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Informativo STJ 735 Comentado

23/05/2022 às 23:29

Informativo nº 735 do STJ COMENTADO pintando na telinha (do seu computador, notebook, tablet, celular…) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!

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DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Valores recebidos por força de decisão judicial precária posteriormente reformada e necessidade de restituição

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Valores recebidos por servidores públicos por força de decisão judicial precária, posteriormente reformada, devem ser restituídos ao erário.

AREsp 1.711.065-RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022, DJe 05/05/2022. (Info 735)

1.1. Situação FÁTICA.

O Sindicato dos Servidores das Justiças Federais no Estado do Rio de Janeiro – SISEJUFE-RJ, ajuizou ação coletiva em desfavor da União objetivando declarar a ilegalidade de descontos nos subsídios dos servidores da Justiça Federal alegando a impossibilidade de se cobrar valores percebidos e usufruídos, de boa-fé, pelos servidores em virtude da concessão da ordem no Mandado de Segurança.

O enrosco teve origem quando o TRT da 1ª Região deferiu liminar, confirmada por acórdão concessivo do writ, para garantir, aos servidores a diferença remuneratória entre o cargo em comissão e função de confiança. Ocorre que posteriormente a liminar foi derrubada e os servidores intimados a restituírem os valores recebidos, o que motivou a ação coletiva.

1.2. Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1. Devida a restituição?

R: Yeaph!!!

Inicialmente, registra-se que o caso ora analisado, relativo à devolução de valores recebidos pelos servidores por força de liminar – confirmada em acórdão concessivo da segurança, posteriormente cassado pelo Tribunal Superior do Trabalho, com trânsito em julgado -, não se amolda à matéria referente ao Tema 531/STJ (“Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público”), tampouco ao Tema 1.009/STJ (“Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido”).

Nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, “tendo a servidora recebido os referidos valores amparada por uma decisão judicial precária, NÃO há como se admitir a existência de boa-fé, pois a Administração em momento nenhum gerou falsa expectativa de definitividade quanto ao direito pleiteado. A adoção de entendimento diverso importaria, dessa forma, no desvirtuamento do próprio instituto da antecipação dos efeitos da tutela, haja vista que um dos requisitos legais para sua concessão reside justamente na inexistência de perigo de irreversibilidade, a teor do art. 273, §§ 2º e 4º, do CPC” (STJ, EREsp 1.335.962/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe de 02/08/2013).

Tal entendimento vem sendo mantido, inclusive em acórdãos recentes do STJ. Não pode o servidor alegar boa-fé para não devolver valores recebidos por meio de liminar, em razão da própria precariedade da medida concessiva e, por conseguinte, da impossibilidade de presumir a definitividade do pagamento” (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1.609.657/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 16/03/2021).

1.2.2. Resultado final.

Valores recebidos por servidores públicos por força de decisão judicial precária, posteriormente reformada, devem ser restituídos ao erário.

DIREITO CIVIL

2. Leilão do bem pelo credor hipotecário e má-fé do mutuário que permanece no imóvel

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Promovido o leilão do bem pelo credor hipotecário, a permanência do mutuário no imóvel caracteriza posse de má-fé.

AREsp 1.013.333-MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022. (Info 735)

2.1. Situação FÁTICA.

Em 1982, Creide (vendedora) celebrou contrato particular de compra e venda com pacto adjeto de hipoteca e financiamento com Nerso (comprador), sendo a hipotecária a Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais. Nerso adentrou no imóvel, e nele construiu benfeitorias. Só que como ninguém estava pagando o financiamento, a hipotecária levou o bem a leilão e o arrematou em 1985. Enquanto tudo isso rolava, Nerso residia no imóvel sem qualquer oposição, até o ano de 2008.

A questão então chegou ao STJ por meio de recursos nos quais Nerso defende o seu direito à retenção do imóvel financiado, ao passo que o ente público se insurge contra o reconhecimento do direito à indenização pelas benfeitorias nele realizadas.

2.2. Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1. Questão JURÍDICA.

CC:

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

2.2.2. Caracterizada a posse de má fé?

R: Yeaph!!!

A qualificação da posse em de boa ou má-fé depende se o possuidor ignora ou não o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa (art. 1.201 do CC).

Não há nenhuma anormalidade na transmutação da natureza jurídica da posse, porque é instituto que não é estanque, sendo certo que, modificado o contexto de fato e de direito relacionado àquele que tem a coisa em seu poder, é natural que se altere também a qualidade da posse.

Hipótese em que inexiste incongruência no reconhecimento da posse como de boa-fé em determinado período – portanto, o direito à indenização por todas as benfeitorias levantadas nesse tempo (art. 1.219 do CC) – e, em seguida, reconhece-se a modificação da qualidade da posse para má-fé, para, doravante, só admitir o pagamento das benfeitorias necessárias e afastar do possuidor o direito a qualquer retenção (art. 1.220 do CC).

No caso, quando foi comprado o bem, ainda que mediante contrato de financiamento, não havia tecnicamente nenhum impedimento para que fosse adquirida a propriedade do imóvel, pelo que de boa-fé a posse; ao revés, no momento em que, em razão do inadimplemento das parcelas daquele contrato, a credora hipotecária promove o leilão do bem, ao permanecer o particular de maneira irregular no imóvel, a posse passa a se caracterizar como de má-fé.

2.2.3. Resultado final.

Promovido o leilão do bem pelo credor hipotecário, a permanência do mutuário no imóvel caracteriza posse de má-fé.

3. (In)Validade da estipulação que confira ao credor a possibilidade de exigir, “tão logo fosse de seu interesse”, a transferência da propriedade de imóvel

RECURSO ESPECIAL

Pode ser válida a estipulação que confira ao credor a possibilidade de exigir, “tão logo fosse de seu interesse”, a transferência da propriedade de imóvel.

REsp 1.990.221-SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022. (Info 735)

3.1. Situação FÁTICA.

Crementino ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido sucessivo de indenização por perdas e danos contra Neide, aduzindo que, no ano de 1970, Neide teria firmado declaração reconhecendo que Crementino era proprietário de metade de uma gleba de terra de 229 hectares.

Segundo a inicial, 19 desses hectares estariam já titulados em nome de Neide e os 210 restantes seriam objeto de ação de usucapião promovida exclusivamente por aquela. Bem por isso, ficou consignado na referida declaração, que a transferência da área pertencente a Crementino seria efetuada apenas quando ele manifestasse interesse nesse sentido.

Algum tempo depois, Crementino postulou extrajudicialmente o recebimento de seu quinhão, o que foi negado por Neide. Em sua defesa, Neide alega a invalidade da cláusula em questão por entendê-la puramente potestativa.

3.2. Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1. Questão JURÍDICA.

CC/2002:

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

3.2.2. A cláusula pode ser considerada válida?

R: Yeaph!!!

O art. 122 do CC/2002 afirma ser ilícita a condição que sujeita a eficácia do negócio jurídico ao puro arbítrio de uma das partes, interditando como defesas, em suma, as condições puramente potestativas.

Uma primeira leitura desse dispositivo legal pode dar a entender que a sujeição da eficácia do negócio jurídico ao arbítrio de qualquer das partes será, sempre e em qualquer hipótese, suficiente para qualificar como ilícita a condição assim estabelecida.

No entanto, somente quando o próprio devedor se reserva o direito de caprichosamente descumprir a obrigação assumida é que sobressai, de fato, o arbítrio da parte como elemento exclusivo para subordinar a eficácia do ato/negócio.

Realmente o estabelecimento, em favor do devedor, de uma cláusula do tipo “se me aprouver”, “se eu quiser”, configura quase um gracejo, um chiste lançado pela parte com aptidão para afastar por completo a seriedade do negócio jurídico. Quem escuta uma proposição dessa espécie nem mesmo leva a sério o ajuste que se lhe apresenta, pois na verdade o proponente não se obrigou a nada.

A jurisprudência do STJ parece seguir esse mesmo entendimento, afirmando que apenas as condições (puramente) potestativas estabelecidas em proveito do devedor devem ser consideradas defesas.

No caso, a estipulação assinalada mais se assemelha a termo incerto ou indeterminado do que, propriamente, a condição potestativa.

E mesmo admitindo tratar-se de condição, seria de rigor verificar que ela beneficiava ao credor e não ao devedor, não havendo falar, por isso, em falta de seriedade na proposta ou risco à estabilidade das relações jurídicas.

Ademais, foi estatuída em consideração a uma circunstância fática ALHEIA à vontade das partes: o resultado de uma determinada ação judicial (usucapião), havendo, assim, interesse juridicamente relevante a justificar sua estipulação.

Desse modo a condição não teria natureza puramente potestativa, mas meramente potestativa, devendo, em consequência, ser considerada válida, até mesmo para efeito de impedir a fluência do prazo prescricional.

3.2.3. Resultado final.

Pode ser válida a estipulação que confira ao credor a possibilidade de exigir, “tão logo fosse de seu interesse”, a transferência da propriedade de imóvel.

4. Imóvel dado em caução em contrato de locação comercial que pertence a determinada sociedade empresária e é utilizado como moradia por um dos sócios e bem de família

RECURSO ESPECIAL

O imóvel dado em caução em contrato de locação comercial que pertence a determinada sociedade empresária e é utilizado como moradia por um dos sócios recebe a proteção da impenhorabilidade de bem de família.

REsp 1.935.563-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022. (Info 735)

4.1. Situação FÁTICA.

Creosvalda dos Anjos EPP alugou um imóvel comercial de General Administração e Serviços. Para tanto, foi dado em caução em contrato da locação comercial um imóvel que é de propriedade da empresa e ao mesmo tempo utilizado como moradia por um dos seus sócios.

Em razão da inadimplência contratual, General Serviços ajuizou de execução contra a devora. Porém, esta alega a impenhorabilidade do imóvel dado em caução por considerá-lo bem de família.

4.2. Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei n. 8.245/1991:

Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

I – caução;

II – fiança;

III – seguro de fiança locatícia.

IV – cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.

Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.

Lei n. 8.009/1990:

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Constituição Federal:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana;

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

4.2.2. O imóvel recebe a proteção da impenhorabilidade do bem de família?

R: Yeaph!!!

O art. 37 da Lei n. 8.245/1991 estipula as seguintes garantias que o locatário pode prestar em contrato de locação: caução, fiança, seguro de fiança locatícia e cessão fiduciária de quotas de fundos de investimentos.

Por sua vez, o art. 3º, VII, da Lei n. 8.009/1990 AFASTA expressamente a proteção da impenhorabilidade do bem de família em caso de obrigação decorrente de fiança concedia em contrato de locação.

Com efeito, as exceções à regra da impenhorabilidade do bem de família são TAXATIVAS, não cabendo, portanto, interpretações extensivas (REsp 1.887.492/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 15/4/2021).

Assim, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a exceção prevista no art. 3º, VII, da Lei n. 8.009/1990 não se aplica à hipótese de caução oferecida em contrato de locação.

A finalidade da Lei n. 8.009/1990 é proteger a residência do casal ou da entidade familiar por dívidas contraídas pelos “cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam” (art. 1º, caput). Constitui, portanto, em corolário da dignidade da pessoa humana e tem o condão de proteger o direito fundamental à moradia (arts. 1º, III, e 6º da Constituição Federal).

Assim, o imóvel no qual reside o sócio não pode, em regra, ser objeto de penhora pelo simples fato de pertencer à pessoa jurídica, ainda mais quando se trata de sociedades empresárias de pequeno porte. Em tais situações, mesmo que no plano legal o patrimônio de um e outro sejam distintos – sócio e sociedade -, é comum que tais bens, no plano fático, sejam utilizados indistintamente pelos dois.

Nesse contexto, se a lei tem por escopo a ampla proteção ao direito de moradia, o fato de o imóvel ter sido objeto de caução, não retira a proteção somente porque pertence à pequena sociedade empresária. Caso contrário, haveria o esvaziamento da salvaguarda legal e daria maior relevância do direito de crédito em detrimento da utilização do bem como residência pelo sócio e por sua família.

4.2.3. Resultado final.

5. Solvência dos créditos privilegiados detidos por credores concorrentes (concurso particular) e desnecessidade de se perquirir acerca da anterioridade da penhora

RECURSO ESPECIAL

A solvência dos créditos privilegiados detidos por credores concorrentes (concurso particular) independe de se perquirir acerca da anterioridade da penhora, devendo o rateio do montante constrito ser procedido de forma proporcional ao valor dos créditos (art. 962 do CC).

REsp 1.987.941-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022, DJe 05/05/2022 (Info 735)

5.1. Situação FÁTICA.

Jamil Advogados ajuizou ação de execução de título extrajudicial em face de Flex Serviços Ltda. Em primeiro grau, o juiz reconheceu a preferência de créditos dos advogados em detrimento dos créditos trabalhistas titularizados por outros credores (em virtude da anterioridade da penhora) que já havia obtido a penhora no rosto dos autos.

Inconformados, os demais credores interpuseram recurso especial no qual alegam que na hipótese de concurso particular de credores, o produto da alienação dos bens penhorados deve ser rateado entre os concorrentes, na forma disposta no art. 962 do CC. Afirmaram que os créditos de que são titulares são da mesma natureza que a do doutô adevogado (trabalhista ou equiparados), de modo que a anterioridade da penhora não deveria ser levada em consideração.

5.2. Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 908. Havendo pluralidade de credores ou exequentes, o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências.

§ 1º No caso de adjudicação ou alienação, os créditos que recaem sobre o bem, inclusive os de natureza propter rem , sub-rogam-se sobre o respectivo preço, observada a ordem de preferência.

§ 2º Não havendo título legal à preferência, o dinheiro será distribuído entre os concorrentes, observando-se a anterioridade de cada penhora.

Código Civil:

Art. 962. Quando concorrerem aos mesmos bens, e por título igual, dois ou mais credores da mesma classe especialmente privilegiados, haverá entre eles rateio proporcional ao valor dos respectivos créditos, se o produto não bastar para o pagamento integral de todos.

5.2.2. Relevante a anterioridade da penhora no caso específico?

R: Nooops!!!!

O propósito recursal consiste em definir se a anterioridade da penhora constitui critério a ser considerado para estabelecimento da forma de satisfação dos créditos de igual privilégio em concurso particular de credores.

A norma do art. 908 do CPC/2015, segundo a qual deve ser observada a anterioridade da penhora (e que repete, no que importa à espécie, o teor do art. 711 do CPC/1973), incide APENAS e tão somente quando se tratar de credores quirografários, não se aplicando, portanto, aos detentores de privilégio.

Segundo a doutrina, “a preferência emanada da anterioridade da penhora, porém, é condicional e eventual, visto que apenas atua em sua plenitude quando concorrerem ao dinheiro penhorado, ou ao produto da alienação judicial de outro bem, dois ou mais credores quirografários, não envolvendo credores pertencentes àquele segundo grupo, cuja primazia é oriunda de direito material. Dessa forma, além de depender da solvência do executado, pressuposto geral ao concurso particular de credores […], para ser plenamente eficaz depende também da inexistência de credores concorrentes com título legal à preferência”.

Desse modo, não havendo necessidade de se perquirir acerca de qual credor obteve a penhora anteriormente, aplica-se ao concurso particular de credores formado por titulares de verbas privilegiadas de mesma natureza – como no particular – a norma insculpida no art. 962 do Código Civil.

5.2.3. Resultado final.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

6. Juros de mora incidentes sobre o valor dos precatórios relativos ao FUNDEB e possibilidade de utilização para pagamento de honorários advocatícios contratuais

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL

Os juros de mora incidentes sobre o valor do precatório devido pela União em ações propostas em favor dos Estados e dos Municípios relativos às verbas destinadas ao FUNDEF/FUNDEB podem ser utilizadas para pagamento de honorários advocatícios contratuais.

AgInt no REsp 1.880.972-AL, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 19/04/2022, DJe 03/05/2022. (Info 735)

6.1. Situação FÁTICA.

O Município de Águas Verdes manejou agravo interno contra decisão que deu provimento ao recurso especial da União para afastar a retenção dos honorários advocatícios contratuais sobre os recursos provenientes do FUNDEF.

Conforme o Município, o Tribunal de Contas da União posicionou-se no sentido de que é possível, sem ferir a ordem jurídica, que o pagamento dos honorários contratuais se dê com a parcela dos juros de mora do precatório, ante o seu caráter meramente acessório, decorrente do deslinde processual, possuindo natureza indenizatória.

6.2. Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1. Possível o pagamento dos honorários contratuais?

R: Se realizados com o valor proveniente dos JUROS DE MORA, SIM!!!!

No caso em apreço, observa-se que o acórdão impugnado ressaltou a consonância do entendimento do Tribunal local com o posicionamento do STJ, segundo o qual as verbas destinadas ao FUNDEF/FUNDEB possuem vinculação constitucional, sendo vedada a sua utilização para finalidade diversa da educação básica. Julgou-se, pois, ser descabido o destaque de parcela dessas verbas para o pagamento de honorários advocatícios.

Em julgamento recente no Supremo Tribunal Federal (ADPF nº 528), assentou-se: “(…) 2) vedou o pagamento de honorários advocatícios contratuais com recursos alocados no FUNDEF/FUNDEB, ressalvado o pagamento de honorários advocatícios contratuais valendo-se da verba correspondente aos juros de mora incidentes sobre o valor do precatório devido pela União em ações propostas em favor dos Estados e dos Municípios. Os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Roberto Barroso, apesar de também julgarem improcedente a ação, fizeram ressalvas em seus votos para consignar que apenas naquelas situações relacionadas à atuação de advogados que ingressaram com ações de conhecimento individuais em favor de dado Município, seria legítimo o destaque do valor dos honorários advocatícios (art. 22, § 4°, da Lei 8.906/1994) da quantia a ser recebida pelo respectivo ente municipal a título de complementação aos fundos educacionais, bem como dos respectivos juros de mora. “.

Com efeito, extrai-se do voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, o reconhecimento da INCONSTITUCIONALIDADE do pagamento de honorários contratuais com recursos do FUNDEB, com a ressalva de que, dada a autonomia da parcela relativa aos juros de mora, o “pagamento de honorários advocatícios contratuais pelos Municípios valendo-se tão somente da verba correspondente aos juros moratórios incidentes no valor do precatório devido pela União é Constitucional.

Colhe-se, ainda, do voto do Ministro Nunes Marques, o esclarecimento abaixo transcrito: “Entendo que o voto trazido pelo Relator, Min. Alexandre de Moraes contempla esse raciocínio quando admite a hipótese de destaque das verbas do FUNDEF para honorários advocatícios dentro dos valores expressados pelos juros de mora. Isto porque esta Suprema Corte reconheceu a natureza indenizatória dos juros de mora, os quais “têm natureza autônoma em relação à natureza jurídica da verba em atraso” (RE 855.091-RG, DJ-e de 15.03.2021). Se assim o é, há, sobre tais juros, possibilidade de destaque dos honorários contratuais que tenham sido firmados com profissionais ou escritórios de advocacia que tenham atuado no deslinde da questão acerca de tal repasse de valores.”

Diante disso, creio que se mostra salutar a integração da decisão recorrida para que dela passe a constar expressamente a possibilidade de destaque das verbas do FUNDEF/FUNDEB para honorários advocatícios dentro dos valores expressados pelos juros de mora inseridos na condenação.

6.2.2. Resultado final.

7. Cabimento da extinção da execução pela ausência de juntada das avenças anteriores e subjacentes ao contrato de confissão de dívida

RECURSO ESPECIAL

Não é cabível extinção da execução pela ausência de juntada das avenças anteriores e subjacentes ao contrato de confissão de dívida.

REsp 1.805.898-MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 26/04/2022, DJe 04/05/2022 (Info 735)

7.1. Situação FÁTICA.

O Banco Sistema, ainda em 1988, ajuizou ação de execução de título extrajudicial em desfavor de Agro Líder. Em embargos à execução julgados parcialmente procedentes, foi determinada a juntada dos contratos anteriores ao instrumento de confissão de dívida.

Retomada a ação de execução, após muita discussão sobre o valor da dívida, o juiz de primeiro grau determinou a realização de perícia em 29.01.2009. A partir de então o cálculo do perito foi realizado e a executada concordou com este em três momentos distintos, requerendo inclusive a sua homologação.

Porém, decorridos mais de seis anos da primeira concordância com o laudo, a executada suscitou exceção de pré-executividade, alegando ausência de exigibilidade do título executivo, ante à falta dos contratos, conforme havia sido determinado no acórdão dos embargos à execução.

7.2. Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1. Questão JURÍDICA.

CC:

Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.

Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.

CPC2015:

Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

7.2.2. Cabe a extinção da execução?

R: Nooops!!!

Cabe destacar, inicialmente, que o instrumento de confissão de dívida constitui título executivo extrajudicial, sendo que a possibilidade de discussão dos contratos que lhe antecedem não retira a sua força executiva, conforme se pode inferir das Súmulas 286 e 300/STJ.

A fim de demonstrar o equívoco manifesto em que incorreu o tribunal de origem, cumpre destacar que, naquele acórdão transitado em julgado – referente aos embargos à execução -, decidiu-se expressamente que o contrato de confissão de dívida apresentado pela casa bancária era título executivo válido, preenchendo os requisitos do art. 585, II, do CPC/1973.

Assim, considerando o quadro fático e jurídico delineado no feito, sobressaem cristalinas (i) a reprovabilidade do comportamento dos executados, que, de longa data, tentam eximir-se da sua obrigação de pagar a quantia proveniente do título executivo, adotando comportamento procrastinatório e contraditório, a infringir a cláusula geral da boa-fé que deve permear não apenas as relações privadas (art. 421 do CC), mas também as relações processuais (art. 5º do CPC/2015); e (ii) a teratologia do acórdão recorrido do tribunal de origem, que, nitidamente, incorreu em error in procedendo, ao extinguir uma execução de longa data (que subsiste por aproximadamente 24 anos), com base em omissão inexistente, e em error in judicando, ao decidir em manifesta contrariedade com o que ficou decidido no acórdão de apelação dos embargos à execução, violando a coisa julgada sob o pretexto exatamente oposto, de observância à coisa julgada.

Ademais, a discussão atinente à necessidade de apresentação dos contratos subjacentes ao contrato de confissão de dívida está albergada pela preclusão consumativa, haja vista o anterior debate sobre a controvérsia pelas partes. Os eventuais equívocos nos cálculos realizados pelo perito também não são mais passíveis de discussão, pois, como consabido, os executados, ora recorridos, expressamente com eles anuíram e requereram sua homologação em quatro oportunidades, acarretando, desse modo, as preclusões lógica e consumativa.

7.2.3. Resultado final.

Não é cabível extinção da execução pela ausência de juntada das avenças anteriores e subjacentes ao contrato de confissão de dívida.

8. Feriado de Corpus Christi e necessidade de comprovação no momento da interposição do recurso

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

A ausência de expediente forense no dia de Corpus Christi deve ser comprovada pela parte, no momento da interposição do recurso, por meio de documento idôneo.

AREsp 1.779.552-GO, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 26/04/2022, DJe 06/05/2022. (Info 735)

8.1. Situação FÁTICA.

Dr. Creisson foi intimado de acórdão em 28.05.2020, ao passo que o recurso cabível foi interposto somente em 22.06.2020, quando já superado o prazo de 15 dias úteis.

Inconformado, o advogado interpôs agravo no qual sustenta que a documentação juntada (calendário extraído de página do Tribunal local mantida em rede mundial de computadores) aos autos no momento da interposição do recurso especial comprovaria a inexistência de expediente forense nos dias 11 e 12 de junho de 2020.

8.2. Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.

Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

§ 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.

8.2.2. Necessária a comprovação por meio de documento idôneo?

R: Yeaph!!!!

É intempestivo o recurso especial interposto após o prazo de 15 (quinze) dias úteis previsto nos artigos 219 e 1.003, § 5º, do CPC/2015.

De acordo com a jurisprudência do STJ, o dia de Corpus Christi é feriado local, porquanto não previsto em lei federal, razão pela qual a ausência de expediente forense em tal data deve ser comprovada pela parte recorrente, no momento da interposição do recurso, por meio de documento idôneo.

No calendário disponibilizado no sítio eletrônico do Tribunal local constava a seguinte informação: “as datas dos feriados estão sujeitas a alterações, assim como poderão ser decretados pontos facultativos no decorrer do ano de 2020, a critério da Presidência, em virtude de circunstâncias eventuais que justifiquem referidas medidas”. Não se cuida, portanto, de instrumento hábil a atestar, de modo inequívoco, a existência do feriado local em comento.

Destaca-se, por oportuno, que a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que calendários como o ora tratado não permitem a aferição adequada da tempestividade recursal, sendo necessária, para tanto, a juntada de cópia ato normativo que determina a inexistência de expediente forense em razão da existência de feriado local.

Assim, a juntada de calendário extraído de página do Tribunal local mantida em rede mundial de computadores não se revela como documento idôneo a ensejar a comprovação da existência do aludido feriado, na medida em que, para tanto, é NECESSÁRIA a juntada de cópia de lei ou de ato administrativo que ateste, de modo inequívoco, a ausência de expediente forense na data em questão.

8.2.3. Resultado final.

A ausência de expediente forense no dia de Corpus Christi deve ser comprovada pela parte, no momento da interposição do recurso, por meio de documento idôneo.

DIREITO TRIBUTÁRIO

9. (Im)Possibilidade da responsabilização dos sócios de micro e pequenas empresas pelos débitos tributários

RECURSO ESPECIAL

No caso de micro e pequenas empresas é possível a responsabilização dos sócios pelo inadimplemento do tributo, com base no art. 134, VII, do CTN, cabendo-lhes demonstrar a insuficiência do patrimônio quando da liquidação para exoneração da responsabilidade pelos débitos.

REsp 1.876.549-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022. (Info 735)

9.1. Situação FÁTICA.

A União ajuizou execução fiscal em desfavor da micro empresa Chapeação Martelo Ltda. Porém, a sentença que julgou extinta a execução fiscal, sob o fundamento de que a empresa executada já se encontrava com baixa na RFB à época do ajuizamento.

Em apelação, o Tribunal local ponderou que a execução fiscal direcionada à microempresa, dizia respeito a fatos geradores ocorridos em época que não estava vigente a Lei Complementar 147/2014, porém havia a previsão da responsabilidade solidária nos termos do art. 9º, §§ 3º e 5º, da Lei Complementar 123/2006.

Ainda, entendeu que a responsabilidade dos sócios não deveria ser reconhecida, tendo em vista a necessidade de comprovação das situações do mencionado inciso III do art. 135 do CTN (ato dos sócios gestores com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos). A União então interpôs recurso especial.

9.2. Análise ESTRATÉGICA.

9.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei Complementar n. 123/2006.

Art. 9^o O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção.

§ 5^o A solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários, dos titulares, dos sócios e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores.

CTN:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

9.2.2. Possível a responsabilização dos sócios de micro e pequenas empresas?

R: Yeaph!!!

Trata-se, na origem, de apelação interposta contra sentença que julgou extinta a execução fiscal, sob o fundamento de que a empresa executada já se encontrava com baixa na RFB à época da execução fiscal.

O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, ponderou que a responsabilidade dos sócios, conforme a interpretação dada pelo STJ ao art. 135, III, do CTN, no REsp 1.746.007, não deveria ser reconhecida, tendo em vista a necessidade de comprovação das situações do mencionado inciso III (ato dos sócios gestores com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos).

Embora a Segunda Turma do STJ possua precedentes no sentido de que deve-se respeitar o art. 135, III, do CTN, observa-se que o caso em questão não pode ser enquadrado na hipótese de dissolução irregular, uma vez existir no regramento das micro e pequenas empresas a possibilidade de dissolução regular sem a apresentação da certidão de regularidade fiscal, faculdade esta incluída no sistema jurídico pátrio para facilitar o término das atividades da pessoa jurídica, mas não para servir de escudo para o inadimplemento de dívidas fiscais.

Aliás, há de se considerar que o próprio art. 9º, §§ 4º e 5º, da LC n. 123/2006, ao tratar da baixa do ato constitutivo da sociedade, esclareceu que tal ato não implica em extinção da satisfação de obrigações tributárias, nem tampouco do afastamento da responsabilidade dos sócios, aproximando o caso ao insculpido no art. 134, VII, do CTN.

Com efeito, o STJ possui entendimento de que tanto a redação do art. 9º da LC n. 123/2006 como da LC n. 147/2014 apresentam interpretação de que no caso de micro e pequenas empresas é possível a responsabilização dos sócios pelo inadimplemento do tributo, com base no art. 134, VII, do CTN, cabendo-lhes demonstrar a insuficiência do patrimônio quando da liquidação para exonerar-se da responsabilidade pelos débitos. (AgInt no REsp 1737677/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe 20/11/2019, AgInt no REsp 1737621/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 25/02/2019, DJe 27/02/2019 e REsp 1591419/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/09/2016, DJe 26/10/2016).

Assim, conclui-se que o sócio-gerente seja incluído no polo passivo da execução fiscal com o intuito de comprovar eventual insuficiência do patrimônio por ocasião da liquidação e exonerar-se da responsabilidade pelo débitos.

9.2.3. Resultado final.

DIREITO EMPRESARIAL

10. Produtos agrícolas e enquadramento como bens de capital essenciais à atividade empresarial

RECURSO ESPECIAL

Produtos agrícolas – soja e milho – não são bens de capital essenciais à atividade empresarial, não incidindo a norma contida na parte final do § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005.

REsp 1.991.989-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022, DJe 05/05/2022. (Info 735)

10.1. Situação FÁTICA.

O produtor rural Isaias requereu recuperação judicial. Durante o trâmite da ação, o juiz de primeiro grau impediu a retirada do estabelecimento comercial de produtos agrícolas ali produzidos (milho e soja), ao argumento de que se tratavam de bens de capital essenciais ao soerguimento.

Soja Brasil, uma das credoras, interpôs agravo de instrumento contra a decisão, mas o tribunal local a manteve por entender demonstrada a essencialidade dos bens, por serem de capital e indispensáveis ao soerguimento do grupo, que poderia então investir o valor da venda das sacas de soja e milho para o exercício da sua atividade empresarial e êxito de sua recuperação judicial.

10.2. Análise ESTRATÉGICA.

10.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei de Falência e Recuperação de Empresas:

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

10.2.2. Possível o enquadramento como bens de capital essenciais à atividade?

R: Nooops!!!

Por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.758.746/GO (Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 1/10/2018), a Terceira Turma do STJ, à unanimidade, reconheceu que, se determinado bem não puder ser classificado como bem de capital, ao juízo da recuperação não é dado fazer nenhuma inferência quanto à sua essencialidade. É expressa, nesse sentido, a parte final do § 3º do art. 49 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas (LFRE), que faz referência direta e unívoca a bens de capital essenciais à atividade empresarial.

Vale dizer, a lei de regência não autoriza o juiz a expandir a aplicação da lei de modo a impedir a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor de bens, ainda que essenciais, que ostentem outra natureza que não a de bem de capital.

Veja-se que nem mesmo a caracterização do bem como de capital constitui circunstância suficientemente apta, por si só, a impedir sua retirada caso não se perceba sua essencialidade à atividade empresarial.

Assim, na hipótese de não estarem preenchidos dois pressupostos, quais sejam: (i) bem classificado como de capital e (ii) de reconhecida essencialidade à atividade empresarial -, é descabido ao juízo, como regra, obstar sua saída da posse do devedor com base na ressalva da parte final do art. 49, § 3º, da LFRE.

Cumpre, todavia, definir o que se pode entender como bem de capital, a fim de perquirir se os grãos de soja e milho produzidos pelos recorridos podem ser classificados como tal.

Por ocasião do julgamento do Conflito de Competência 153.473/PR (DJe 26/6/2018), a Segunda Seção do STJ debruçou-se sobre tal questão conceitual. Na oportunidade, constou do voto vencido que, “por bem de capital, deve-se compreender aqueles imóveis, máquinas e utensílios necessários à produção. Não é, portanto, o objeto de comercialização da pessoa jurídica em recuperação judicial, mas o aparato, seja bem móvel ou imóvel, necessário à manutenção da atividade produtiva, como veículos de transporte, silos de armazenamento, geradores, prensas, colheitadeiras, tratores, para exemplificar alguns que são utilizados na produção dos bens ou serviços”.

Já o bem de consumo (em oposição ao bem de capital) “constitui aquilo que é produzido com utilização do bem de capital, seja durável ou não durável, e que será comercializado pela empresa, ou prestado na forma de serviços”.

De se notar, outrossim, que, segundo dados divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, dentre os produtos que constituem bens de capital do setor agrícola não estão incluídos grãos, englobando, ao revés, apenas o maquinário utilizado na produção: tratores agrícolas, máquinas e aparelhos para irrigação, arados e charruas, máquinas e aparelhos de pulverização, máquinas para limpeza e seleção de grãos, máquinas e aparelhos para avicultura, reboques e semi-reboques, semeadores, plantadeiras e adubadores, máquinas para colheita, secadores, silos etc.

Destarte, no particular, não há razão apta a sustentar a hipótese de que os grãos cultivados e comercializados (soja e milho) constituam bens de capital, pois, a toda evidência, não se trata de bens utilizados no processo produtivo, mas, sim, do produto final da atividade empresarial por eles desempenhada

10.2.3. Resultado final.

Produtos agrícolas – soja e milho – não são bens de capital essenciais à atividade empresarial, não incidindo a norma contida na parte final do § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

11. Cabimento da devolução de valores recebidos a maior a título de complementação de aposentadoria por força de decisão judicial transitada em julgado posteriormente desconstituída

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Não é cabível a devolução de valores recebidos a maior a título de complementação de aposentadoria por força de decisão judicial transitada em julgado, mesmo que ela seja posteriormente desconstituída.

AREsp 1.775.987-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022. (Info 735)

11.1. Situação FÁTICA.

Craudio ajuizou ação com o objetivo de rever os valores que recebia a título de complementação de aposentadoria. A ação foi julgada procedente, liquidada e transitou em julgado, razão que levou Craudio a receber os novos valores a título de complementação.

Ocorre que houve um erro material na liquidação da sentença, o que levou a uma complementação de benefício em valor maior que o devido, razão pela qual foi desconstituída. A entidade de previdência privada então requereu que Cráudio devolvesse os valores recebidos a mais, ideia que não agradou muito o autor da ação.

11.2. Análise ESTRATÉGICA.

11.2.1. Cabe a devolução?

R: Nooops!!!!

No caso, o valor do benefício implantado em folha de pagamento foi apurado em liquidação de sentença transitada em julgado, cuidando-se, portanto, de cumprimento definitivo de sentença, o que afasta a aplicação do entendimento firmado no julgamento do REsp 1.548.749/RS pela Segunda Seção.

Com efeito, a atual jurisprudência do STJ é firme no sentido da possibilidade de restituição à entidade fechada de previdência privada, incorporados aos proventos de complementação de aposentadoria complementar em decorrência de antecipação de tutela posteriormente revogada.

Todavia, não é esse o caso, porquanto os valores a que se pretende a restituição decorrem de recebimento, durante anos, por força de cumprimento definitivo de sentença, parcelas de natureza alimentar, fixadas por sentença de liquidação transitada em julgado, sendo INEQUÍVOCA a sua boa-fé objetiva.

Cumpre consignar que, com relação especificamente à Previdência Privada, a devolução de valores pagos a título de benefício previdenciário complementar por força de decisão judicial, posteriormente revogada ou rescindida, o entendimento das Turmas de Direito Privado se amparou, inicialmente, na jurisprudência do STJ que, para dirimir o debate acerca da devolução de valores recebidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, quanto a benefícios previdenciários do Regime Geral de Previdência Social, utilizou-se da incidência do princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

Ocorre que a jurisprudência do STJ caminhou no sentido de considerar o exame do requisito da boa-fé objetiva daquele que recebe a parcela tida posteriormente como indevida, como condição para a irrepetibilidade da verba.

Assim, as Turmas de Direito Privado do STJ passaram a adotar, nas causas envolvendo previdência privada, acerca da boa-fé objetiva, o entendimento de que ela estará presente, tornando irrepetível a verba previdenciária recebida indevidamente, se manifesta a legítima expectativa de titularidade do direito pelo beneficiário, isto é, de que o pagamento assumiu ares de definitividade, a exemplo de erros administrativos cometidos pela própria entidade pagadora ou de ordens judiciais dotadas de força definitiva (decisão judicial transitada em julgado e posteriormente rescindida), não havendo falar em repetição das importâncias recebidas pelos beneficiários no período ou em seu enriquecimento ilícito, diante da evidente boa-fé e da aparência de legitimidade e definitividade das verbas, qualificadas como de natureza alimentar.

Logo, verifica-se que o ponto crucial para verificar a obrigação da devolução dos valores recebidos da entidade de previdência privada é a constatação da boa-fé objetiva, não sendo suficiente, pois, que a verba seja, tão somente, alimentar, mas também, deve ser presumível a definitividade do pagamento.

Objetivamente, no presente caso, observa-se que a fruição do que foi recebido indevidamente a título de complementação de aposentadoria está acobertada pela boa-fé, que, por sua vez, é consequência da legítima confiança de que os valores integraram em definitivo o patrimônio do beneficiário em virtude de terem sido recebidos por força de execução definitiva de quantum fixado em liquidação de sentença transitada em julgado e, somente MUITO POSTERIORMENTE, reformada em virtude de ERRO MATERIAL.

11.2.2. Resultado final.

DIREITO PENAL

12. A conduta de oferecer vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a omitir ou retardar ato de ofício relacionado com o cometimento do crime de posse de drogas para uso próprio e crime de corrupção ativa

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Configura o crime de corrupção ativa o oferecimento de vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a omitir ou retardar ato de ofício relacionado com o cometimento do crime de posse de drogas para uso próprio.

AREsp 2.007.599-RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022. (Info 735)

12.1. Situação FÁTICA.

O policial Tadeu abordou Creitinho e constatou que, pela quantidade e qualidade do entorpecente, a droga apreendida se destinava a uso pessoal. Ainda assim, Creitinho ofereceu ao policial seu celular para que não fosse acautelado. Em razão disso, Creitinho foi condenado pelo crime de corrupção ativa.

A defesa interpôs sucessivos recursos alegando a inexistência de ato de ofício a ser cumprido pelo policial, uma vez que a droga apreendida se destinava a uso pessoal, e, por isso, não haveria de lhe ser dada voz de prisão ao se considerar que o tipo penal do artigo 28 da Lei 11.343/2006 sequer prevê sanção de privação de liberdade.

12.2. Análise ESTRATÉGICA.

12.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Penal:

Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Lei de Drogas:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.

12.2.2. Configurado o crime de corrupção ativa?

R: Yeaph!!!

Consoante previsão do artigo 333 do Código Penal, o delito de corrupção ativa ocorre com a conduta de oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

Assim, o entendimento de que não há ato de ofício a ser praticado por policiais quando abordam sujeito na posse de drogas está em dissonância com as disposições legais e a jurisprudência do STJ.

O artigo 28 da Lei de Drogas, ainda que não preveja pena privativa de liberdade, permanece como crime. Não houve descriminalização da conduta, mas tão somente sua despenalização, vez que a norma especial conferiu tratamento penal mais brando aos usuários de drogas.

Com efeito, o STJ, alinhando-se ao “entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do RE 430.150/RJ, sedimentou orientação de que a Lei n. 11.343/2006 não descriminalizou a conduta que tipificou no art. 28, que, portanto, continua a configurar crime. Ocorreu mera despenalização, assim entendida como a ausência de previsão, para o tipo, de pena privativa de liberdade como sanção” (HC 406.905/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017)” (AgRg no HC 623.436/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/12/2021).

Em casos dessa natureza, muito embora não se imponha a prisão em flagrante, é OBRIGAÇÃO do policial conduzir o autor do fato diretamente ao juízo competente ou, na falta deste, à delegacia, lavrando-se, neste caso, o respectivo termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários, nos termos do artigo 48, §§ 2º e 3º, da Lei n. 11.343/2006.

Cumpre ressaltar, ainda, que para a configuração do delito de corrupção ativa, a norma penal sequer exige que o ato de ofício tenha sido efetivamente praticado, até porque, em se constatando que o funcionário retardou ou omitiu ato de ofício, ou o praticou infringindo dever funcional, incidirá a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do artigo 333 do Código Penal.

12.2.3. Resultado final.

13. Histórico prisional conturbado, crime praticado com violência e requisito subjetivo na concessão de condicional

HABEAS CORPUS

O histórico prisional conturbado do apenado, somado ao crime praticado com violência ou grave ameaça (uma condição legal do atual art. 83, parágrafo único, do Código Penal), afasta a constatação inequívoca do requisito subjetivo para a concessão do livramento condicional.

HC 734.064-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022, DJe 09/05/2022. (Info 735)

13.1. Situação FÁTICA.

Creiton cumpre pena pelo crime de roubo e durante seu tempo recluso teve um histórico prisional conturbado, razão pela qual seu requerimento de livramento de condiciona foi indeferido — ausência do requisito subjetivo para a concessão da benesse.

Inconformado, Creiton impetrou Habeas Corpus no qual alega que preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a concessão do benefício de livramento condicional, sendo indevida a exigência da reabilitação das faltas disciplinares graves a ele imputadas.

13.2. Análise ESTRATÉGICA.

13.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Penal:

Art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;

II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

III – comprovado:

a) bom comportamento durante a execução da pena;

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;

c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e

d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;

IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;

V – cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Parágrafo único – Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.

Lei de Execução Penal:

Art. 131. O livramento condicional poderá ser concedido pelo Juiz da execução, presentes os requisitos do artigo 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e Conselho Penitenciário.

13.2.2. Afastado o requisito subjetivo?

R: Yeaph!!!!

Para a concessão do benefício do livramento condicional, deve o reeducando preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (em especial, “bom comportamento durante a execução da pena”, “bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído” e “aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto”), nos termos do art. 83 do Código Penal, com a atual redação, c/c o art. 131 da Lei de Execução Penal.

A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que, para que se afaste o requisito subjetivo das benesses executórias, deve o ser com base nos elementos concretos extraídos da execução.

Com efeito, nos casos em que o cumprimento de pena por crimes que incluem delito praticado com violência ou grave ameaça (roubo), bem como a presença de faltas de natureza grave relativamente recentes, independentemente da simples observação da data fixada de reabilitação, nos termos do art. 83, parágrafo único, do Código Penal, com a redação atual dada pela Lei n. 13.964/2019, deve-se observar igualmente que: “Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir”.

Dessa forma, o histórico prisional conturbado do apenado, somado ao crime praticado (uma condição legal do atual art. 83, parágrafo único, do Código Penal), afasta a constatação inequívoca do requisito subjetivo para a concessão do livramento condicional.

Não há falar, pois, em suposta ilegalidade dos prazos fixados para a reabilitação da falta grave na Resolução SAP n. 144/2010 do Regimento Interno Padrão do Estado de São Paulo.

Embora, de fato, a Sexta Turma do STJ tenha esposado o entendimento de que as reabilitações das faltas graves cometidas no mesmo dia e que ocorrem em períodos sucessivos e não concomitantes conferem ao apenado tratamento mais rigoroso (HC 652.190/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 27/8/2021), o precedente tratava de faltas cometidas há cerca de 4 (quatro) anos e em crime de tráfico de drogas.

No caso vertente, a simples constatação de eventual reabilitação das faltas não altera a situação prisional do paciente, já que não se mostram tão antigas e o crime praticado se deu sob violência ou grave ameaça.

13.2.3. Resultado final.

14. (Im)Possibilidade de fixação de regime aberto ao réu primário condenado à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão ainda que presente circunstancia judicial negativa

RECURSO ESPECIAL

Dadas as peculiaridades do caso concreto, admite-se que ao réu primário, condenado à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, seja fixado o regime inicial aberto, ainda que negativada circunstância judicial.

REsp 1.970.578-SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF1ª Região), Sexta Turma, por maioria, julgado em 03/05/2022. (Info 735)

14.1. Situação FÁTICA.

Craudio foi condenado à pena de 2 anos e 8 meses de detenção, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e à pena de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 6 meses por infração ao art. 302, caput, do Código de Trânsito Brasileiro. Em apelação do MP, a pena foi elevada pra 3 anos e quatro meses de reclusão.

Inconformada, a defesa de Craudio impetrou sucessivos recursos visando à alteração do regime prisional.

14.2. Análise ESTRATÉGICA.

14.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Penal:

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código

14.2.2. Possível a fixação no regime aberto?

R: Yeaph!!!

A despeito de o § 3º do art. 33 do Código Penal dispor que para a escolha do modo inicial de cumprimento da pena deverão ser observados os critérios do art. 59, não fica o julgador compelido a fixar regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantitativo da sanção imposta, ainda que presente circunstância judicial desfavorável.

Assim, embora a definição da pena-base acima do mínimo legalmente previsto autorize, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial imediatamente mais grave do que o estabelecido em razão do quantum da pena aplicada, nada impede que o julgador deixe de recrudescer o modo prisional se entender que aquele cominado ao montante da pena imposta se mostra suficiente à reprovação do delito.

É possível, portanto, concluir que a negativação de circunstâncias judiciais, ao contrário do que ocorre quando reconhecida a agravante da reincidência, confere ao julgador a FACULDADE – e não a obrigatoriedade – de recrudescer o regime prisional.

14.2.3. Resultado final.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

15. Causa de aumento descrita na parte final do § 4º do art. 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro como empecilho para a manutenção da separação dos feitos

RECURSO EM HABEAS CORPUS

A eventual incidência da causa de aumento descrita na parte final do § 4º do art. 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro, na redação dada pela Lei n. 12.683/2012, não constitui empecilho para o juiz manter a separação dos feitos, nos termos do art. 80 do CPP.

RHC 157.077-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022. (Info 735)

15.1. Situação FÁTICA.

Jurema foi denunciada pelo crime de Lei de Lavagem de Dinheiro juntamente com outros investigados. Ocorre que a investigação em questão deu origem a nada menos que seis processos distintos.

Em determinado momento processual, a defesa de Jurema requereu a reunião dos feitos em razão da eventual incidência da causa de aumento descrita na parte final do § 4º do art. 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro. Porém, a magistrada singular entendeu pela não reunião dos processos, com fundamento no art. 80 do Código de Processo Penal, que faculta a separação processual, decisão posteriormente mantida pelo Tribunal local.

15.2. Análise ESTRATÉGICA.

15.2.1. Questão JURÍDICA.

Código de Processo Penal:

Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

Lei de Lavagem de Dinheiro:

Art. 1^o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

§ 4^o A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

15.2.2. Tudo certo, Arnaldo?

R: Segue o jogo!!!

O Superior Tribunal de Justiça, há muito, já sufragou entendimento de que “a reunião de processos em razão da conexão é uma faculdade do Juiz, conforme interpretação a contrario sensu do art. 80 do Código de Processo Penal que possibilita a separação de determinados processos” (RHC 29.658/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 8/2/2012).

No caso, a magistrada singular entendeu pela não reunião dos processos, com fundamento no art. 80 do Código de Processo Penal, que faculta a separação processual.

Conforme se observa, a eventual incidência da causa de aumento descrita na parte final do § 4º do art. 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro, na redação dada pela Lei n. 12.683/2012, não constituiu empecilho para o juiz manter a separação dos feitos, nos termos do art. 80 do CPP.

Outrossim, após fixada a causa de aumento de pena para cada crime de lavagem de dinheiro, caberá ao Juízo da Vara de Execuções a ulterior soma ou unificação das penas eventualmente impostas em cada uma das ações penais.

15.2.3. Resultado final.

16. (Im)Prescindibilidade da prova pericial para comprovar a escalada

AGRAVO REGIMENAL NO RECURSO ESPECIAL

Excepcionalmente, presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, a prova pericial torna-se prescindível.

AgRg no REsp 1.895.487-DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 26/04/2022, DJe 02/05/2022. (Info 735)

16.1. Situação FÁTICA.

Creosvaldo foi condenado como incurso na prática do crime de furto qualificado mediante escalada à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto. Conforme a sentença, Creosvaldo teria pulado o muro alto da residência da vítima (muro este com mais de três metros) para subtrair a res furtiva, não sendo razoável a exigência de perícia técnica, ainda que tivesse o delito deixado vestígios. Ainda, a escalada foi confirmada pela vítima que assistiu à proeza pelas câmeras de segurança e admitido pelo réu em juízo.

Porém, sua defesa alega ser indispensável exame pericial para caracterizar-se a qualificado da escalada no crime de furto, o que não teria ocorrido no processo em questão, razão pela qual requereu o afastamento da qualificadora.

16.2. Análise ESTRATÉGICA.

16.2.1. Questão JURÍDICA.

CPP:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

CP:

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Furto qualificado

§ 4º – A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

16.2.2. Indispensável a perícia?

R: Noooops!!!

Não se olvida que o STJ firmou a orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos.

Contudo, importa ressaltar a orientação de que, “‘excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial […]'(AgRg no HC 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1/3/2021)” (AgRg no HC 691.823/SC, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 30/9/2021).

No caso, a circunstância qualificadora foi comprovada pela prova oral, inclusive pela confissão do próprio réu, além da existência de laudo papiloscópico que identificou impressões digitais no local apontado pela vítima como sendo o local onde o réu pulou o muro.

16.2.3. Resultado final.

Excepcionalmente, presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, a prova pericial torna-se prescindível.

17. Escolha de medidas cautelares diversas das requeridas como atuação do magistrado ex officio

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS

A escolha pelo Magistrado de medidas cautelares pessoais, em sentido diverso das requeridas pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio.

AgRg no HC 626.529-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 26/04/2022, DJe 03/05/2022. (Info 735)

17.1. Situação FÁTICA.

Em audiência de custódia de Guierme, o Ministério Público manifestou-se pela concessão de liberdade provisória mediante o pagamento de fiança. O Juízo singular acolheu o pleito e fixou, também, a medida de recolhimento domiciliar em período noturno e nos dias de folga.

Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus sustentando que a escolha de cautelares pelo magistrado, em sentido divergente das requeridas pelo MP, constituiria atuação ex officio.

17.2. Análise ESTRATÉGICA.

17.2.1. Questão JURÍDICA.

CPP:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

17.2.2. Configurada a atuação ex officio?

R: Em absoluto!!!!

In casu, na audiência de custódia, o Ministério Público manifestou-se pela concessão de liberdade provisória mediante o pagamento de fiança. O Juízo singular acolheu o pleito e fixou, também, a medida de recolhimento domiciliar em período noturno e nos dias de folga.

A determinação do magistrado, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio, uma vez que lhe é PERMITIDO operar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição.

Não há que se falar em ofensa ao princípio acusatório ou ao da correlação, porquanto, depois de devidamente provocado é o juízo que tem a responsabilidade de analisar a suficiência das medidas cautelares à luz do caso concreto, sempre com vistas à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, como prescreve o art. 312, caput, do CPP.

Em outras palavras, embora seja o órgão acusatório o dominus litis, é do juiz a incumbência de atentar-se aos outros interesses legítimos que precisam ser protegidos na relação processual, além dos relativos ao acusado, e, portanto, cabe-lhe, eventualmente, adotar providência cautelar mais gravosa do que a alvitrada pelo representante do Ministério Público.

Como recentemente concluiu a Sexta Turma, o fundamento de não vinculação do julgador ao pedido formulado pelo órgão ministerial deve prevalecer, sob pena de se transformar o magistrado em mero chancelador de manifestações do Parquet ou de transferir a este a escolha do teor de uma decisão judicial, em total desapreço à função jurisdicional estatal.

17.2.3. Resultado final.

18. “Atitude suspeita” como alegação para busca pessoal

AÇÃO…

A mera alegação genérica de “atitude suspeita” é insuficiente para a licitude da busca pessoal.

RHC 158.580-BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022. (Info 735)

18.1. Situação FÁTICA.

Creitinho foi preso em flagrante, posteriormente convertido em preventiva, pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas. Porém, sua defesa alega a ilicitude das provas colhidas com base na busca pessoal realizada pelos policiais, porquanto justificada apenas pela alegação genérica de que ele estava em “atitude suspeita”, em uma motocicleta e com uma mochila nas costas.

18.2. Análise ESTRATÉGICA.

18.2.1. Questão JURÍDICA.

CPP:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

18.2.2. “Atitude suspeita” autoriza a busca pessoal?

R: Para o STJ, NÃO!!!

Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita JUSTA CAUSA – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

Entretanto, a norma constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.

O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita de posse de corpo de delito” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

Há três razões principais para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal – vulgarmente conhecida como “dura”, “geral”, “revista”, “enquadro” ou “baculejo” -, além da intuição baseada no tirocínio policial:

a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (art. 5º, caput, e X, da Constituição Federal), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora – mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre -, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;

b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;

c) evitar a repetição – ainda que nem sempre consciente – de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural.

Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos – diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas – pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à privacidade e à liberdade.

A pretexto de transmitir uma sensação de segurança à população, as agências policiais – em verdadeiros “tribunais de rua” – cotidianamente constrangem os famigerados “elementos suspeitos” com base em preconceitos estruturais, restringem indevidamente seus direitos fundamentais, deixam-lhes graves traumas e, com isso, ainda prejudicam a imagem da própria instituição e aumentam a desconfiança da coletividade sobre ela.

Daí a importância, como se tem insistido desde o julgamento do HC 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª Turma, DJe 15/3/2021), do uso de câmeras pelos agentes de segurança, a fim de que se possa aprimorar o controle sobre a atividade policial, tanto para coibir práticas ilegais, quanto para preservar os bons policiais de injustas e levianas acusações de abuso. Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF 635 (“ADPF das Favelas”, finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso – em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC 598.051/SP – reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros pontos, que “o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos”.

Mesmo que se considere que todos os flagrantes decorrem de busca pessoal – o que por certo não é verdade -, as estatísticas oficiais das Secretarias de Segurança Pública apontam que o índice de eficiência no encontro de objetos ilícitos em abordagens policiais é de apenas 1%; isto é, de cada 100 pessoas revistadas pelas polícias brasileiras, apenas uma é autuada por alguma ilegalidade.

Conquanto as instituições policiais hajam figurado no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal façam uma reflexão conjunta sobre o papel que ocupam na manutenção da seletividade racial. Por se tratar da “porta de entrada” no sistema, o padrão discriminatório salta aos olhos, à primeira vista, nas abordagens policiais, efetuadas principalmente pela Polícia Militar. No entanto, práticas como a evidenciada no processo objeto deste recurso só se perpetuam porque, a pretexto de combater a criminalidade, encontram respaldo e chancela, tanto de delegados de polícia, quanto de representantes do Ministério Público – a quem compete, por excelência, o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, da Constituição Federal) e o papel de custos iuris -, como também, em especial, de segmentos do Poder Judiciário, ao validarem medidas ilegais e abusivas perpetradas pelas agências de segurança.

Nessa direção, o Manual do Conselho Nacional de Justiça para Tomada de Decisão na Audiência de Custódia orienta a que: “Reconhecendo o perfilamento racial nas abordagens policiais e, consequentemente, nos flagrantes lavrados pela polícia, cabe então ao Poder Judiciário assumir um papel ativo para interromper e reverter esse quadro, diferenciando-se dos atores que o antecedem no fluxo do sistema de justiça criminal”.

No caso, a guarnição policial “deparou com um indivíduo desconhecido em atitude suspeita” e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta “atitude suspeita”, algo insuficiente para tal medida invasiva, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.