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DIREITO ADMINISTRATIVO

1.      Magistrado em licença capacitação no exterior e vantagens de Retribuição por Direção de Fórum e Gratificação pelo Exercício Cumulado de Jurisdição ou Acumulação de Acervo Processual

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA

O magistrado em gozo de licença para capacitação no exterior não faz jus ao pagamento das vantagens de Retribuição por Direção de Fórum e Gratificação pelo Exercício Cumulado de Jurisdição ou Acumulação de Acervo Processual.

RMS 67.416-SE, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 29/03/2022. (Info 731)

1.1.  Situação FÁTICA.

Dr. Creisson, magistrado em gozo de licença para capacitação no exterior, impetrou mandado de segurança em face de pretenso ato ilegal e abusivo imputado ao Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça que determinou a suspensão do pagamento e a dedução retroativa das verbas referentes à Retribuição por Direção de Fórum e à Gratificação pelo Exercício Cumulado de Jurisdição ou Acumulação de Acervo Processual, no período de 20/12/2019 a 19/9/2020, em que o magistrado impetrante gozava de licença para estudar no exterior.

1.2.  Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1.     Questão JURÍDICA.

LOMAN:

Art. 73 – Conceder-se-á afastamento ao magistrado, sem prejuízo de seus vencimentos e vantagens:

I – para freqüência a cursos ou seminários de aperfeiçoamento e estudos, a critério do Tribunal ou de seu órgão especial, pelo prazo máximo de dois anos;

II – para a prestação de serviços, exclusivamente à Justiça Eleitoral.

III – para exercer a presidência de associação de classe. 

1.2.2.     Devidos os pagamentos?

R: Nooops!!!!

Nos termos dos arts. 1º da Lei Complementar Estadual 327/2019 e 1º da Lei Complementar Estadual 239/2014, c/c o art. 5º, II, b, c e d, da Resolução/CNJ n. 13/2006, as vantagens denominadas “Retribuição por Direção de Fórum” e “Gratificação pelo Exercício Cumulado de Jurisdição ou Acumulação de Acervo Processual” possuem caráter eventual e temporário, vinculando-se o seu pagamento ao efetivo exercício das atividades a elas relacionadas.

Ora, em sendo inerente a tal espécie de vantagem que seu pagamento tem por pressuposto o efetivo “exercício cumulativo de jurisdição ou acumulação de acervo processual”, a ser paga “para cada mês de atuação”, conclui-se que a ausência desses requisitos legais autoriza a que Administração, de imediato, faça cessar seu pagamento, sem a necessidade da prévia abertura de processo administrativo.

Por sua vez, também não há falar em ofensa ao princípio da legalidade, pois a cessação do pagamento da gratificação em tela não decorreu de eventual limitação imposta por portaria regulamentadora, mas do fato de que os pressupostos legais para seu pagamento não mais estavam presentes no caso concreto.

De outra parte, não se extrai do art. 73 da LOMAN comando normativo capaz de assegurar a manutenção da gratificação pleiteada. Conquanto esse dispositivo legal estabeleça que o afastamento do magistrado para “frequência a cursos ou seminários de aperfeiçoamento e estudos” deverá ser concedido “sem prejuízo de seus vencimentos e vantagens”, tal regra não tem o condão de alcançar as vantagens de caráter eventual e de natureza proper laborem, como é o caso da gratificação criada pela Lei Complementar Estadual 327/2019.

Tal compreensão, inclusive, está em harmonia com o estabelecido pelo Conselho Nacional de Justiça, precisamente no art. 5º, II, b, c e d, da Resolução/CNJ n. 13/2006, que dispõe sobre a aplicação do teto remuneratório constitucional e do subsídio mensal dos membros da magistratura.

Pela leitura da LCE 327/2019 pode-se inferir que a “Gratificação pelo exercício cumulativo de jurisdição ou acumulação de acervo processual”, abrange algumas das verbas classificadas como de caráter eventual elencadas no inciso II do artigo 5º da Resolução n. 13/2006, enquadrando-se nas alíneas c (exercício cumulativo de atribuições) e d (substituições), o que também evidencia o indiscutível caráter de contraprestação à atividade suplementar atribuída ao magistrado.

Da leitura do art. 1º da referida lei c/c o art. 5º, II, b, da Resolução/CNJ n. 13/2006 extrai-se que a retribuição financeira em questão também possui caráter eventual e temporário, na medida em que vinculada ao exercício da Direção do Fórum pelo magistrado designado.

Ressalta-se, ainda, que, existindo previsão legal expressa no sentido de que o pagamento da referida vantagem somente seria devido nos casos de afastamentos vinculados a “férias, licença-maternidade, licenças para tratamento da própria saúde ou de pessoa da família, ou outros afastamentos inferiores a dez dias”, torna-se inviável estender tal comando normativo à hipótese ali não contemplada, ante a necessidade de reverência ao princípio de hermenêutica segundo o qual “não compete ao intérprete distinguir onde o legislador, podendo, não o fez, sob pena de violação do postulado da separação dos poderes” (AgInt no REsp 1.609.787/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/11/2017).

1.2.3.     Resultado final.

O magistrado em gozo de licença para capacitação no exterior não faz jus ao pagamento das vantagens de Retribuição por Direção de Fórum e Gratificação pelo Exercício Cumulado de Jurisdição ou Acumulação de Acervo Processual.

DIREITO CIVIL

2.      Divulgação de evento no qual foi ofertado transporte aos jornalistas e responsabilidade pelos prejuízos decorrentes de acidente automobilístico

RECURSO ESPECIAL

A empresa que expede convites a jornalistas para a cobertura e divulgação de seu evento, ou seja, em benefício de sua atividade econômica, e se compromete a prestar o serviço de transporte destes, responde objetivamente pelos prejuízos advindos de acidente automobilístico ocorrido quando de sua prestação.

REsp 1.717.114-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 29/03/2022. (Info 731)

2.1.  Situação FÁTICA.

Creosvalda ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais advindos de acidente automobilístico. Conforme a inicial, Jurandir, marido da autora, teria sido convidada juntamente com outros jornalistas para a divulgação de evento da empresa FCA. Por se tratar de evento em local ermo, FCA fez constar que arcaria com o transporte dos jornalistas desde o aeroporto até o local em que se realizaria o evento.

Ocorre que durante o trajeto a van que realizava o transporte envolveu-se em acidente automobilístico que resultou na morte de Jurandir, razão pela qual Creosvalda entende devida a indenização por danos morais e materiais. Acionada em conjunto com a transportadora, FCA alega a ilegitimidade passiva ad causam.

2.2.  Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1.     Questão JURÍDICA.

Código Civil:

Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

2.2.2.     FCA tem responsabilidade objetiva?

R: Yeaph!!!

A controvérsia centra-se em saber se a montadora de veículos que, ao ensejo de promover o lançamento de um produto no mercado, expede convites a determinados jornalistas para a cobertura e divulgação de seu evento, comprometendo-se a prestar serviço de hospedagem e de transportes aéreo e rodoviário a estes, responde civilmente pelos prejuízos advindos de acidente automobilístico que ceifou a vida de um daqueles jornalistas, ocorrido justamente por ocasião do deslocamento ao evento.

Não se trata, juridicamente, de a montadora ter procedido a um simples envio de convite de cortesia ao grupo de jornalismo, inserto nos chamados contratos benéficos, em que apenas uma das partes aufere benefício ou vantagem, regido pelo art. 392 do Código Civil. A montadora de veículo comprometeu-se a promover o serviço de hospedagem e, no que importa à controvérsia, o de transportes aéreo e rodoviário em favor do grupo de jornalistas, a serem prestados não de modo desinteressado, mas sim com o claro propósito de beneficiar sua atividade econômica, por meio da cobertura jornalística e divulgação do lançamento de seu produto, no que residiria sua remuneração indireta.

A essa finalidade, oportuno trazer à colação especializada doutrina civilista que, ao tratar do chamado transporte de mera cortesia, bem obtempera não se estar diante de tal figura quando a remuneração pelo serviço de transporte dá-se de modo indireto, circunstância que autoriza, nesse caso, a aplicação da teoria do risco proveito.

O modo pelo qual este transporte seria efetivado – se diretamente pela montadora ou por meio de outras empresas contratadas para realização desse serviço – não altera o fato indiscutível de que esta, efetivamente, assumiu a obrigação, perante o grupo de jornalistas, de efetuar o transporte destes para a cobertura do evento de lançamento do produto da montadora.

Para os efeitos perseguidos na subjacente ação indenizatória, em que se discute a responsabilidade da montadora, tomadora do serviço de transporte, e da transportadora, cujo preposto causou o acidente, mostra-se absolutamente indiferente examinar se a empresa de turismo, nos limites ajustados contratualmente, poderia ou não subcontratar o serviço de transporte. Quando muito, esta matéria de defesa poderia autorizar, em tese, o direito de regresso da montadora contra a empresa de turismo, mas não para afastar sua responsabilidade pelos danos advindos de acidente automobilístico por ocasião da prestação de serviço de transporte de pessoas por ela contratado, no seu interesse e em benefício de sua atividade econômica. Tampouco é relevante examinar se a montadora, ao contratar a empresa de turismo incorreu em qualquer modalidade de culpa, in eligendo ou in vigilando, ou mesmo a relação de preposição entre elas.

É, pois, incontroverso que os contratos firmados entre a montadora e a agência de turismo e entre esta e a transportadora, coligados entre si, ostentavam, como finalidade/objeto comum, a prestação do serviço de transporte ao grupo de jornalistas, pelo qual se comprometeu a montadora. As relações internas, estabelecidas no âmbito de cada ajuste, a vincular as partes contratantes, não repercutem, tampouco podem ser oponíveis ao lesado pela prestação deficiente do serviço de transporte contratado pela montadora, no interesse de sua atividade comercial.

A posição jurídica da montadora é, a toda evidência, de tomadora do serviço de transporte de pessoas, contratado no interesse e em benefício de sua atividade econômica. Em face disso, ressai inafastável a sua responsabilidade objetiva pelos danos advindos do acidente automobilístico ocorrido quando de sua prestação, com esteio na teoria do risco, agasalhada pela cláusula geral (de responsabilidade objetiva) inserta no parágrafo único do art. 927 do Código Civil.

2.2.3.     Resultado final.

A empresa que expede convites a jornalistas para a cobertura e divulgação de seu evento, ou seja, em benefício de sua atividade econômica, e se compromete a prestar o serviço de transporte destes, responde objetivamente pelos prejuízos advindos de acidente automobilístico ocorrido quando de sua prestação.

3.      Adquirente de imóvel e momento a partir do qual são devidas as taxas condominiais

RECURSO ESPECIAL

O adquirente de imóvel deve pagar as taxas condominiais desde o recebimento das chaves ou, em caso de recusa ilegítima, a partir do momento no qual as chaves estavam à sua disposição.

REsp 1.847.734-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022. (Info 731)

3.1.  Situação FÁTICA.

Virso adquiriu dois imóveis no Condomínio CobroMesmo, porém, optou por não tomar posse das unidades quando estas ficaram prontas, aguardando o desfecho de ação que tratava da penhora de outros imóveis em seu favor.

Ao tomar ciência do contrato de permuta envolvendo os imóveis em questão, o condomínio entendeu devidas as taxas condominiais desde a data da celebração do negócio e passou a realizar a cobrança. Inconformado, Virso ajuizou ação declaratória de inexigibilidade de débito contra o Condomínio postulando o reconhecimento da ausência da obrigação de pagar despesas condominiais.

3.2.  Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1.     Questão JURÍDICA.

CC/2002:

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 1.344. Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas da sua conservação, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores.

Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios.

3.2.2.     Devidas as taxas condominiais?

R: Yeaph!!!

As despesas condominiais, devido à sua natureza propter rem, são obrigações provenientes da própria coisa que recaem sobre o proprietário da unidade imobiliária ou sobre os titulares de um dos aspectos da propriedade – a exemplo da posse -, desde que tenha estabelecido relação jurídica direta com o condomínio. Por tais razões, a responsabilidade pelo pagamento também pode ser transferida para o adquirente do imóvel em caso de inadimplemento do antigo titular (art. 1.345 do CC/2002).

Além disso, nos termos do art. 1.334 do CC/2002, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas são equiparados aos proprietários. Assim, diante da celebração de compromisso de compra e venda, o dever de adimplir as cotas condominiais pode ser tanto do promissário comprador quanto do promitente vendedor, a depender das circunstâncias do caso concreto, sem prejuízo de eventual direito de regresso.

No julgamento do Recurso Especial repetitivo n. 1.345.331/RS, a Segunda Seção desta Corte Superior estabeleceu que o registro do compromisso de compra e venda não define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais, mas a relação material com o imóvel, consistente na imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação (Tema Repetitivo n. 886).

Seguindo tal linha de raciocínio, o STJ sufragou o entendimento no sentido de que o promitente comprador passa a ser responsável pelo pagamento das despesas condominiais a partir da entrega das chaves, tendo em vista ser este o momento em que tem a posse do imóvel.

Portanto, a posse é o elemento fático que gera para o adquirente do imóvel a obrigação de arcar com as despesas condominiais, haja vista que passa a usufruir – ou tem à sua disposição – toda a estrutura organizada do condomínio. Tanto é assim que, se o condomínio tiver ciência da alienação da unidade imobiliária, afasta-se a legitimidade passiva do proprietário para responder pelas referidas taxas a partir do momento em que a posse passou a ser exercida pelo promissário comprador.

Registra-se que a recusa em receber as chaves constitui, em regra, comportamento contrário aos princípios contratuais, principalmente à boa-fé objetiva, desde que não esteja respaldado em fundamento legítimo. Por sua vez, a rejeição em tomar a posse do imóvel, sem justificativa adequada, faz com que o adquirente das unidades imobiliárias passe a ser responsável pelas taxas condominiais.

Em tais situações, a resistência em imitir na posse (e de receber as chaves) configura mora da parte adquirente, pois deixou de receber a prestação devida pelo alienante (no caso, a construtora). Nessa circunstância, o art. 394 do CC/2002 deixa claro que se considera em mora o credor que não quiser receber o pagamento e/ou a prestação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Sendo assim, não há fundamento legal para responsabilizar a construtora pelas taxas condominiais se a sua obrigação de entregar as chaves foi devidamente cumprida, ainda que fora do prazo previsto contratualmente.

Dessa forma, o adquirente (promissário comprador ou permutante) deve pagar as taxas condominiais desde o recebimento das chaves ou, em caso de recusa ilegítima, a partir do momento no qual as chaves estavam à sua disposição.

3.2.3.     Resultado final.

O adquirente de imóvel deve pagar as taxas condominiais desde o recebimento das chaves ou, em caso de recusa ilegítima, a partir do momento no qual as chaves estavam à sua disposição.

4.      Condição resolutiva de doação verbal estabelecida entre pai e filho e desconhecida por terceiros e efeitos jurídicos contra estes

RECURSO ESPECIAL

A condição resolutiva de doação verbal estabelecida entre pai e filho e desconhecida por terceiros não produz efeitos jurídicos contra estes.

REsp 1.905.612-MA, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por maioria, julgado em 29/03/2022. (Info 731)

4.1.  Situação FÁTICA.

Nerso, motivado pelo desejo de preservação de sua imagem, haja vista estar sendo alvo de notícias desabonadoras, transferiu a sua participação societária de uma clínica ao seu filho Tarso, com a condição de que seria promovida a devolução das cotas se Nerso contraísse um novo matrimônio. Tal condição teria sido estipulada verbalmente e foi formalizada por meio de um documento impróprio, em que o doador retirou-se de uma sociedade limitada e declarou “nada ter a receber dela ou dos seus sócios, pelo que dá a todos eles plena, geral e irrevogável quitação”, não tendo constado desse documento qualquer cláusula resolutiva.

Posteriormente, Nerso contraiu novas núpcias e, aperfeiçoada a condição resolutiva, solicitou a devolução das cotas em conformidade com o negócio jurídico supostamente estabelecido entre as partes, o que foi negado sob a justificativa de que as aludidas frações acionárias teriam sido transferidas para sua outra filha, Cleide.

Inconformado, Nerso então ajuizou ação de obrigação de fazer contra os filhos pleiteando a devolução de cotas acionárias da Clínica, cuja titularidade teria sido objeto de contrato de doação para o seu filho. A sentença de mérito julgou procedentes os pedidos, determinando a devolução ao autor das cotas, em decisão mantida pelo Tribunal estadual.

Então Tarso e Cleide é que ficaram inconformados. Interpuseram sucessivos recursos nos sustentando que a alegação de cláusula resolutiva verbal quando instituída entre familiares não encontra respaldo na legislação vigente. Além disso, Cleide entende que, como terceira não conhecedora da suposta cláusula resolutiva, não poderia sofrer os efeitos decorrentes desta.

4.2.  Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1.     Questão JURÍDICA.

Código Civil:

Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1 ^o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato:

V – a modificação do contrato social;

Art. 1.076.  Ressalvado o disposto no art. 1.061, as deliberações dos sócios serão tomadas ;

I – pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071;

CPC/2015:

Art. 446. É lícito à parte provar com testemunhas:

I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada;

4.2.2.     A condição resolutiva verbal produz efeitos contra terceiros que a desconhecem?

R: Nooops!!!

Na hipótese, a doação foi formalizada por meio de um documento impróprio, em que o doador se retirou de uma sociedade limitada e declarou “nada ter a receber dela ou dos seus sócios, pelo que dá a todos eles plena, geral e irrevogável quitação”, não tendo constado desse documento a cláusula resolutiva invocada.

Optou o doador por deixar a empresa e, no mesmo instrumento, formalizar o ato de doação de sua participação societária para o seu filho, que passou a integrar a aludida sociedade limitada na proporção do capital social doado.

Como é sabido, a doação é um negócio jurídico benéfico, e como tal, de acordo com o disposto no art. 114 do Código Civil, deve ser objeto de interpretação RESTRITIVA.

Postos tais parâmetros, extrai-se, em primeiro lugar, que a doação formalizada em um instrumento de alteração de contrato social não corresponde à prática costumeira, haja vista a lei exigir a escrituração pública ou um documento particular, em regra, típico, com finalidade específica.

Da mesma forma, não é usual a cisão de um contrato em duas partes: uma escrita e outra verbal. Mais do que isso: não é possível que um contrato seja formalizado, ao mesmo tempo, de forma escrita e, de outra, de forma oral; menos ainda, por tratar-se de um encontro de vontades, se os polos, nas duas frações do ajuste, não forem rigorosamente as mesmas.

Assim, claramente o que se observa é a existência de um ajuste formal, escrito, que reconhece a doação e oficializa a alteração societária; e outro, feito de forma verbal, que vincula apenas o filho donatário, que, com ele, segundo testemunhas, teria aquiescido de forma individual e apartada.

Fixada, portanto, a moldura fática, resta definir o tratamento jurídico a ser aplicado aos fatos comprovados no processo, isto é, o estabelecimento das consequências jurídicas que devem ser aplicadas ao caso concreto.

Inicialmente, deve ser considerado que, se a vontade real do doador era distinta daquela manifestada no instrumento de modificação societária, que também instrumentalizou a doação, é evidente a sua reserva mental. E ainda mais relevante: se as testemunhas comprovam, como, de fato, comprovaram, que o filho donatário sabia que a verdadeira intenção do pai era a de reaver a sua participação societária em momento futuro, pode-se concluir pela existência de claro indício de negócio simulado (art. 167, §1º, II, do Código Civil), pois os demais sócios não foram informados do verdadeiro propósito da transação entabulada, na surdina, apenas entre doador e donatário (pai e filho).

De acordo com o inciso V do art. 1.071 do Código Civil, a modificação do contrato social depende da deliberação dos sócios, que, nos termos do art. 1.076, I, deve ser tomada pelos votos correspondentes a, no mínimo, três quartos do capital social.

Logo, não tendo o doador retirante da sociedade manifestado de forma aberta e formal a sua verdadeira intenção no momento em que formalizou o negócio, não é possível afirmar se ele teria obtido a concordância dos demais sócios em relação àquela alteração societária, caso fosse revelado o real propósito do doador de reaver a sua condição de sócio após o implemento da condição por ele instituída, de forma verbal, unilateral e reservada, e aceita apenas pelo filho beneficiário, que o substituiu na sociedade.

Nesse passo, oportuno ponderar que, embora não se admita – exceto para bens móveis de pequena monta -, que as cláusulas de um contrato de doação possam ser constituídas verbalmente, é possível, na esteira do art. 446, I, do CPC/2015, a utilização da prova testemunhal para comprovar a divergência entre a vontade real e a vontade declarada nos contratos simulados.

Portanto, não pairam dúvidas acerca da existência da combinação entre pai e filho (doador e donatário), mas não é possível o reconhecimento de que o arranjo estabelecido entre os dois tenha o condão de atingir terceiros, que dele não participaram.

Evidentemente, em que pese a existência de comprovação dos ajustes entabulados entre as diferentes partes, não é possível submeter aos demais sócios uma condição inserida num acordo verbal do qual eles não fizeram parte. Como se sabe, o contrato faz lei entre as partes, mas não produz efeitos na esfera juridicamente protegida de terceiros que não tomaram parte na relação jurídica de direito material.

4.2.3.     Resultado final.

A condição resolutiva de doação verbal estabelecida entre pai e filho e desconhecida por terceiros não produz efeitos jurídicos contra estes.

5.      Cessão de posição contratual ou de direitos decorrentes de contrato de arrendamento residencial no âmbito do PAR e requisitos

RECURSO ESPECIAL

A cessão, pelo arrendatário do imóvel, de posição contratual ou de direitos decorrentes de contrato de arrendamento residencial no âmbito do PAR, somente será válida se forem cumpridos os seguintes requisitos: I) atendimento, pelo novo arrendatário, dos critérios para ingresso no PAR; II) respeito de eventual fila para ingresso no PAR; e III) consentimento prévio pela Caixa Econômica Federal, na condição de agente operadora do Programa.

REsp 1.950.000-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022. (Info 731)

5.1.  Situação FÁTICA.

O Programa de Arrendamento Residencial (PAR) foi instituído pela Lei n. 10.188/2001 “para atendimento da necessidade de moradia da população de baixa renda, sob a forma de arrendamento residencial com opção de compra”. Cida, beneficiária do referido programa, firmou instrumento particular de cessão contratual com Creiton, por meio do qual cedia a este os direitos e deveres referentes ao contrato de arrendamento residencial firmado com a CEF no âmbito do Programa de Arrendamento Residencial, bem como a consequente condição de legítimos arrendatários do imóvel.

A CEF não concordou com a cessão, razão que levou Cida e Creiton a ajuizarem ação declaratória pleiteando o reconhecimento da validade do instrumento de cessão. Por sua vez, a CEF apresentou reconvenção por meio da qual requereu a reintegração na posse do imóvel objeto do feito, diante da configuração de esbulho possessório decorrente da cessão indevida de direitos sobre o imóvel.

5.2.  Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei n. 10.188/2001:

Art. 1^o  Fica instituído o Programa de Arrendamento Residencial para atendimento da necessidade de moradia da população de baixa renda, sob a forma de arrendamento residencial com opção de compra.  

§ 3^o  Fica facultada a alienação, sem prévio arrendamento, ou a cessão de direitos dos imóveis adquiridos no âmbito do Programa. 

Art. 8^o O contrato de aquisição de imóveis pelo arrendador, as cessões de posse e as promessas de cessão, bem como o contrato de transferência do direito de propriedade ou do domínio útil ao arrendatário, serão celebrados por instrumento particular com força de escritura pública e registrados em Cartório de Registro de Imóveis competente.

§ 1^o  O contrato de compra e venda referente ao imóvel objeto de arrendamento residencial que vier a ser alienado na forma do inciso II do § 7^o do art. 2^o desta Lei, ainda que o pagamento integral seja feito à vista, contemplará cláusula impeditiva de o adquirente, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, vender, prometer vender ou ceder seus direitos sobre o imóvel alienado.

Código Civil:

Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.

Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. 

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

5.2.2.     A cessão produzirá efeitos?

R: SIM, desde que cumpridos os requisitos:

1. atendimento, pelo novo arrendatário, dos critérios para ingresso no PAR;
2. respeito de eventual fila para ingresso no PAR; e
3. consentimento prévio pela Caixa Econômica Federal, na condição de agente operadora do Programa.

O Programa de Arrendamento Residencial (PAR) foi instituído pela Lei n. 10.188/2001 “para atendimento da necessidade de moradia da população de baixa renda, sob a forma de arrendamento residencial com opção de compra”, cabendo a gestão do Programa ao Ministério das Cidades (hoje incorporado ao Ministério do Desenvolvimento Regional) e a sua operacionalização à Caixa Econômica Federal, conforme o art. 1º da referida lei.

A cessão, pelo arrendatário (art. 1º, caput) do imóvel, de posição contratual ou de direitos decorrentes de contrato de arrendamento residencial no âmbito do PAR não é prevista no art. 1º, § 3º, contudo, não é proibida pelo art. 8º, § 1º, todos da Lei nº 10.188/2001, porquanto o primeiro dispõe sobre a destinação a ser dada pela Caixa Econômica Federal aos imóveis adquiridos no âmbito do PAR e o segundo impõe vedações temporárias apenas àquele que adquire o imóvel objeto do PAR pelo processo de desimobilização.

Cuida-se, assim, de hipótese não vedada expressamente pela Lei nº 10.188/2001, razão pela qual sua legalidade deve ser analisada mediante os princípios e a finalidades do PAR, bem como por eventuais normas do Código Civil aplicáveis à espécie e que atentem ao PAR

O art. 425 do Código Civil autoriza a estipulação de contratos atípicos e a possibilidade de um dos contratantes ceder sua posição contratual a outro está, ainda, relacionada à função social do contrato (art. 421 do CC), porquanto permite, por exemplo, que o devedor evite a inadimplência, repassando a obrigação para terceiro interessado no negócio jurídico e com capacidade financeira para adimpli-la, satisfazendo, inclusive, o interesse do credor.

Ademais, nos termos do art. 10 da Lei nº 10.188/2001, “aplica-se ao arrendamento residencial, no que couber, a legislação pertinente ao arrendamento mercantil”.

No âmbito do PAR, a cessão de posição contratual também exerce importante função social, tendo em vista que pode evitar que o beneficiário original do Programa saia prejudicado, caso não consiga mais pagar as parcelas referentes ao arrendamento.

É necessário o respeito a eventual fila para ingresso no PAR, sob pena de inviabilizar o andamento normal do Programa, ao permitir que terceiros sejam beneficiados antes daqueles que aguardavam a disponibilidade de um imóvel para iniciarem o arrendamento residencial.

Ademais, o art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.188/2001 prevê expressamente que “para os fins desta Lei, considera-se arrendatária a pessoa física que, atendidos os requisitos estabelecidos pelo Ministério das Cidades, seja habilitada pela CEF ao arrendamento”.

Logo, diferentemente da regra geral aplicável ao arrendamento mercantil (em que o consentimento pode ocorrer a qualquer tempo), é fundamental, no caso de cessão de posição contratual em relação ao PAR, que o consentimento seja prévio.

5.2.3.     Resultado final.

A cessão, pelo arrendatário do imóvel, de posição contratual ou de direitos decorrentes de contrato de arrendamento residencial no âmbito do PAR, somente será válida se forem cumpridos os seguintes requisitos: I) atendimento, pelo novo arrendatário, dos critérios para ingresso no PAR; II) respeito de eventual fila para ingresso no PAR; e III) consentimento prévio pela Caixa Econômica Federal, na condição de agente operadora do Programa.

6.      Atribuição dinâmica do ônus probatório na realização de acessões e possibilidade de afastamento da presunção do art. 1.253 do CC

PROCESSO SOB SEGREDO JUDICIAL

A atribuição dinâmica do ônus probatório acerca da realização de acessões/benfeitorias em imóvel de propriedade do cônjuge varão, objeto de eventual partilha em ação de divórcio, pode afastar a presunção do art. 1.253 do Código Civil de 2002.

Processo sob segredo judicial, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022. (Info 731)

6.1.  Situação FÁTICA.

Em uma partilha em ação de divórcio, iniciou-se discussão acerca da possibilidade de atribuição dinâmica do ônus probatório acerca da realização de acessões/benfeitorias em imóvel de propriedade do cônjuge varão, uma vez que algumas das benfeitorias foram realizadas em período em que este convivia em união estável.

Também foi questionada a possibilidade de afastamento da presunção do art. 1.253 do Código Civil: “Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.”

Caso fático adivinhado – processo sob segredo de justiça.

6.2.  Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1.     Questão JURÍDICA.

Código Civil de 2002:

Art. 1.253. Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

CPC/2015:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

6.2.2.     Possível o afastamento da presunção de que a acessão foi realizada pelo proprietário?

R: Yeaph!!!!

Cinge-se a controvérsia a definir se a atribuição dinâmica do ônus probatório acerca da realização de acessões/benfeitorias em imóvel de propriedade do cônjuge varão, objeto de eventual partilha em ação de divórcio, pode afastar a presunção do art. 1.253 do Código Civil de 2002.

Referida presunção pertence à categoria de presunções relativas (juris tantum) e, por isso, pode ser elidida por prova em contrário, sobretudo diante da relevância da dimensão temporal da prova relativa para a análise do caso concreto. Assim, é fundamental definir se as acessões/benfeitorias são realizadas em períodos coincidentes com a relação matrimonial, hipótese em que esses bens deveriam ser partilhados. Ademais, a presunção presente no direito das coisas deve ceder lugar a outra presunção legal muito cara ao direito de família, constante do art. 1.660, I e IV, do CC/2002, segundo a qual se presume o esforço comum dos cônjuges na aquisição dos bens realizada na constância da relação matrimonial sob o regime da comunhão parcial, situação em que os respectivos bens devem ser partilhados.

Para dar concretude ao princípio da persuasão racional do juiz, insculpido no art. 371 do CPC/2015, aliado aos postulados de boa-fé, de cooperação, de lealdade e de paridade de armas previstos no novo diploma processual civil (arts. 5º, 6º, 7º, 77, I e II, e 378 do CPC/2015), com vistas a proporcionar uma decisão de mérito justa e efetiva, que foi introduzida a faculdade de o juiz, no exercício dos poderes instrutórios que lhe competem (art. 370 do CPC/2015), atribuir o ônus da prova de modo diverso entre os sujeitos do processo quando diante de situações peculiares (art. 371, § 1º, do CPC/2015). A instrumentalização dessa faculdade foi denominada pela doutrina processual teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova ou teoria da carga dinâmica do ônus da prova.

Desse modo, é indiferente procurar saber simplesmente quem teria realizado as construções ou edificações no imóvel objeto do litígio, mas é imprescindível definir em que MOMENTO elas teriam sido realizadas, se na constância ou não da união conjugal, mostrando-se mais adequado carrear a produção dessa prova para quem é o (co)proprietário do imóvel.

Em conclusão, a participação do cônjuge varão como coproprietário do imóvel em cujas acessões/benfeitorias foram realizadas, faz presumir também o esforço comum do cônjuge virago na sua realização (art. 1.660, I e IV, do CC/2002). Também, o fato de que ocorreram interrupções no vínculo matrimonial é outra peculiaridade que autoriza a dinamização do ônus probatório para o recorrente (art. 371, § 1º, do CPC/2015).  Definir se elas foram realizadas na constância do vínculo conjugal ou não vai proporcionar ao magistrado a segurança jurídica necessária para deliberar se devem compor ou não o acervo patrimonial a ser partilhado na ação de divórcio.

6.2.3.     Resultado final.

A atribuição dinâmica do ônus probatório acerca da realização de acessões/benfeitorias em imóvel de propriedade do cônjuge varão, objeto de eventual partilha em ação de divórcio, pode afastar a presunção do art. 1.253 do Código Civil de 2002.

7.      (Im)Possibilidade da instituição de seguro de vida por pessoa casada em benefício de parceiro em relação concubinária

RECURSO ESPECIAL (IMPORTANTE!)

O seguro de vida não pode ser instituído por pessoa casada em benefício de parceiro em relação concubinária.

REsp 1.391.954 – RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, por maioria, julgado em 22/03/2022. (Info 731)

7.1.  Situação FÁTICA.

Craudio mantinha relacionamento público e duradouro com Josefina desde os anos 1970. Ocorre que Craudião também era casado paralelamente com Gertrudes. Já em idade avançada e ciente de que Josefina ficaria fora de sua herança, Craudião resolveu contratar um seguro de vida e apontar a concubina como beneficiária de 75% da indenização, ao lado do filho que teve com ela (25%), também indicado como beneficiário ao total acaso a mãe não pudesse receber.

Ocorre que Jurema, a viúva, não ficou nem um pouco contente ao tomar conhecimento da situação e interpôs sucessivos recursos nos quais alega a ilegalidade da designação da “outra” como beneficiária do seguro e requereu que o valor em questão lhe fosse destinado.

7.2.  Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1.     Questão JURÍDICA.

Código Civil de 2002:

Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

Art. 793. É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato.

7.2.2.     Possível a instituição em favor da concubina?

R: Nooops!!!!

A controvérsia está em analisar a adequação à lei civil de contrato seguro de vida, em que indicada como beneficiária parceira em relação concubinária mantida concomitantemente a matrimônio válido, sem que houvesse separação judicial ou de fato.

Na vigência do Código Civil de 1916, a partir da interpretação conjunta dos arts 1.177 e 1.474, consolidou-se a jurisprudência no sentido de vedar a indicação de concubina com beneficiária de seguro de vida de homem casado e não separado de fato ou judicialmente, em razão de estar ela legalmente impedida de receber doação do segurado.

Com a vigência do Código Civil de 2002, a regra do art. 1.177 foi literalmente reproduzida no art. 550, sendo certo, de outra parte, que o art. 793 do novo Código explicitou a IMPOSSIBILIDADE de a concubina ser beneficiária de seguro de vida instituído por homem casado e não separado de fato ou judicialmente.

Diante disso, permanece íntegra a orientação do STJ firmada com base no Código de 1916, e positivada no art. 793 do Código em vigor, inspirada na proteção do ordenamento jurídico ao casamento e à união estável.

Esse entendimento se harmoniza com o recente julgamento pelo STF do RE 1.045.273/SE, com repercussão geral reconhecida, no qual foi estabelecida a seguinte tese: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro“.

Não sendo válida a designação da concubina (primeira beneficiária), a indenização deve ser paga respeitando a indicação alternativa feita pelo falecido segurado para a hipótese de não prevalecer a primeira beneficiária, no caso, o filho oriundo do relacionamento (segundo beneficiário), ao qual não se estende a vedação do art. 793 do Código Civil.

7.2.3.     Resultado final.

O seguro de vida não pode ser instituído por pessoa casada em benefício de parceiro em relação concubinária.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

8.      Interesse da União na condição de assistente simples e competência para o julgamento de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido pela Justiça Estadual

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL

Existindo interesse jurídico da União no feito, na condição de assistente simples, a competência afigura-se da Justiça Federal, conforme prevê o art. 109, I, da Constituição da República, motivo pelo qual compete ao Tribunal Regional Federal o julgamento de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido pela Justiça Estadual.

EREsp 1.265.625-SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, por maioria, julgado em 30/03/2022. (Info 731)

8.1.  Situação FÁTICA.

A Petrobras foi condenada em uma ação de indenização por danos materiais em razão de descumprimento contratual. Ocorre que, em determinado momento do processo, deferiu-se o ingresso da União no feito, na qualidade de assistente simples da Petrobras.

Passou-se a discutir então a competência para julgamento dos embargos de declaração opostos contra acórdão proferido pela Justiça Estadual.

8.2.  Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1.     Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

 Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º .

Lei n. 9.469/1997:

Art. 1^o O Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e os dirigentes máximos das empresas públicas federais, em conjunto com o dirigente estatutário da área afeta ao assunto, poderão autorizar a realização de acordos ou transações para prevenir ou terminar litígios, inclusive os judiciais.       

§ 1^o Poderão ser criadas câmaras especializadas, compostas por servidores públicos ou empregados públicos efetivos, com o objetivo de analisar e formular propostas de acordos ou transações.  

Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

8.2.2.     A quem compete o julgamento?

R: Justiça Federal!!!

Trata-se de embargos de divergência que visam a compor o antagonismo de interpretações dadas quanto à necessidade ou não de seguimento do feito na Justiça Federal ante a intervenção da União na demanda, na qualidade de assistente simples pela Quarta e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça.

No caso, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do agravo interno deu provimento ao recurso especial, acolhendo a alegação de violação do art. 535 do CPC/1973 (atual art. 1.022 do CPC/2015), determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem – Tribunal de Justiça do Estado.

A União ingressou no processo na qualidade de assistente, logo após a interposição de agravo interno pela assistida, interpôs embargos de declaração objetivando reparo de ordem processual no que tange à determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem, uma vez que, ao reconhecer a União como assistente simples, a remessa dos autos deveria ser determinada ao Tribunal Regional Federal.

À luz da interpretação dada pela Quarta Turma, no caso em comento seria aplicável o art. 43 do CPC, que estabelece a regra da perpetuatio jurisdictionis em favor do Tribunal de Justiça, para se evitar deslocamentos indesejáveis do foro, consignando ainda que, tendo as decisões de mérito sido proferidas pela Justiça Estadual, tanto no 1º como no 2º grau de jurisdição, não há que se falar em possibilidade revisional pela Justiça Federal.

Por outro lado, entende a Segunda Turma, no julgamento do AgRg na RCDESP no REsp n. 556.382/DF, sendo relator para o acórdão o Ministro Herman Benjamin, que, havendo a intervenção da União na demanda, bem como o provimento do recurso por ofensa ao art. 535 do CPC, a remessa dos autos deve ser feita não mais ao Tribunal de Origem, mas sim ao Tribunal Regional Federal da circunscrição, de modo a respeitar efetivamente o art. 109, I, da Constituição Federal, sob pena de nulidade de qualquer ato decisório praticado em relação à União no foro estadual.

No caso, deve prevalecer o entendimento da Segunda Turma.

O art. 5º, parágrafo único, da Lei n. 9.469/1997 traz em sua redação a previsão legal da modalidade da intervenção anômala. Referida norma legal possibilita que, nas demandas que figurarem como parte – na qualidade de autoras ou rés – autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas, a União e demais pessoas jurídicas de direito público intervenham de maneira ampla, não sendo necessária a demonstração de interesse jurídico, bastando que os atos realizados no processo possam lhes gerar algum reflexo, ainda que meramente econômico.

Outrossim, no que diz respeito à competência por ocasião da ocorrência da intervenção anômala, conforme entendimento da Corte Superior, a intervenção anômala da União no processo não é causa para o deslocamento da competência para a Justiça Federal — porque nesse tipo de intervenção há apenas interesse ECONÔMICO, e não jurídico.

A assistência simples, por seu turno, encontra previsão nos arts. 119 a 123 do Código de Processo Civil/2015. Nos termos do referido código, o assistente simples deve atuar como auxiliar da parte principal, na qual exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido, sendo ainda que do art. 119 extraem-se pressupostos de admissibilidade da assistência, quais sejam: i) a existência de uma relação jurídica entre uma das partes do processo e o terceiro e; ii) a possibilidade de a sentença influir na relação jurídica.

Dessa forma, verifica-se que, na assistência simples, pela própria dicção do Código de Processo Civil, o terceiro interessado necessita ter interesse jurídico na causa, diferentemente do que ocorre na intervenção anômala, na qual basta, tão somente, o interesse meramente de natureza econômica.

No caso em análise, no momento da admissão da habilitação da União na demanda, esta foi realizada na qualidade de assistente simples e em decisão que passou irrecorrida, sendo que, conforme anteriormente citado, nesses casos de intervenção, o interesse jurídico na causa deve estar presente e assim o fora reconhecido.

O interesse jurídico específico da União a ser tutelado encontra-se presente, tendo em conta que reflete em evidente interesse público demonstrado – consubstanciado no abastecimento nacional de combustíveis, considerado de utilidade pública, conforme § 1º do art. 1º da Lei n. 9.847/1999, uma vez que, com a condenação da assistida, poderá ser afetada a continuidade das atividades desta e, consequentemente a atividade de distribuição de combustíveis no âmbito nacional, sendo que a alienação de participação societária noticiada não tem o condão de desconstituir tal interesse.

Com efeito, o art. 109, I, da Constituição Federal dispõe que compete à Justiça Federal processar e julgar as causas em que a União for interessada na condição de autora, ré, assistente ou oponente, fato que implicaria a remessa dos autos ao Juízo federal. Assim, existindo o interesse da União no feito, na condição de assistente simples, a competência afigura-se como da Justiça Federal, conforme prevê o art. 109, I, da Constituição Federal, motivo pelo qual devem ser acolhidos os embargos de declaração opostos pela União para determinar a baixa não mais ao Tribunal de origem, mas ao Tribunal Regional Federal competente para a análise do feito, para o que desinfluente o fato de que o acórdão a ser integrado fora proferido no Juízo estadual, uma vez que se trata de matéria atinente à competência absoluta, não sujeita à perpetuatio jurisdictionis, consoante expresso no art. 43 do CPC, parte final, tudo nos termos do paradigma.

Dessa forma, deve prevalecer o entendimento dado pela Segunda Turma do STJ, reconhecer a competência da Justiça Federal, sendo o Tribunal Regional Federal competente para novo julgamento dos embargos de declaração.

8.2.3.     Resultado final.

Existindo interesse jurídico da União no feito, na condição de assistente simples, a competência afigura-se da Justiça Federal, conforme prevê o art. 109, I, da Constituição da República, motivo pelo qual compete ao Tribunal Regional Federal o julgamento de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido pela Justiça Estadual.

9.      (I)Legitimidade do MP para ajuizar ação civil pública objetivando a restituição de valores indevidamente recolhidos a título de empréstimo compulsório sobre aquisição de automóveis de passeio e utilitários

RECURSO ESPECIAL

O Ministério Público não tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública objetivando a restituição de valores indevidamente recolhidos a título de empréstimo compulsório sobre aquisição de automóveis de passeio e utilitários.

REsp 1.709.093-ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022. (Info 731)

9.1.  Situação FÁTICA.

O MPF ajuizou ação civil pública objetivando a restituição de valores indevidamente recolhidos a título de empréstimo compulsório sobre aquisição de automóveis de passeio e utilitários.

A Fazenda alegava que por versar sobre tema de natureza essencialmente tributária, o Ministério Público não tem legitimidade ativa para demandar no caso. Já o MPF sustentava que a questão tributária aventada tem caráter incidental, não podendo impedir sua atuação na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos princípios constitucionais afetos ao sistema tributário nacional.

9.2.  Análise ESTRATÉGICA.

9.2.1.     O MP detém legitimidade para tanto?

R: Nooops!!!!

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 694.294 RG, sob o rito da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que o Ministério Público não tem legitimidade ativa para propor ação em que se discute a cobrança (ou não) de tributo, assumindo a defesa dos interesses do contribuinte, deduzindo pretensão referente a direito individual homogêneo disponível.

Na oportunidade, o STF sedimentou a seguinte tese: “O Ministério Público não possui legitimidade ativa ad causam para, em ação civil pública, deduzir em juízo pretensão de natureza tributária em defesa dos contribuintes, que vise questionar a constitucionalidade/legalidade de tributo” (ARE 694294 RG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/04/2013).

Dessa forma, reconhece-se a ilegitimidade ativa do Ministério Público para ajuizar ação civil pública objetivando a restituição de valores indevidamente recolhidos a título de empréstimo compulsório sobre aquisição de automóveis de passeio e utilitários, nos termos do Decreto-Lei n. 2.288/1986.

9.2.2.     Resultado final.

O Ministério Público não tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública objetivando a restituição de valores indevidamente recolhidos a título de empréstimo compulsório sobre aquisição de automóveis de passeio e utilitários.

10.  Cabimento da interposição de recurso ordinário contra apelação em mandado de segurança.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA

É incabível a interposição de recurso ordinário contra apelação em mandado de segurança.

RMS 66.905-SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 22/03/2022. (Info 731)

10.1.                   Situação FÁTICA.

Cleide impetrou mandado de segurança em face de ato supostamente ilegal cometido pelo Instituto Presb. Em determinado momento do processo, Dr. Creisson, advogado de Cleide, interpôs recurso ordinário contra a apelação em mandado de segurança.

O STJ não conheceu do recurso, o que levou Dr. Creisson a interpor agravo interno alegando ter manejado o recurso ordinário a fim de evitar a incidência da Súmula n. 7/STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”), sustentando ser admissível, na hipótese, a fungibilidade com a via especial.

10.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

10.2.1. Questão JURÍDICA.

Súmula n. 7/STJ

“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

10.2.2. Cabível o RO?

R: Em absoluto!!!

No caso, a parte manejou o recurso ordinário a fim de evitar a incidência da Súmula n. 7/STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”), e defende ser admissível, na hipótese, a fungibilidade com a via especial.

Inexiste fungibilidade recursal entre as vias ordinária e especial, ante a ausência de dúvida objetiva patente sobre as hipóteses de cabimento das espécies recursais.

A tática confessadamente deliberada de manejar-se o recurso ordinário com o intuito de afastar a incidência da Súmula n. 7/STJ revela-se particularmente afrontosa ao Poder Judiciário. A competência do STJ (e de outras) Cortes se afirma pelo ordenamento constitucional e suas derivações, não pela estratégia processual articulada pelas partes.

Há inegável erro grosseiro na interposição do recurso ordinário contra acórdão de apelação em mandado de segurança. O fato de se tratar de erro deliberado, com intuito de burlar a compreensão desta Corte sobre os requisitos constitucionais de manejo do recurso especial não mitiga ou afasta tal equívoco; ao contrário.

Ainda que se admitisse a descabida fungibilidade, por obviedade lógica, a análise do recurso sob a via especial esbarraria, no óbice de que tentou se esquivar, resultando igualmente no não conhecimento da pretensão.

10.2.3. Resultado final.

É incabível a interposição de recurso ordinário contra apelação em mandado de segurança.

11.  Termo inicial dos juros de mora incidentes sobre os honorários sucumbenciais quando do recurso manifestamente intempestivo

RECURSO ESPECIAL

O termo inicial dos juros de mora incidentes sobre os honorários sucumbenciais dá-se no dia seguinte ao transcurso do prazo recursal, ainda que interposto recurso manifestamente intempestivo.

REsp 1.984.292-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022. (Info 731)

11.1.                   Situação FÁTICA.

Nirso ajuizou ação anulatória de negócio jurídico c/c compensação de danos, em face de Sol Energia S/A. Em fase de cumprimento de sentença, foi determinada a incidência de juros sobre os honorários sucumbenciais a partir do trânsito em julgado da decisão que inadmitiu o recurso especial.

Inconformado, o advogado de Nirso interpôs recurso por entender que o trânsito em julgado da sentença que arbitrou os honorários ocorreu anteriormente, sendo que os recursos interpostos intempestivamente pela recorrida não são capazes de Justiça de alterar essa data.

11.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

11.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

§ 16. Quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão.

Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

11.2.2. O recurso manifestamente intempestivo altera o termo inicial dos juros?

R: Nooopssss!!!!

Conforme preceitua o art. 85, § 16, do CPC/2015, “quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão”.

Na hipótese, foi proferida sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito, condenando a recorrida ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa. Ao depois, a recorrida interpôs recurso de apelação, o qual não foi conhecido ante a intempestividade, resultando na majoração da verba honorária em 1%. Por sua vez, o recurso especial foi inadmitido.

Nesse panorama, é certo que os honorários advocatícios não foram arbitrados em quantia certa, isto é, por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do CPC/2015), mas sim em percentual sobre o valor atribuído à causa. Isso significa que a hipótese não se subsome ao disposto no referido art. 85, § 16, do CPC/2015.

Nada obstante, mesmo nas situações em que os honorários de sucumbência são fixados em percentual sobre o valor da causa, tem prevalecido no STJ o entendimento segundo o qual os juros de mora incidem a partir da exigibilidade da obrigação, o que se verifica com o trânsito em julgado da sentença.

Outrossim, importa sublinhar que não há controvérsia, na espécie, acerca da incidência dos juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença. A questão controvertida diz respeito, exclusivamente, ao momento em que se operou o trânsito em julgado.

“Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso” (art. 502 do CPC/2015). Ou seja, o trânsito em julgado é pressuposto para a formação da coisa julgada.

A res iudicata concretiza o princípio da segurança jurídica, tratando-se, segundo a doutrina, de “uma qualidade da sentença, assumida em determinado momento processual. Não é efeito da sentença, mas a qualidade dela representada pela ‘imutabilidade’ do julgado e de seus efeitos, depois que não seja mais possível impugná-los por meio de recurso”.

Conforme elucida a doutrina processualista, “a interposição intempestiva de um recurso não impede o trânsito em julgado”. Tal se justifica à medida em que, para a formação da coisa julgada, é necessário que todos os recursos já tenham sido interpostos e julgados ou não tenha sido interposto recurso contra a decisão.

Da mesma forma, há precedentes do STJ asseverando que o recurso intempestivo não obsta a formação da coisa julgada, de modo que a decisão que atesta a sua intempestividade não posterga o termo final do trânsito em julgado, que ocorre imediatamente no dia seguinte após expirado o prazo para interposição do recurso tempestivo.

Não é demais destacar que o entendimento consolidado do STF é no sentido de que os recursos extraordinários, quando declarados inadmissíveis, não obstam a formação da coisa julgada, retroagindo a data do trânsito em julgado ao momento em que esgotado o prazo legal para a interposição dos recursos inadmitidos.

Desse modo, na hipótese de intempestividade do recurso, a coisa julgada forma-se no dia seguinte ao transcurso do prazo recursal, sendo esse o termo inicial dos juros de mora incidentes sobre os honorários sucumbenciais.

11.2.3. Resultado final.

O termo inicial dos juros de mora incidentes sobre os honorários sucumbenciais dá-se no dia seguinte ao transcurso do prazo recursal, ainda que interposto recurso manifestamente intempestivo.

12.  Requisitos da legitimidade ativa na ação civil pública das pessoas jurídicas da administração pública indireta

RECURSO ESPECIAL (IMPORTANTE!)

A legitimidade ativa na ação civil pública das pessoas jurídicas da administração pública indireta depende da pertinência temática entre suas finalidades institucionais e o interesse tutelado.

REsp 1.978.138-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 22/03/2022. (Info 731)

12.1.                   Situação FÁTICA.

Uma Fundação Pública (PROCON) ajuizou ação civil pública com o objetivo de obstar o reajuste praticado pelo plano de saúde réu (plano este operado na forma de autogestão).

 A operadora do plano de saúde interpôs sucessivos recursos sustentando a ilegitimidade da Fundação para tanto, uma vez que não haveria relação de consumo nos planos de autogestão e, portanto, a ilegitimidade ativa do Procon deveria ter sido reconhecida de plano.

12.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

12.2.1. A Fundação tem legitimidade?

R: Nooops!!!!

Inicialmente, a pertinência temática consiste na “harmonização entre as finalidades institucionais das associações civis ou dos órgãos públicos legitimados e o objeto a ser tutelado na ação civil pública. Em outras palavras, mencionadas pessoas somente poderão propor a ação civil pública em defesa de um interesse cuja tutela seja de sua finalidade institucional”

É fato que o art. 5º da Lei n. 7.347/1985 apenas exige expressamente da associação, pessoa jurídica de direito privado, a comprovação de pertinência temática para propositura de ação civil pública.

Por conseguinte, em uma interpretação literal, não seria necessária a comprovação da pertinência temática para que as autarquias, empresas públicas, fundações públicas e sociedades de economia mista ajuizassem ações coletivas.

Nessa perspectiva, os integrantes da administração pública indireta passariam a ter amplos poderes, concorrendo, inclusive, com as finalidades institucionais do Ministério Público e da Defensoria Pública, convertendo-se em verdadeiros “procuradores universais”, com legitimidade para ajuizamento das mais variadas demandas coletivas, independentemente de sua área de atuação.

Tal concepção ignora as competências legais e estatutárias das instituições, as quais delimitam o campo de atuação das pessoas jurídicas integrantes da administração pública indireta. Sob o mesmo raciocínio, a doutrina entende que “não basta a existência fática de uma pessoa da Administração Pública indireta: necessário se faz o exame de seu regime estatutário (lei, regulamento, contrato ou ato de constituição etc.). Será o seu estatuto que conferirá legitimidade adequada (ou não) à pessoa jurídica, com densidades diferentes: uma coisa é uma autarquia; outra, uma sociedade de economia mista com capital aberto na bolsa de valores”.

Portanto, não há como considerar titular do interesse, na propositura da ação coletiva, pessoa jurídica da administração pública indireta sem nenhum vínculo com a tese jurídica deduzida, cujo objeto litigioso não se encontra entre aqueles a serem protegidos por sua finalidade institucional.

12.2.2. Resultado final.

A legitimidade ativa na ação civil pública das pessoas jurídicas da administração pública indireta depende da pertinência temática entre suas finalidades institucionais e o interesse tutelado.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

13.  (Im)Possibilidade da cumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria e requisitos

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL

A possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e a concessão da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.213/1991, promovida em 11/11/1997 pela Medida Provisória n. 1.596-14/1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/1997, sendo irrelevante a data do termo inicial do benefício.

AgInt no REsp 1.907.861-RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Rel. Acd. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, por maioria, julgado em 22/03/2022, DJe 29/03/2022. (Info 731)

13.1.                   Situação FÁTICA.

Djalma ajuizou ação por meio da qual intentava ter garantido seu direito a cumular o benefício de auxílio-acidente com a aposentadoria especial. Destacou que teve concedida sua aposentadoria especial ainda em 1992, época em que a legislação permitia a cumulação de benefícios, mas que a sequela (surdez) apta a ensejar a concessão do auxílio-acidente somente foi reconhecida em perícia no ano de 2013.

Conforme Djalma, o fato de ter trabalhado exposto ao agente ruído, razão da concessão da aposentadoria especial, implicaria no reconhecimento de que a sequela teria ocorrido ainda antes da proibição da acumulação dos benefícios, ocorrida em 1997, razão pela qual entende devida a concessão e cumulação do auxílio-acidente.

13.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

13.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei n. 8.213/1991:

Art. 23. Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro.

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.  

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.      

Súmula 507/STJ:

A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho.

13.2.2. Possível a cumulação?

R: Se for antes de 1997, tá valendo!!!

A controvérsia refere-se à interpretação a ser dada à norma contida no parágrafo 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/1991, a fim de aferir a possibilidade de cumulação do benefício de auxílio-acidente com aposentadoria.

Inicialmente, cabe esclarecer que desde o seu texto original, o § 1 do art. 86 da Lei n. 8.213/1991 estabelecia o caráter vitalício do benefício de auxílio-acidente, permitindo o seu pagamento conjunto com qualquer modalidade de aposentadoria, exceto a aposentadoria por invalidez que tivesse o mesmo fato gerador do auxílio-acidente.

Em 11.11.1997, contudo, a Medida Provisória n. 1.596-14/1997, alterando a redação do dispositivo, passou a estabelecer prazo final de pagamento do benefício, sendo devido somente até a véspera do início de qualquer aposentadoria, determinando, ainda, que o valor da prestação, a partir de então, passe a integrar o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício dos proventos de aposentadoria.

No caso, o Tribunal de origem julgou procedente o pedido de concessão de auxílio-acidente, cumulado com o pagamento de aposentadoria, ao fundamento de ter a moléstia que deu causa à concessão da prestação se consolidado antes da alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.213/1991, promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória n. 1.596-14/1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/1997.

Tal entendimento não destoa da orientação do STJ, firmada no julgamento do REsp 1.296.673/MG, de relatoria do Min. Herman Benjamin, segundo o qual a acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, apta a gerar o direito ao auxílio-acidente, e a concessão da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.213/1991, promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/1997.

De fato, nos termos da orientação pacificada do STJ a legislação aplicável à concessão do auxílio-acidente é aquela vigente no momento do início da incapacidade ou no dia do acidente, nos termos do art. 23 da Lei n. 8.213/1991, não se podendo confundir tal marco temporal com o termo inicial do pagamento do benefício. Assim, ainda que o termo inicial do pagamento tenha sido fixado em 2013, data da juntada do laudo pericial, o acórdão regional expressamente consignou ter ocorrido a eclosão da moléstia em momento anterior a 1992, tendo em vista do nexo laboral reconhecido com a atividade desenvolvida pelo autor antes de sua aposentadoria.

Por fim, frisa-se que tal entendimento foi ratificado com a publicação da Súmula 507/STJ, in verbis: “A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho”.

13.2.3. Resultado final.

A possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e a concessão da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.213/1991, promovida em 11/11/1997 pela Medida Provisória n. 1.596-14/1997, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/1997, sendo irrelevante a data do termo inicial do benefício.

DIREITO PENAL

14.  Crime de ameaça cometido na presença de filho menor de idade e valoração negativa da culpabilidade do agente

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Ameaçar a vítima na presença de seu filho menor de idade justifica a valoração negativa da culpabilidade do agente.

AREsp 1.964.508-MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022. (Info 731)

14.1.                   Situação FÁTICA.

Tadeu foi condenado pelo crime de ameaça cometido contra sua companheira Creide. Na dosimetria da pena, o juiz entendeu que o fato de a conduta ter ocorrido na presença do filho menor de idade de ambos justificaria a valoração negativa da culpabilidade de Tadeu.

No entanto, a defesa de Tadeu interpôs sucessivos recursos nos quais alega que não haveria fundamento idôneo para análise negativa da vetorial culpabilidade.

14.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

14.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Penal:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível

14.2.2. Correta a valoração negativa?

R:  Com certeza!!!

A respeito da dosimetria da pena, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.

No caso, percebe-se que a pena-base do recorrente foi exasperada em razão do maior desvalor da vetorial culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do Código Penal, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.

No caso, depreende-se que o Tribunal de origem apresenta argumento válido, no sentido de que as ameaças foram lançadas quando a vítima se encontrava com seu filho menor de idade, o que revela maior desvalor e censura na conduta do acusado, tratando-se de fundamento idôneo para análise negativa da culpabilidade.

14.2.3. Resultado final.

Ameaçar a vítima na presença de seu filho menor de idade justifica a valoração negativa da culpabilidade do agente.

15.  Afastamento do tráfico privilegiado e da redução da fração de diminuição da pena como constrangimento ilegal

RECURSO ESPECIAL (IMPORTANTE!)

Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado e da redução da fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas.

REsp 1.985.297-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 29/03/2022. (Info 731)

15.1.                   Situação FÁTICA.

Creitinho foi condenado pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a diminuição de pena. Em apelação do MP, o tribunal local negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso de apelação ministerial a fim de redimensionar a reprimenda pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, desta vez sem a diminuição de pena do §4º do mesmo artigo.

Inconformada, a defesa de Creitinho alega que este faria jus à forma privilegiada do tráfico de entorpecentes.

15.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

15.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei n. 11.343/2006:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

15.2.2. O afastamento do tráfico privilegiado configura constrangimento ilegal?

R: Yeaph!!!

A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

Nesse aspecto, o tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

Por outro lado, o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

Sobre o tema, no julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

Em seguida, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Com efeito, não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores “natureza e quantidade de drogas apreendidas” para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

Assim, apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.

Em razão disso, configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo.

15.2.3. Resultado final.

Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado e da redução da fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas.

16.  Réu policial militar condenado pelo crime de corrupção de testemunha e perda do cargo público

HABEAS CORPUS

O reconhecimento de que o réu, condenado pelo crime de corrupção de testemunha, praticou ato incompatível com o cargo de policial militar, é fundamento válido para a decretação da perda do cargo público.

HC 710.966-SE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por maioria, julgado em 15/03/2022, DJe 28/03/2022. (Info 731)

16.1.                   Situação FÁTICA.

Crementino, policial militar, foi condenado pelo crime de corrupção de testemunha a uma pena em regime aberto, tendo sido decretada, ainda, a perda do cargo público, nos termos do art. 92, I, a, do Código Penal. Inconformado, impetrou Habeas Corpus no qual alega a ausência de fundamentação para aplicação da fração de 1/5 na majorante do parágrafo único do art. 343 do Código Penal, bem como a aplicação da pena acessória de perda do cargo público, sem a apresentação de fundamentação idônea, afirmando que agiu na condição de particular, e não no exercício da função de Policial Militar.

16.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

16.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Penal:

Art. 92 – São também efeitos da condenação:    

I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:     

 a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;  

16.2.2. Justifica a perda do cargo?

R: Yeaph!!!

No caso, verifica-se que a instância ordinária apresentou fundamentação válida para a aplicação do art. 92, I, a, do Código Penal, asseverando que houve clara violação de dever para com a Administração Pública por parte do sentenciado, que restou condenado por corromper testemunha que iria depor em processo penal no qual figurava como réu, ato que, de fato, é incompatível com o cargo de policial militar.

Com efeito, o reconhecimento de que o réu praticou ato incompatível com o cargo por ele ocupado é fundamento suficiente para a decretação do efeito extrapenal de perda do cargo público (AgRg no REsp n. 1.613.927/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 30/09/2016).

16.2.3. Resultado final.

O reconhecimento de que o réu, condenado pelo crime de corrupção de testemunha, praticou ato incompatível com o cargo de policial militar, é fundamento válido para a decretação da perda do cargo público.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

17.  (Des)Necessidade da revisão ex oficcio da prisão preventiva a cada 90 dias quando o réu encontra-se foragido

RECURSO EM HABEAS CORPUS

Quando o acusado encontrar-se foragido, não há o dever de revisão ex officio da prisão preventiva, a cada 90 dias, exigida pelo art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

RHC 153.528-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022. (Info 731)

17.1.                   Situação FÁTICA.

Tadeu foi denunciado pelos crimes de associação criminosa e crime contra a economia popular (pirâmide financeira). O juiz então determinou a prisão preventiva de Tadeu, mas este encontra-se foragido. Ainda assim, a defesa de Tadeu requereu a revisão ex oficcio da prisão preventiva após decorrido o prazo de 90 dias.

O requerimento foi negado pelo juiz de primeiro grau sob o fundamento de que a revisão em questão seria exclusivamente em favor de quem foi efetivamente preso e não de quem se encontra foragido.

17.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

17.2.1. Questão JURÍDICA.

Código de Processo Penal:

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.     

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.  

17.2.2. Deve ser revista a ordem de prisão preventiva?

R: Em absoluto!!!!

Mediante interpretação teleológica de viés objetivo – a qual busca aferir o fim da lei, e não a suposta vontade do legislador, visto que aquela pode ser mais sábia do que este -, a finalidade da norma que impõe o dever de reexame ex officio buscar evitar o gravíssimo constrangimento experimentado por quem, estando preso, sofre efetiva restrição à sua liberdade, isto é, passa pelo constrangimento da efetiva prisão, que é muito maior do que aquele que advém da simples ameaça de prisão. Não poderia ser diferente, pois somente gravíssimo constrangimento, como o sofrido pela efetiva prisão, justifica o elevado custo despendido pela máquina pública com a promoção desses numerosos reexames impostos pela lei.

Com efeito, não seria razoável ou proporcional obrigar todos os Juízos criminais do país a revisar, de ofício, a cada 90 dias, todas as prisões preventivas decretadas e não cumpridas, tendo em vista que, na prática, há réus que permanecem foragidos por anos.

Mesmo que se adoteinterpretação teleológica de viés subjetivo – relacionada ao fim da lei, tendo em vista suposta vontade ou motivação do legislador -, a finalidade da norma aqui discutida continuará a se referir apenas a evitar o constrangimento da efetiva prisão, e não a que decorre de mera ameaça deprisão. Isso porque “o objetivo principal desse parágrafo [do art. 316 do CPP] se liga ao juízo de primeiro grau, buscando-se garantir que o processo, com réu preso, tenha uma rápida instrução para um término breve“.

Assim, se o acusado – que tem ciência da investigação ou processo e contra quem foi decretada a prisão preventiva – encontra-se foragido, já se vislumbram, antes mesmo de qualquer reexame da prisão, fundamentos para mantê-la – quais sejam, a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e a garantia da instrução criminal -, os quais, aliás, conservar-se-ão enquanto perdurar a condição de foragido do acusado. Assim, pragmaticamente, parece pouco efetivo para a proteção do acusado, obrigar o Juízo processante a reexaminar a prisão, de ofício, a cada 90 dias, nada impedindo, contudo, que a defesa protocole pedidos de revogação ou relaxamento da custódia, quando entender necessário.

17.2.3. Resultado final.

Quando o acusado encontrar-se foragido, não há o dever de revisão ex officio da prisão preventiva, a cada 90 dias, exigida pelo art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

18.  Ônus da conversão do conteúdo das interceptações telefônicas em formato escolhido pela defesa

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS

A conversão do conteúdo das interceptações telefônicas em formato escolhido pela defesa não é ônus atribuído ao Estado.

AgRg no RHC 155.813-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022. (Info 731)

18.1.                   Situação FÁTICA.

Nerso foi denunciado pelo crime de organização criminosa previsto no art. 2º, § 4º, incisos IV e V, da Lei n. 12.850/2013. De acordo com as investigações realizadas pela Polícia Federal no curso da Operação Além-Mar, o agravante era responsável pela administração das finanças do chefe do grupo criminoso investigado.

Após o recebimento da peça acusatória, a defesa impetrou habeas corpus postulando o aceso ao conteúdo integral das interceptações telefônicas realizadas na fase investigatória, aduzindo que não foi disponibilizado acesso ao conteúdo integral aos dados obtidos por meio do Sistema VIGIA, software utilizado para coordenar e implementar medidas necessárias para realização de diligências relativas a interceptações telefônicas e telemáticas.

A ordem foi parcialmente concedida, determinando-se o fornecimento de extratos com a totalidade das ligações efetuadas e recebidas pelos terminais monitorados durante o período da diligência. Ainda assim, a defesa insiste na necessidade de acesso INTEGRAL ao conteúdo original do sistema VIGIA.

18.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

18.2.1. Questão JURÍDICA.

Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;   

18.2.2. Com razão a defesa?

R: Nooops!!!

O art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade das comunicações, ressalvando a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei n. 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Neste caso, constata-se que o conteúdo das interceptações telefônicas foi disponibilizado à defesa, não havendo que se falar em nulidade por ser preferível um formato a outro ou em virtude de os órgãos públicos possuírem sistema próprio para exame das gravações. Com efeito, os diálogos interceptados estão integralmente disponíveis, em observância aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da paridade de armas, não sendo ônus atribuído ao Estado a conversão em formato escolhido pela defesa.

18.2.3. Resultado final.

A conversão do conteúdo das interceptações telefônicas em formato escolhido pela defesa não é ônus atribuído ao Estado.

19.  IRDR e excesso de prazo no julgamento

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS

Não há como se reconhecer excesso de prazo no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 0008770-65.2021.8.17.9000 instaurado pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, quando não extrapolado o prazo estipulado no art. 980 do CPC, assim como não há ilegalidade na suspensão dos recursos que versam sobre o cômputo em dobro de pena dos presos no Complexo do Curado até a resolução do Incidente.

AgRg no HC 708.653-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022. (Info 731)

19.1.                   Situação FÁTICA.

A Seção Criminal do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) instaurou, por unanimidade, em atendimento a pedido do Ministério Público do Estado, um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), nº 0008770-65.2021.8.17.9000, determinando a suspensão dos efeitos práticos da contagem em dobro do tempo de prisão nas unidades integrantes do denominado Complexo do Curado, bem como a suspensão de todos os recursos de agravo de execução, relacionados à referida questão jurídica até o julgamento do mérito do Incidente.

Ocorre que tal incidente ainda não foi julgado, o que levou a defesa de um dos detentos a impetrar Habeas Corpus alegando o excesso de prazo no julgamento do IRDR em questão.

19.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

19.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC:

Art. 980. O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus .

Parágrafo único. Superado o prazo previsto no caput , cessa a suspensão dos processos prevista no art. 982 , salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário.

Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 

19.2.2. Há excesso de prazo?

R: Nooops!!!!!

Cinge-se a controvérsia à existência de excesso de prazo para o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, assim como a suspensão dos recursos que versam sobre o cômputo em dobro de pena dos presos no Complexo do Curado até a resolução do referido Incidente.

Contudo, não há como se reconhecer excesso de prazo no julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas quando não extrapolado o prazo estipulado no art. 980 do CPC (1 ano).

Ademais, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que a aferição do excesso de prazo reclama a observância da garantia da duração razoável do processo, prevista no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Tal verificação, contudo, não se realiza de forma puramente matemática. Reclama, ao contrário, um juízo de razoabilidade, no qual devem ser sopesados não só o tempo para o julgamento do recurso, mas também as peculiaridades da causa, sua complexidade, bem como quaisquer fatores que possam influir na tramitação da ação penal.

A instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, assim como a suspensão dos recursos que versam sobre o cômputo em dobro de pena dos presos no Complexo do Curado até a resolução do Incidente, não consubstanciam recalcitrância em cumprir a Resolução de 28/11/2018 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, nem tampouco desafiam o entendimento exarado por esta Corte no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 136.961/RJ.

Existindo divergência entre as Varas de Execuções Penais de Pernambuco sobre a aplicação da medida provisória emanada da Corte Interamericana de Direitos Humanos – CIDH em relação a temas relacionados a aspectos práticos da forma cômputo do prazo em dobro, a futura deliberação a ser exarada no IRDR garantirá tratamento isonômico aos presos no Complexo do Curado, assim como segurança jurídica que deflui da prolação de decisões harmônicas sobre o tema.

O fato de os presos, no Complexo do Curado/PE, ainda não terem recebido o benefício, por si só, não implica tratamento desigual em comparação com a situação de presos no Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho/RJ que, eventualmente, já o tenham recebido. A desigualdade, se viesse a existir, defluiria de discrepância entre as regras para contagem e recebimento do benefício estabelecidas nos dois Tribunais de Justiça estaduais para situações equivalentes, o que não se pode nem mesmo aferir antes do julgamento do IRDR em Pernambuco.

Ressalte-se que o direito do cidadão à prestação jurisdicional não corresponde ao direito de subverter toda a ordem da organização judiciária posta em normas de competência (tanto constitucionais quanto infraconstitucionais) e em normas que estabelecem regras de funcionamento de recursos, de ações constitucionais autônomas e de sucedâneos recursais. Por esse motivo, não pode o jurisdicionado pretender que as Cortes Superiores se manifestem sobre tema sobre o qual ainda não se pronunciaram as instâncias ordinárias, ainda que se trate de matéria de ordem pública conhecível de ofício pelo julgador. Se isso fosse possível, além de perder a utilidade a manutenção de tribunais de segundo grau, seria o mesmo que admitir que cabe ao jurisdicionado o direito de “escolher” a qual tribunal se dirigir com o pedido de reexame de matéria decidida no 1º grau, o que corresponderia ao reino da insegurança jurídica.

19.2.3. Resultado final.

Não há como se reconhecer excesso de prazo no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 0008770-65.2021.8.17.9000 instaurado pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, quando não extrapolado o prazo estipulado no art. 980 do CPC, assim como não há ilegalidade na suspensão dos recursos que versam sobre o cômputo em dobro de pena dos presos no Complexo do Curado até a resolução do Incidente.

20.  (I)Licitude das provas por violação ao sigilo de dados bancários, em razão do compartilhamento de dados de movimentações financeiras da própria instituição bancária ao Ministério Público.

RECURSO EM HABEAS CORPUS

Não há ilicitude das provas por violação ao sigilo de dados bancários, em razão do compartilhamento de dados de movimentações financeiras da própria instituição bancária ao Ministério Público.

RHC 147.307-PE, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 29/03/2022. (Info 731)

20.1.                   Situação FÁTICA.

Atirso, na qualidade de funcionário do Banco do Nordeste, exercendo o cargo de Gerente-Geral de agência, foi denunciado pela suposta prática dos crimes contra o Sistema Financeiro (arts. 4º e 19 da Lei 7.492/86); peculato (art. 312 do CP); lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei 9.613/98) e organização criminosa (art. 2º da Lei 12.850/13).

A defesa de Atirso impetrou Habeas Corpus no qual alega que o Ministério Público não tem poder para acessar, diretamente, informações bancárias sigilosas de investigado, ainda que para fins penais, salvo se previamente autorizado por ordem judicial. Ressaltou ainda que as informações foram compartilhadas diretamente com o MP pela própria instituição financeira que, ao suspeitar da fraude, repassou as informações ao MP.

20.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

20.2.1. Tudo certo, Arnaldo?

R: Segue o jogo!!!!

Não há falar-se em ilicitude das provas por violação ao sigilo de dados bancários, em razão do compartilhamento de dados pela instituição bancária ao Ministério Público, por não se tratar de informações bancárias sigilosas relativas à pessoa do investigado, senão de movimentações financeiras da própria instituição, sem falar que, após o recebimento da notícia-crime, o Ministério Público requereu ao juízo de primeiro grau a quebra do sigilo bancário e o compartilhamento pelo Banco de todos os documentos relativos à apuração relacionada aos autos do ora recorrente, o que foi deferido, havendo, portanto, autorização judicial.

Conforme destacou o Ministério Público Federal em seu parecer, “as alegadas informações sigilosas não são os dados bancários do investigado, e sim, conforme destacou o magistrado de origem em sua decisão e nas informações prestadas, as informações e registros relacionados à sua atividade laboral como funcionário do Banco”, “verificou, outrossim, que os recursos liberados terminaram tendo destinação estranha à sua finalidade. E tudo isso mediante análise de rotinas próprias da instituição financeira, com mecanismos de controle como a verificação das operações realizadas pelo servidor com sua senha, e dos e-mails institucionais, os quais não estão resguardados pela proteção da intimidade, pois o e-mail funcional é fornecido como ferramenta de trabalho e serve ao empregador para acompanhar índices importantes do funcionário, como metas de produtividade, tempo de trabalho e conteúdo acessado”.

20.2.2. Resultado final.

Não há ilicitude das provas por violação ao sigilo de dados bancários, em razão do compartilhamento de dados de movimentações financeiras da própria instituição bancária ao Ministério Público.

21.  Autorização da entrada em domicílio para prisão e limites da busca

HABEAS CORPUS (IMPORTANTE!)

Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

HC 663.055-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 22/03/2022. (Info 731)

21.1.                   Situação FÁTICA.

Creitinho andava pela rua tranquilamente quando avistou uma viatura policial, razão pela qual empreendeu fuga. A PM imediatamente começou a perseguição e, por meio de questionamentos aos moradores locais, foi informada que o fugitivo estaria escondido em um cemitério próximo. Novamente, Creitinho fugiu.

Os policiais então colheram informações acerca da residência do suspeito. Ao chegar no local, tiveram a entrada supostamente autorizada pela esposa de Creitinho (mas negado em juízo) e que após a prisão deste, os policiais aproveitaram para realizar uma ampla busca na residência, na qual encontraram drogas e ainda uma arma de fogo.

21.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

21.2.1. Questão JURÍDICA.

CPP:

Art. 248.  Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.

21.2.2. Válidas as provas obtidas em busca ampla?

R: Noops!!!!

Inicialmente, é preciso fazer uma distinção entre autorização para ingressar em domicílio a fim de efetuar uma prisão e autorização para realizar busca domiciliar à procura de drogas ou outros objetos.

Por se tratar de medida invasiva e que restringe sobremaneira o direito fundamental à intimidade, o ingresso em morada alheia deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência. É o que se extrai da exegese do art. 248 do CPP, segundo o qual, “Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência”.

Ora, se mesmo de posse de um mandado de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, o executor da ordem deve se ater aos limites do escopo – vinculado à justa causa – para o qual se admitiu a excepcional restrição do direito fundamental à intimidade, com muito mais razão isso deve ser respeitado quando o ingresso em domicílio ocorrer sem prévio respaldo da autoridade judicial competente (terceiro imparcial e desinteressado), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

Vale dizer, admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition).

Dois exemplos bem ilustram a questão. Imagine-se que, no decorrer de uma investigação pela prática dos crimes de furto e receptação, a autoridade policial represente pela concessão de mandado de busca e apreensão, a fim de recuperar um celular subtraído, cujo localizador (GPS) aponte estar em determinada moradia. Deferida a ordem para a procura do aparelho, a polícia, por ocasião do cumprimento da diligência, aproveita a oportunidade para levar cães farejadores com o objetivo de verificar a possível existência de drogas no local, as quais acabam sendo encontradas.

Pense-se, ainda, na situação em que uma motocicleta é roubada e tem início perseguição policial aos assaltantes, os quais se refugiam em casa. Como decorrência do flagrante delito de roubo, os policiais ingressam no local, efetuam a prisão e apreendem o veículo subtraído. Na sequência, decidem aproveitar o fato de já estarem dentro do imóvel para procurar substâncias entorpecentes.

Em ambas as situações hipotéticas trazidas, conquanto seja perfeitamente lícito o ingresso em domicílio, é ilegal a apreensão das drogas, por não haver sido precedida de justa causa quanto à sua existência e por não decorrer de mero encontro fortuito – esse admissível – mas sim de manifesto desvio de finalidade no cumprimento do ato, o qual, no primeiro caso, se limitava a autorizar o ingresso para a recuperação do celular subtraído; no segundo, apenas para efetuar a prisão do roubador e recuperar a motocicleta subtraída.

Desse modo, é ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo – vinculado à justa causa – para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas.

21.2.3. Resultado final.

Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.