Terceirização no serviço público – Decreto 9507

Fala, pessoal! Aqui é o Prof. Herbert Almeida. Nos últimos três dias, eu tenho recebido uma série de questionamentos dos alunos sobre um tal “decreto de terceirização”, que “acabaria com os concursos públicos”.

Eu sempre evito falar sobre essas coisas, pois sei que, na maioria dos casos, são pessoas de má-fé que espalham esse tipo de notícia. Até agora não sei qual é a finalidade destas pessoas, se é simplesmente propagar mentiras ou se querem desestimular aqueles que estão estudando para concursos. Também temos que considerar que estamos no momento da Fake News, e muita gente espalha notícias, reproduzindo informações sem qualquer conhecimento, só para obter vantagens político-eleitorais.

Se você é um desses, não precisa nem perder o seu tempo lendo o nosso artigo. Não estou aqui para comentar política e não irei perder o meu tempo (e dos nobres concurseiros que nos seguem) discutindo política.

Vamos ao que nos interessa!

O decreto que estão falando por aí é o Decreto 9.507, de 21 de setembro de 2018. O normativo dispõe sobre “a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União”.

Assim, já devemos esclarecer que ele somente se aplica ao âmbito da União, não se aplicando aos estados, Distrito Federal e municípios. O Decreto também não se aplica aos Poderes Judiciário, Legislativo, Tribunal de Contas e Ministério Público. Tais poderes/órgãos não se sujeitam ao regulamento baixado pelo Presidente da República. Logo, só aqui, já temos uma infinidade de concursos que sequer serão afetados pelo conteúdo do Decreto.

Veja como o povo tem má-fé. Já vieram me questionar se o decreto não acabaria com os concursos para técnico judiciário. O Decreto não tem poder para fazer isso!

Voltando ao conteúdo, a norma revoga o antigo Decreto 2.271/1997, que tratava da execução indireta de serviços. O Decreto revogado enumerava expressamente as atividades que seriam passíveis de execução indireta. Já o novo documento delega para o Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão a competência para estabelecer “os serviços que serão preferencialmente objeto de execução indireta mediante contratação”.

Logo, nos próximos dias/meses, teremos um ato normativo do Ministério do Planejamento enumerando atividades que preferencialmente serão executadas de forma indireta, mediante contratação com terceiros. As atividades que já imaginamos que serão contempladas são atividades de vigilância, limpeza, manutenção e outras, dessa natureza, que já constavam no Decreto 2.271/1997. Talvez outras atividades serão incluídas, muitas ligadas a serviços administrativos, mas o Ministério não poderá estabelecer qualquer tipo de atividade, uma vez que os arts. 3º e 4º enumeram atividades que NÃO poderão ser objeto de execução indireta. Ademais, o ato do Ministério também não poderá contrariar o próprio texto constitucional, que prevê a realização de concurso público para os cargos efetivos.

Agora, vamos analisar o Decreto em duas partes: uma sobre a administração direta, autárquica e fundacional e a outra sobre as empresas estatais.

Administração direta, autárquica e fundacional.

Segundo o Decreto 9.507/2018, não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:

I – que envolvam a tomada de decisãoou posicionamento institucionalnas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

II – que sejam considerados estratégicospara o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III – que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorgade serviços públicos e de aplicação de sanção; e

IV – que sejam inerentes às categorias funcionaisabrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, excetodisposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

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De certa forma, o decreto não inovou em nada até aqui. Estas atividades não poderiam ser prestadas por terceiros, uma vez que envolvem o poder de decisão e planejamento de políticas públicas, além de competências típicas de Estado. Só com essas vedações, podemos observar que várias carreiras não serão afetadas, cito algumas: carreiras de planejamento de políticas públicas, Auditor-Fiscal, AFT, cargos ligados ao controle (TCU, CGU, etc.), carreiras das agências reguladoras, carreiras do Bacen e da CVM (pois exercem poder de polícia/regulação), polícias, e inúmeras outras.

Enfim, todas as principais carreiras típicas de Estado, que exercem competência fiscalizatória, regulatória ou de planejamento NÃO serão afetadas pelo Decreto.

No entanto, carreiras meramente administrativas podem sofrer uma redução. Isso, porém, já era previsível e óbvio. Nessa linha, o Decreto prevê que:

Art. 3º […] § 1º Os serviços auxiliares, instrumentaisou acessóriosde que tratam os incisos do caputpoderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.

§ 2º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia não serão objeto de execução indireta.

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A utilização cada vez mais frequente de recursos de tecnologia da informação vem diminuindo (mas não extinguindo) a necessidade de cargos ligados a áreas meramente administrativas, isso sem falar na tendência do Estado (não importa quem seja eleito) em concentrar seus recursos em áreas finalísticas de educação, saúde, segurança e outras políticas públicas.

Mesmo assim, note que o Decreto expressamente veda a delegação da realização de atos administrativos, tomada de decisão e atos de polícia, incluindo serviços auxiliares de poder de polícia.

Visto isso, vamos falar um pouco das empresas estatais.

Empresas públicas e sociedades de economia mista

Aqui, certamente, teremos mais execução indireta. Isso, no entanto, já estava acontecendo há bastante tempo. Milhares de pessoas já trabalhavam para os Correios, Petrobrás e outras empresas estatais mediante terceirização. Portanto, o decreto, na prática, só regulamenta algo que já acontece há vários anos.

Vejamos o que o Decreto 9.507/2018 dispõe sobre este assunto:

Art. 4º  Nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários, excetose contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses:

I – caráter temporário do serviço;

II – incremento temporário do volume de serviços;

III – atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou

IV – impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.

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A leitura nos mostra uma série de exceções que, na prática, permitirão a realização de contratação indireta em várias situações. Isso é um fato! Já alertamos em eventos anteriores que teremos um número cada vez mais reduzido de concursos para as empresas estatais, tanto em virtude do incremento de tecnologia, como pela possibilidade de terceirização para permitir a competitividade da entidade no setor em que atue.

Nessa linha, o art. 14 do Decreto dispõe ainda que: “as empresas públicas e as sociedades de economia mista controladas pela União adotarão os mesmos parâmetros das sociedades privadas naquilo que não contrariar seu regime jurídico e o disposto neste Decreto”.

Ademais, o regulamento dispõe que “o Conselho de Administração ou órgão equivalente das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União estabelecerá o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços” (art. 4º, § 4º). Dessa forma, muito em breve, as empresas públicas e sociedades de economia mista estabelecerão, dentro do contexto constitucional, quais as atividades que serão executadas indiretamente.

Ressalvo, porém, que isso não representa a extinção dos concursos nas empresas estatais. Veja que, ainda que existam exceções, a terceirização deve guardar pertinência com: (i) a exigência constitucional de concurso público, no caso dos empregos públicos, que é a regra, e só admite exceções compatíveis com a Constituição – lembro, por mais óbvio que seja, que um decreto não revoga a Constituição; (ii) qualquer exceção terá que ser devidamente justificada, explicando em que a contratação direta estaria contrariando os “princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade” e em quais das situações dos incisos I a IV do art. 4º ela se enquadraria.

Ademais, os órgãos de controle, certamente, exercerão a fiscalização para evitar que abusos sejam realizados e, a pretexto da eficiência, sejam feitas contratações despidas de interesse público.

Por fim, torna-se indispensável a leitura do art. 5º do Decreto 9.507/2018, vazado nos seguintes termos:

Art. 5º  É vedada a contratação, por órgão ou entidade de que trata o art. 1º, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que tenham  relação de parentesco  com:

I – detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela contratação; ou

II – autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade.

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Nesse caso, o Decreto busca assegurar a objetividade tanto da decisão de executar o serviço de forma indireta como na própria escolha da empresa que fornecerá os serviços.

Os demais artigos dispõem sobre regras para a realização de licitação e sobre as disposições contratuais que fogem ao objeto do presente artigo.

Enfim, o que podemos concluir é o seguinte sobre o Decreto:

(i) ele somente se aplica à União, não causando qualquer impacto em concursos estaduais, distritais e municipais;

(ii) o regulamento não alcança os demais poderes e órgãos não submetidos ao poder regulamentar do Poder Executivo;

(iii) carreiras típicas de Estado, que exercem competências de planejamento, poder de polícias, fiscalização e regulação não poderão ser afetadas;

(iv) as atividades meramente administrativas podem ser afetadas, mas dependem de justificativa;

(v) no âmbito das empresas estatais, como já era de se presumir, a tendência é a diminuição de concursos públicos, mas não a total extinção.

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É isso aí, pessoal! Eu espero que o conteúdo acima, com caráter informativo, auxilie você no entendimento sobre esse assunto e permita que você estabeleça um planejamento de médio e longo prazo sobre o concurso que você terá como foco em breve. No mais, fico à disposição para continuarmos informando e estudando!

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Grande abraço e até a próxima.

Herbert Almeida