I da súmula em comento. Para fins de
compensação de horários dentro da mesma semana, ou seja, compensação semanal, poderá o acordo
ser particular, pois essa situação é benéfica ao empregado, que não irá trabalhar no
sábado, tendo mais um dia para seus afazeres particulares ou lazer. Se pode ser
feito de forma particular, é claro que o acordo também poderá ser coletivo, por
trazer maior segurança aos direitos trabalhistas. Quem pode o mais (realizar compensação por
acordo individual) pode o menos (acordo coletivo).
Ainda a respeito da
compensação, a análise do inc. II da súmula demonstra a presunção legal de que as disposições contidas em norma coletiva encontram-se em posição hierarquicamente superior às individuais,
tornando as disposições desta última inválidas.
Assim, havendo
acordo individual de compensação de jornada entre João e seu empregador, aquele
somente será válido caso inexista norma coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva) dispondo o
contrário, ou seja, proibindo a compensação nas situações por ela abarcadas.
Existindo, por exemplo, acordo coletivo entre o Sindicato dos Metalúrgicos de
São Paulo e a Empresa X negando a possibilidade de qualquer tipo de
compensação de jornada, nenhum efeito jurídico advirá de um acordo firmado por
João e a referida empresa.
Presume-se que a
norma coletiva efetiva com maior segurança
os direitos trabalhistas, por não se considerar o sindicato um ente hipossuficiente, como
ocorre com o empregado em relação ao empregador.
Passando-se à
análise do inc. III da súmula ora comentada, inicia-se afirmando que o Tribunal
Superior do Trabalho aceita o acordo individual de compensação de jornada tácito, ou seja, aquele que
começa a ser realizado sem oposição do empregador. Se o empregado, por conta
própria, passa a trabalhar uma hora a mais de segunda a quinta e a não
trabalhar no sábado sem oposição do empregador,
tornando-se tal ato habitual, estará tacitamente autorizada a compensação de
jornada. Assim, não fará jus o empregado à
percepção da remuneração das horas trabalhadas acima das 8 (oito) diárias como
extras, por não estar trabalhando aos sábados, bem como não poderá o empregador
aplicar qualquer penalidade pela ausência do obreiro naquele dia.
É importante ainda
frisar que, embora não sendo atendidos os requisitos legais para a compensação de jornada, o empregador não
precisará pagar as horas extraordinárias, mas apenas o adicional, caso a
jornada semanal não ultrapasse 44 horas. Assim, se João trabalhar 9 horas por
dia, de segunda a quinta-feira e folgar no sábado, mesmo sem acordo de
compensação de jornada, não estará o empregador obrigado a pagar uma hora por
dia, acrescida do adicional de horas extras, pois, ao final da semana,
respeitou-se a jornada máxima de 44 horas. Caberá ao trabalhador perceber
apenas o adicional respectivo, o que significa dizer que, sendo a hora normal
R$ 10,00 e o adicional R$ 5,00 (50% da hora normal), o trabalhador não receberá
R$ 15,00 por cada hora excedente de segunda a quinta-feira, e sim apenas o
adicional de R$ 5,00. Mostra-se totalmente correto o entendimento, pois, se
contrário, importaria enriquecimento
sem causa
do obreiro, que receberia pelas horas (e como extras) sem a respectiva
contraprestação, já que não trabalha aos sábados.
Destaca
o inc. IV que a realização de horas extras habituais
descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Em primeiro lugar,
destaca-se que a compensação de jornada, em especial, a semanal, é benéfica
ao empregado, pois trabalha-se um pouco mais a cada dia da semana para
descansar no sábado. Em razão da inexistência de prejuízo ao empregado, aceita-se
o surgimento do instituto até de forma tácita. Em segundo lugar, o
trabalho em jornada extraordinária é tão somente exceção, por ser maléfico
ao empregado. Apesar de a remuneração alcançar patamar superior, a prestação de
horas extras não deve ser realizada, pois aumenta tanto o acúmulo de toxinas no organismo
quanto o cansaço, bem como a possibilidade de acidentes e, por fim, aumenta o
desemprego, por impedir a contratação de novos empregados.
Tomando
por base tais ideias, o TST entendeu por bem considerar inexistente o acordo de
compensação de jornada quando o empregado laborar em jornada extra. Como
consequência prática, todo e qualquer trabalho realizado em jornada superior à
legal, seja a diária ou a semanal, será remunerada com o adicional respectivo.
Porém, o pagamento não se dará de maneira uniforme para todas as situações.
Ultrapassado o limite semanal de 44 horas, as excedentes serão pagas acrescidas
do adicional de pelo menos 50%. Já as horas extraordinárias, prestadas durante
a semana e que seriam utilizadas para a compensação com o sábado, serão pagas
apenas com o adicional de pelo menos 50%. Aclarando o assunto, se a hora normal
do obreiro vale R$ 10,00, as horas que excederem 44 semanais serão pagas com o
valor mínimo de R$ 15,00 (valor da hora normal acrescido de 50%) e aquelas que
excederem a jornada diária, mas que seriam utilizadas para a compensação, serão
acrescidas em R$ 5,00 (adicional de 50%).
Esse
entendimento é bastante criticado pela doutrina, pois apresenta situação
benéfica àquele que descumpriu o acordo de compensação de jornada
e impôs trabalho excessivo ao empregado. A situação é benéfica ao empregador, pois
a remuneração abarca apenas o adicional. Nos termos do ensinamento de FRANCISCO
ANTÔNIO DE OLIVEIRA, não
nos parece razoável minimizar o comportamento daquele que não deu cumprimento
ao contrato e impôs carga maior de trabalho, com concentração de toxinas,
premiando com o pagamento apenas do adicional. Descumprido o contrato firmado
para a compensação de horas, razoável é que o empregador pague o excesso com
horas extras. O patrimônio do trabalhador é a sua higidez.
Por fim, o inc. V,
inserido por meio da Resolução n. 174/2011, após revisão da jurisprudência
realizada pelo TST no mês de maio de 2011, afirmando que o sistema de
compensação de jornada denominado banco de horas, previsto no art. 59, § 2º da CLT,
somente pode ser instituído por negociação coletiva, isto é, acordo coletivo de
trabalho ou convenção coletiva de trabalho. A necessidade decorre da situação
maléfica que em tese pode ser criada pelo sistema, já que o empregado trabalha
em jornada superior e não recebe as horas extraordinárias, além de compensar
aquelas em período razoavelmente longo até 1 ano , prazo que pode ser
reduzido, nunca aumentado. Tais particularidades geram a necessidade de
intervenção sindical, evitando-se a imposição do sistema sem qualquer
contraprestação ao obreiro.