1.
Relação
de emprego;
Relação de emprego é o vínculo que surge entre
empregado e empregador, contudo, trata-se de um vínculo especial, que será
verificado apenas se presentes alguns requisitos, dispostos, em especial, no
art. 3º da CLT.
Não é qualquer relação de trabalho que pode ser
considerada relação de emprego, pois aquela é gênero da qual esta é uma de suas
espécies. Em um caso concreto, pode ser verificada a prestação de serviços por
João à José sem que esteja configurada uma relação de emprego.
Sobre o tema, destaca-se o art. 442 da CLT, que assim dispõe: Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,
correspondente à relação de emprego.
1.1.Diferença
entre relação de emprego e relação de trabalho;
Conforme afirmou-se no tópico anterior, relação de
empregado e relação de trabalho não são sinônimos. Em verdade, o termo relação
de trabalho denota situação mais ampla que relação de emprego, por tratar-se de
gênero, sendo uma de suas espécies a relação de emprego.
Isso porque qualquer prestação de serviços entre uma
pessoas físicas ou física e jurídica, constitiu uma relação de trabalho, já que
há a prestação de labor e o recebimento de quantia em contraprestação. Porém,
tal relação somente será qualificada a ponto de ser denominada de emprego, se estiverem presentes
alguns requisitos, a saber: trabalho
realizado por pessoa física, pessoalidade, habitualidade, onerosidade,
subordinação e alteridade. A
ausência de qualquer dos requisitos elencados desqualifica a relação de emprego
para uma relação de trabalho, retirando do obreiro os direitos e garantias
previstos na CLT e em outras leis trabalhistas, por tratar-se de vínculo civil,
ou seja, que deve ser analisada conforme regras de direito comum.
Um exemplo ajudará na compreensão do tema: O
pedreiro, o eletricista ou o jardineiro que são chamados para realizar uma
reforma, trocar a fiação da casa ou podar as plantas do jardim estão exercendo
labor, ou seja, estão trocando sua força de trabalho por uma remuneração. Enquanto
estiverem executando suas funções, encontrar-se-ão vinculados a quem os contratou, por normas do
Código Civil Brasileiro, que rege o contrato de prestação de serviços. Mas
porque não estão vinculados ao tomador do serviços por típica relação de
emprego? Pois não estão presentes, concomitantemente, todos os requisitos já
citados, como por exemplo, a habitualidade,
também denominada de não eventualidade. O
pedreiro ou o eletricista e ainda o jardineiro, não exercem suas funções para o
mesmo tomador de serviços de forma habitual, ou seja, todos os dias, ou alguns
dias na semana ou mesmo um dia por semana. O trabalho por eles exercido é
absolutamente eventual. Quando há necessidade de seus serviços, são chamados a
prestá-los, o que pode ocorrer duas vezes por mês ou uma vez ao ano. Não há uma
programação de datas para a execução dos serviços. Trata-se de relação de trabalho, ante a eventualidade na prestação dos serviços.
Situação totalmente diversa é aquela que envolve,
por exemplo, empregado doméstico e ente familiar, seu empregador. Nessa
situação, mesmo que p empregado não trabalhe todos os dias, e sim, apenas
alguns, há uma habitualidade na prestação dos serviços, pois há labor todas as
segundas, quartas e sextas-feiras. Aqui existe habitualidade, que não precisa
ser todos os dias, bastando alguns. Nessa
situação temos típica relação de emprego, pois presentes todos os requisitos do
art. 3º da CLT.
Em síntese, somente haverá relação de emprego se
presentes os requisitos do artigo supracitado da CLT. A ausência de qualquer
deles acarretará a formação de relação de trabalho entre as partes.
1.1.1.
Competência
da Justiça do Trabalho;
O presente tópico, apesar de fazer menção à típica
matéria de direito processual do trabalho, está aqui colocada pois intimamente
relacionada com o tema em estudo, em especial após as alterações empreendidas
pela Emenda Constitucional n. 45/04, que alargou a competência da Justiça do
Trabalho, ao modificar o texto do art. 114, I da CRFB/88.
O texto atual versa que a Justiça do Trabalho é
competente para processar e julgar as
ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público
externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
O texto revogado trazia, em vez de relação de
trabalho, o termo dissídios individuais e
coletivos entre trabalhadores e empregadores, o que deixa nítido que a
competência dessa justiça especializada era mais restrita, pois somente os
litígios atinentes à relação de emprego, espécie de relação de trabalho, é que
poderiam ser objeto de análise.
Após a EC n. 45/04, qualquer lide envolvendo matéria
trabalhista será da competência absoluta da Justiça do Trabalho. Perceba-se que
a alteração legislativa fez com que a competência daquele ramo do judiciário
passasse a ser visualizada não em torno dos sujeitos da relação de emprego
(trabalhadores e empregadores), e sim, na matéria objeto de análise (relação de
trabalho). As inúmeras questões envolvendo a nova competência da Justiça do Trabalho serão oportunamente
estudadas na presente obra.
1.2.Requisitos
para a configuração da relação de emprego;
Os requisitos legais que devem estar preenchidos
para que uma relação de trabalho seja qualificada como relação de emprego encontram-se, em sua maioria, no art. 3º da CLT,
que assim reza: Considera-se empregado
toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador,
sob a dependência deste e mediante salário. Nesse dispositivo encontram-se
os seguintes requisitos: trabalho
realizado por pessoa física;habitualidade, onerosidade e subordinação.
Os demais requisitos pessoalidade e alteridade são
retirados do art. 2º da CLT, que define a figura do empregador, da seguinte
maneira: Considera-se empregador a
empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
1.2.1.
Trabalho
realizado por pessoa física;
O primeiro aspecto a ser destacado é que não existe
relação de emprego entre pessoas jurídicas. Somente a pessoa física pode ser
considerada empregado. O vínculo entre pessoas jurídicas não é regulamentado
pelas leis trabalhistas, em especial pela CLT, e sim, pelo Código Civil, pois
nesse situação o objeto é um contrato de prestação de serviços, em que há a
igualdade jurídica entre as partes contratantes, não havendo necessidade de
proteger um dos sujeitos da relação.
SÉRGIO PINTO MARTINS esclarece que não é possível o empregado ser pessoa
jurídica ou animal. A legislação trabalhista tutela a pessoa física do
trabalhador. Os serviços prestados pela pessoa jurídica são regulados pelo
Direito Civil.
1.2.2.
Pessoalidade;
Além do empregado ser pessoa física, exige-se, para
a configuração do vínculo de emprego e, por conseqüência, a percepção dos
direitos exclusivamente elencados para os empregados, que o trabalho seja
desenvolvido de forma pessoal, ou
seja, sem possibilidade de substituição. Na relação de emprego, há a
contratação de João Guilherme por suas qualidades, qualidades estas que são
inerentes à ele e não a qualquer outro membro da sociedade. O empregador mantém
e quer manter vínculo apenas com aquele sujeito, não sendo possível a
substituição. Se o labor puder ser prestado por qualquer outra pessoa, que não
João Guilherme, não havendo qualquer óbice por parte do empregador, não será
João considerado empregado, e sim, autônomo, assim como José, seu substituto.
Ocorre que muitas vezes, no intuito de fraudar a
legislação trabalhista, em total afronta ao art. 9º da CLT, o empregador pactua
um contrato de prestação de serviços com uma empresa, mas em verdade, trata-se
de contrato de trabalho, em uma nítida relação de emprego, pois presentes todos
os requisitos legais, em especial a pessoalidade. Explica-se. Se há a
contratação de uma pessoa jurídica para o desenvolvimento de alguma atividade,
contratam-se os serviços da empresa, independentemente de quem os faça. Logo,
se João, empregado da empresa contratada não puder atender ao cliente, o
serviço poderá ser executado por José, também empregado da contratada.
Verifica-se claramente que a pessoalidade encontra-se na empresa contratada
(na pessoa jurídica) e não nas pessoas físicas que ali laboram. Porém, muitas
vezes a pessoa jurídica contratante exige a prestação dos serviços por
específico empregado, o que cria a pessoalidade e, por conseqüência, se
presentes os demais requisitos, o vínculo de emprego.
Em outras situações, que já foram objeto de análise
pela Justiça do Trabalho de nosso país, o empregado é demitido, cria uma
pessoa jurídica e essa é contratada pelo ex-empregador, para lhe prestar
serviços. Ocorre que os serviços continuam a ser realizados, com pessoalidade,
pelo ex-empregado, ou seja, tratou-se apenas de uma manobra para fraudar
direitos trabalhistas, pois nessa situação não há pagamento de FGTS, INSS,
férias, 13º salário, aviso prévio, etc. As decisões da Justiça do Trabalho
foram no sentido de reconhecer a fraude trabalhista e reconhecer o vínculo de
emprego diretamente com o tomador de serviços, condenando-o a pagar todas as
verbas trabalhistas que foram sonegadas.
Isso demonstra que não há possibilidade de alteração
subjetiva em relação ao empregado, e sim, apenas em relação ao empregador, o
que será melhor estudado no item sobre sucessão
trabalhista.
O requisito em estudo demonstra o modo ou forma de
realização de uma obrigação de fazer, o que, segundo MAURÍCIO GODINHO DELGADO, o que distingue a relação de emprego, o
contrato de emprego, o empregado, de outras figuras sociojurídicas próximas,
repita-se, é o modo de concretização dessa obrigação de fazer. A prestação
laborativa há de se realizar, pela pessoa física, pessoalmente,
subordinadamente, com não-eventualidade e sob intuito oneroso.
Em síntese, o contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, firmado com
certa pessoa, específica, e não com qualquer outro, sob pena de desfigurar-se o
vínculo de emprego.
1.2.3.
Habitualidade;
Também denominado de não-eventualidade, tendo em vista o texto do art. 3º da CLT, o
presente requisito exige que a prestação dos serviços, para fins de
reconhecimento de vínculo empregatício, não seja eventual, esporádica,
ocasional, irregular, e sim, que haja uma certa regularidade no desenvolvimento
do labor, por configurar-se como um contrato de trato sucessivo, que não se
exaure em um única ato, como uma compra e venda, em que é pago o preço e
entregue o produto.
Na grande maioria das vezes, o trabalho é realizado
diariamente, mas não há tal necessidade, pois o trabalho pode se dar em alguns
dias da semana, por exemplo, segundas, quartas e sextas-feiras. O importante é
que haja regularidade na prestação dos serviços, e não trabalho ocasional, como
uma vez a cada quinze dias.
Neste ponto reside uma das dúvidas mais inquietantes
do direito do trabalho, ainda não sedimentada pela jurisprudência do TST: saber
o limite entre diarista e empregado doméstico, pois discute-se o número mínimo
de dias que o trabalhador deve exercer labor, para uma mesma família, para ser
considerado empregado e não autônomo, ou como tornou-se praxe, diarista. As
decisões mais recentes traçam o seguinte panorama: se houver trabalho em pelo
menos 3 (três) dias da semana, será considerado empregado. Abaixo desse numero,
o trabalho não seria habitual, portanto, o trabalhador será autônomo, ou como
queiram, diarista.
A prestação de trabalho por no mínimo 3 (três) dias
na semana é uma interpretação dos tribunais acerca do termo habitual, mas,
frise-se, não há na lei qualquer norma acerca do número mínimo de dias a serem
trabalhados.
A definição de tal requisito mostra-se extremamente
importante porque o diarista, tecnicamente denominado de eventual, não é
protegido pela CLT. Sobre o tema, AMAURI MASCARO NASCIMENTO aplica a teoria da fixação do empregado na
empresa, para diferenciar empregado e eventual, nos seguintes termos: (…) a teoria da fixação jurídica na
empresa, segundo a qual eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de
trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa a uma fonte de
trabalho. Eventual não é fixo. Empregado é fixo. A fixação é jurídica.
Assim, habitual pode ser o trabalho realizado toda
segunda-feira. Tal labor é regular, habitual, ou seja, não-eventual. O fato do
empregado trabalhar apenas nas segundas-feiras, mas em todas, não faz de seu
serviço esporádico. Muito pelo contrário, é totalmente habitual.
Contudo, como já foi afirmado, a jurisprudência do
TST tende a fixar, como regra geral, o mínimo de 3 (três) dias para o mesmo
ente familiar, conforme julgado abaixo colacionado:
RECURSO DE REVISTA. DOMÉSTICO. VÍNCULO
DE EMPREGO. CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CARACTERIZAÇÃO. O empregado
doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua sem finalidade
lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial, nos termos do que dispõe
o artigo 1º da Lei nº 5.859/72. No caso, incontroverso que a prestação de
serviços pela reclamante se deu por quase doze anos, três vezes por semana, às
segundas, quartas e sextas-feiras, mediante o recebimento de salário mensal, o
que denota a continuidade na prestação de serviços, de modo a reconhecer o vínculo de emprego
entre as partes. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR –
250040-44.2004.5.02.0078 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de
Julgamento: 26/05/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 11/06/2010)
1.2.4.
Onerosidade;
Na relação de emprego surgem, por parte do empregado
e do empregador, direitos e obrigações. Dentre os últimos, tem-se que o
empregado deve prestar os serviços para os quais foi contratado, da forma mais
técnica possível, enquanto o empregador possui, por dever, pagar a
contraprestação devida, que é a remuneração. Tal fato advém da onerosidade do
contrato de trabalho. Trata-se de vínculo sinalagmático, ou seja, que gera
direitos e obrigações recíprocos.
RENATO SARAIVA destaca que a relação de emprego impõe a onerosidade, o recebimento da remuneração
pelos serviços executados.
Importante frisar que o trabalho voluntário não
importa em reconhecimento do vínculo de emprego pela ausência de onerosidade,
nos termos da Lei n. 9.608/98, que em seu art. 1º define tal trabalho como a atividade não remunerada, prestada por
pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada
de fins não lucrativo, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais,
científicos ou de assistência social, inclusive mutualidade.
Constata-se que a trabalho voluntário não é aquele
prestado apenas sem remuneração. A ausência de remuneração não importa no
reconhecimento direto de que se trata de trabalho voluntário. Há que se analisar,
sobretudo nas instituições privadas, sob pena de fraudarem-se direitos
trabalhistas, a natureza da atividade, que não deve possuir fins lucrativos. Segundo
DÉLIO MARANHÃO, não é a falta de
estipulação do quantum do salário ou o seu pagamento sob a forma indireta que
desfiguram a condição de empregado, e sim, a intenção de prestar o serviço
desinteressadamente, por mera benevolência.
Tal fato decorre da previsão legal da ausência de
estipulação de salários, nos termos do art. 460 da CLT. Sabe-se que o vínculo
de emprego pode formar-se tácita ou expressamente, sendo nessa última situação
por escrito ou verbalmente. Quando sua formação é tácita, não há, em regra,
estipulação de salários, pois o obreiro inicia a sua atividade na empresa e o
empregador a ela não se opõe. Nessa situação, não estamos diante de um trabalho
voluntário, ainda mais se tratar-se de pessoa jurídica que visa o lucro. Há que
se aplicar, na espécie, o art. 460 da CLT, que prevê o pagamento de salário na
valor geralmente pago no mercado para o exercício daquela mesma função, ou
seja, se não houve pactuação expressão, deverá ser pago o valor médio de
mercado.
1.2.5.
Subordinação;
A subordinação é um aspecto bastante visível na
relação empregatícia, pois a lei dota o empregador de diversos poderes frente
ao empregado, quais sejam: poder de organização, poder de controle e poder
disciplinar. Pode o empregador demitir, mesmo sem justo motivo, alterar o turno
de trabalho, transferir de localidade se houver necessidade dos serviços,
alterar as atribuições do empregado, controlar o cumprimento da jornada de
trabalho, realizar revistas nos empregados, bem como aplicar penalidades, tais
como advertência, suspensão e demissão por justa causa. Tais poderes são
inerentes à subordinação do empregado ao empregador. Trata-se de requisito do
vínculo. Na ausência dele, haverá o trabalho autônomo, não o vínculo
empregatício. Contudo, existem algumas espécies de subordinação. Veremos qual é
a subordinação inerente ao vínculo de emprego.
1.2.5.1.Técnica;
A subordinação técnica não pode ser considerada a
verdadeira subordinação, tendo em vista que muitas vezes o empregado é o
detentor da técnica para a fabricação do produto ou execução do serviço, ou
seja, o empregador conhece menos de seu negócio em comparação com o empregado.
Isso fica claro numa empresa que possui um grande número de computadores e um
setor de processamento de dados. Os funcionários do CPD sabem muito mais de
computadores hardware e software do que o dono da empresa. O contador
contratado por um escritório de advocacia possui técnica sobre o assunto muito
mais apurado que o advogado dono do escritório.
Sobre o tema, são precisas as palavras de AMAURI
MASCARO NASCIMENTO ao afirmar que para
outros, a subordinação é técnica, significando que o empregado depende
tecnicamente do empregador, tese que recebe a crítica daqueles que defendem que
os tecnocratas não dependem do empregador, este é que na verdade depende
daqueles, ou em outras palavras, conforme RENATO SARAIVA,(…) não se trata de subordinação técnica,
considerando que o obreiro, por vezes, detém a técnica de trabalho que seu
empregador não possui.
1.2.5.2.Econômica;
A subordinação econômica também não pode ser
considerada como aquela inerente ao vínculo de emprego, pois pode ocorrer do
empregado possuir condição financeira melhor do o empregador, ou seja, possuir
maior patrimônio e riqueza se comparado ao patrão. È o que destaca RENATO
SARAIVA ao afirmar que (…) o empregado
pode, muitas vezes, possuir situação financeira superior a do seu empregador
(como acontece com alguns atletas profissionais de futebol).
Há que se refutar a presente subordinação por outro
motivo: nem todo aquele que depende economicamente de outrem é considerado
empregado, como pode acontecer na relação pais e filhos ou entre cônjuges.
1.2.5.3.Jurídica;
Inicia-se o presente item com a definição de
subordinação de AMAURI MASCARO NASCIMENTO: (…)
situação em que e encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da
autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de
direção sobre a atividade que desempenhará.
Verifica-se claramente que a limitação contratual da autonomia da vontade do empregado, por
parte do empregador, decorre da lei, razão pela qual a fala-se em subordinação jurídica, que é, para a
doutrina majoritária, a verdadeira subordinação existente na relação de
emprego.
Ao aderir aos termos do contrato de trabalho, o
empregador passa a receber ordens e ter sua atividade disciplinada e monitorada
pelo empregador, decorrência lógica dos poderes inerentes ao último. Não poderá
o empregador desrespeitar as ordem do empregador, desde que legais, sob pena de
lhe ser aplicada alguma sanção, inclusive o desfazimento do vinculo por justa
causa obreira. Decorrem da lei as imposições do empregador. Daí ser denominada
de subordinação jurídica o requisito
que ora se estuda.
Por fim, é da grande valia a diferença traçada entre
empregado e autônomo, feita por SÉRGIO PINTO MARTINS, tendo por base o
requisito em estudo: O empregado é, por
conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. O
trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a
ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu
negócio.
1.2.6.
Alteridade;
Por fim, o último requisito para a configuração do
vínculo de emprego. Quando verificado o significado no termo alteridade, o dicionário, tem-se Estado
ou qualidade do que é outro,
o que demonstra exatamente o sentido que o legislador trabalhista quis dar à
relação de emprego, no tocante aos riscos do empreendimento. Explica-se. O art.
2º da CLT afirma que: Considera-se
empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e
dirige a prestação pessoal de serviço. O termos em destaque, assumindo os
risco da atividade econômica, retrata exatamente o requisito da alteridade,
pois os riscos não são do empregado, e sim, do
outro, o empregador. O empregado utiliza da sua força de trabalho para
alcançar a remuneração. Se o negócio vai mal, dá prejuízos, tais fatos devem
ser suportados exclusivamente pelo empregador, pois não há distribuição de
prejuízos, apenas de lucros.
A assunção de riscos é inerente ao empregador. Se o
empregado assume riscos, não é empregado, e sim, sócio. É requisito do contrato
de trabalho o empregado prestar serviços por conta alheia, e não própria. Mesmo
que o empregador, loja do shopping, não venda uma só peça de roupa no mês, o
salário é devido ao empregado. Mesmo que receba por comissão, lhe será devido
pelo menos um salário mínimo.
No trabalho autônomo, o empregado, por não possuir
vínculo empregatício, assume os riscos de sua própria atividade. Se não vender,
não receberá qualquer valor. Se vender o triplo do que esta habituado, ficará
integralmente com o lucro, pois dele são os riscos do negócio.
Uma síntese bastante interessante do requisito é
feita por RENATO SARAIVA, nos seguintes termos: Logo, tendo laborado para o empregador, independentemente da empresa
ter auferido lucros ou prejuízos, as parcelas salariais sempre serão devidas ao
obreiro, o qual não assume o risco da atividade econômica.