SEGUNDA FASE OAB – XXI EXAME – Comentários à prova de Direito Penal

OAB – SEGUNDA FASE – PENAL (XXI Exame)

Olá, pessoal

Para quem não me conhece ainda, meu nome é Renan Araujo e sou professor aqui no Estratégia Concursos, lecionando as matérias de Direito Penal e Processual Penal.

Neste artigo vamos falar sobre a prova prático-profissional de Direito Penal relativa à segunda fase do Exame da OAB (XXI Exame), aplicada neste último domingo pela FGV.

Entendo que a prova da OAB teve um bom nível, e a peça ficou dentro do esperado, ou seja, uma das mais comuns: RESPOSTA À ACUSAÇÃO. Com relação às discursivas, muitos temas corriqueiros, como relação de causalidade, competência e provas.

Quem estudou aqui no Estratégia com certeza se saiu bem!

Vamos aos comentários:

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

 

(XXI EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL)

Gabriela, nascida em 28/04/1990, terminou relacionamento amoroso com Patrick, não mais suportando as agressões físicas sofridas, sendo expulsa do imóvel em que residia com o companheiro em comunidade carente na cidade de Fortaleza, Ceará, juntamente com o filho do casal de apenas 02 anos. Sem ter familiares no Estado e nem outros conhecidos, passou a pernoitar com o filho em igrejas e outros locais de acesso público, alimentando- se a partir de ajudas recebidas de desconhecidos. Nessa época, Gabriela fez amizade com Maria, outra mulher em situação de rua que frequentava os mesmos espaços que ela.

No dia 24 de dezembro de 2010, não mais aguentando a situação e vendo o filho chorar e ficar doente em razão da ausência de alimentação, após não conseguir emprego ou ajuda, Gabriela decidiu ingressar em um grande supermercado da região, onde escondeu na roupa dois pacotes de macarrão, cujo valor totalizava R$18,00 (dezoito reais). Ocorre que a conduta de Gabriela foi percebida pelo fiscal de segurança, que a abordou no momento em que ela deixava o estabelecimento comercial sem pagar pelos bens, e apreendeu os dois produtos escondidos.

Em sede policial, Gabriela confirmou os fatos, reiterando a ausência de recursos financeiros e a situação de fome e risco físico de seu filho. Juntado à Folha de Antecedentes Criminais sem outras anotações, o laudo de avaliação dos bens subtraídos confirmando o valor, e ouvidos os envolvidos, inclusive o fiscal de segurança e o gerente do supermercado, o auto de prisão em flagrante e o inquérito policial foram encaminhados ao Ministério Público, que ofereceu denúncia em face de Gabriela pela prática do crime do Art. 155, caput, c/c Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, além de ter opinado pela liberdade da acusada.

O magistrado em atuação perante o juízo competente, no dia 18 de janeiro de 2011, recebeu a denúncia oferecida pelo Ministério Público, concedeu liberdade provisória à acusada, deixando de converter o flagrante em preventiva, e determinou que fosse realizada a citação da denunciada. Contudo, foi concedida a liberdade para Gabriela antes de sua citação e, como ela não tinha endereço fixo, não foi localizada para ser citada.

No ano de 2015, Gabriela consegue um emprego e fica em melhores condições. Em razão disso, procura um advogado, esclarecendo que nada sabe sobre o prosseguimento da ação penal a que respondia. Disse, ainda, que Maria, hoje residente na rua X, na época dos fatos também era moradora de rua e tinha conhecimento de suas dificuldades. Diante disso, em 16 de março de 2015, segunda-feira, sendo terça-feira dia útil em todo o país, Gabriela e o advogado compareceram ao cartório, onde são informados que o processo estava em seu regular prosseguimento desde 2011, sem qualquer suspensão, esperando a localização de Gabriela para citação.

Naquele mesmo momento, Gabriela foi citada, assim como intimada, junto ao seu advogado, para apresentação da medida cabível. Cabe destacar que a ré, acompanhada de seu patrono, já manifestou desinteresse em aceitar a proposta de suspensão condicional do processo oferecida pelo Ministério Público.

Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade de advogado(a) de Gabriela, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas de direito material e processual pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo. (Valor: 5,00)

COMENTÁRIOS:

A FGV exigiu uma peça de fácil identificação: resposta à acusação, nos termos do art. 396 e/ou art. 396-A do CPP.

A peça deveria ser datada do dia 26.03.2015, pois a intimação ocorreu em 16.03.2015, segunda-feira. Logo, o prazo só se iniciou no dia 17.03.2015, terça-feira. Como o prazo é de dez dias, findou-se no dia 26.03.2015.

A peça deveria ser endereçada a uma das Varas Criminais da Comarca de Fortaleza-CE. Isso porque, em se tratando de crime tentado, é competente o foro do local em que praticado o último ato de execução (art. 70 do CPP). Como a execução do delito ocorreu integralmente em Fortaleza-CE, é competente para processar e julgar a demanda uma das Varas Criminais da Comarca de Fortaleza-CE.

Há, basicamente, três teses a serem sustentadas, todas com vistas à absolvição sumária de Gabriela: extinção da punibilidade, atipicidade da conduta e exclusão da ilicitude.

Inicialmente, deveria o candidato sustentar a ocorrência de extinção da punibilidade, ante a ocorrência de prescrição. A pena máxima prevista para o delito de furto simples é de 04 anos de reclusão. Todavia, como se trata de crime tentado, devemos aplicar o percentual mínimo de redução decorrente da tentativa (1/3), de forma que a pena máxima prevista para o crime de furto simples TENTADO é de 02 anos e 08 meses de reclusão.

Considerando esta pena máxima, chegamos à conclusão de que o prazo prescricional é de 08 anos, nos termos do art. 109, IV do CP. Todavia, como Gabriela tinha menos de 21 anos na data do fato, esse prazo deve ser reduzido pela metade (art. 115 do CP), logo, o prazo prescricional neste caso é de 04 anos.

Como transcorreu mais de 04 anos entre a o último ato interruptivo da prescrição (recebimento da denúncia), em 18.01.2011, e a data atual, podemos chegar à conclusão de que o crime se encontra prescrito, devendo ser a ré absolvida sumariamente, nos termos do art. 397, IV do CPP.

No mérito, deveria o candidato sustentar, inicialmente, não ter ocorrido crime, ante a ausência de tipicidade material da conduta, dado o princípio da insignificância.

A tipicidade formal é a mera subsunção da conduta ao fato descrito como crime. A tipicidade MATERIAL exige mais que isso, exige que a conduta efetivamente lesione o bem jurídico protegido pela norma. Assim, apesar de haver tipicidade forma, não há aqui, a princípio, tipicidade MATERIAL (em razão do princípio da insignificância).

Assim, e considerando o valor dos bens subtraídos (R$ 18,100), bem como o patrimônio da vítima, é plenamente possível sustentar-se a ocorrência do princípio da insignificância, ante a ausência de lesão significativa ao bem jurídico penalmente tutelado, motivo pelo qual a ré deveria ser absolvida sumariamente, nos termos do art. 397, III do CPP.

Por fim, o candidato deveria sustentar, subsidiariamente, a existência de manifesta causa de exclusão da ilicitude da conduta, em razão da ocorrência de estado de necessidade. Isso porque o enunciado é claro ao afirmar que havia risco à saúde de Gabriela e de seu filho, ou seja, Gabriela praticou a conduta para salvar de perigo atual, que não provocou por sua própria vontade, direito próprio (sua saúde) e direito alheio (saúde do filho), nos termos do art. 24 do CP. É importante ressaltar que não era razoável exigir da ré o sacrifício (deixar de realizar o furto), em razão da discrepância entre os bens jurídicos em jogo (pequena lesão ao patrimônio do supermercado, de um lado, e a saúde e a vida de seu filho, de outro).

Assim, o candidato deveria requerer, subsidiariamente, a absolvição sumária da ré em razão da existência de manifesta causa de exclusão da ilicitude, nos termos do art. 397, I do CPP.

O candidato não poderia esquecer, ainda, de apresentar o Rol de Testemunhas, indicando a testemunha MARIA (ex-moradora de rua, que tinha conhecimento dos fatos).

 

QUESTÕES

 

(XXI EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – DISCURSIVAS)

Paulo e Júlio, colegas de faculdade, comemoravam juntos, na cidade de São Gonçalo, o título obtido pelo clube de futebol para o qual o primeiro torce. Não obstante o clima de confraternização, em determinado momento, surgiu um entrevero entre eles, tendo Júlio desferido um tapa no rosto de Paulo. Apesar da pouca intensidade do golpe, Paulo vem a falecer no hospital da cidade, tendo a perícia constatado que a morte decorreu de uma fatalidade, porquanto, sem que fosse do conhecimento de qualquer pessoa, Paulo tinha uma lesão pretérita em uma artéria, que foi violada com aquele tapa desferido por Júlio e causou sua morte. O órgão do Ministério Público, em atuação exclusivamente perante o Tribunal do Júri da Comarca de São Gonçalo, denunciou Júlio pelo crime de lesão corporal seguida de morte (Art. 129, § 3o, do CP).

Considerando a situação narrada e não havendo dúvidas em relação à questão fática, responda, na condição de advogado(a) de Júlio:

A)  É competente o juízo perante o qual Júlio foi denunciado? Justifique. (Valor: 0,65)

B)  Qual tese de direito material poderia ser alegada em favor de Júlio? Justifique. (Valor: 0.60)

COMENTÁRIOS:

a) Não, pois não se trata de crime doloso contra a vida, de forma que não há que se falar na competência do Tribunal do Júri, nos termos do art. Art. 5º, inciso XXXVIII, d, da CF/88. Como o resultado morte, de acordo com a denúncia, teria sido culposo, seria competente o Juízo singular, e não o Tribunal do Júri.

b) O crime de lesão corporal seguida de morte é considerado preterdoloso, ou seja, trata-se de uma conduta dolosa que acaba por produzir um resultado diferente do inicialmente pretendido, a título de culpa. Todavia, no caso concreto não se pode imputar ao agente o resultado, eis que não houve sequer culpa. Isso porque um dos elementos da culpa é a chamada “PREVISIBILIDADE OBJETIVA”, ou seja, a possibilidade de o agente prever a ocorrência do resultado mais grave (e não pretendido). No caso concreto, o enunciado deixa claro que a concausa preexistente relativamente independente (o problema na artéria) não era do conhecimento do agente, de forma que este não poderia imaginar que um simples tapa poderia gerar a morte da vítima.

 

(XXI EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – DISCURSIVAS)

No dia 03 de março de 2016, Vinícius, reincidente específico, foi preso em flagrante em razão da apreensão de uma arma de fogo, calibre .38, de uso permitido, número de série identificado, devidamente municiada, que estava em uma gaveta dentro de seu local de trabalho, qual seja, o estabelecimento comercial “Vinícius House”, do qual era sócio-gerente e proprietário. Denunciado pela prática do crime do Artigo 14 da Lei no 10.826/03, confessou os fatos, afirmando que mantinha a arma em seu estabelecimento para se proteger de possíveis assaltos. Diante da prova testemunhal e da confissão do acusado, o Ministério Público pleiteou a condenação nos termos da denúncia em alegações finais, enquanto a defesa afirmou que o delito do Art. 14 do Estatuto do Desarmamento não foi praticado, também destacando a falta de prova da materialidade.

Após manifestação das partes, houve juntada do laudo de exame da arma de fogo e das munições apreendidas, constatando-se o potencial lesivo do material, tendo o magistrado, de imediato, proferido sentença condenatória pela imputação contida na denúncia, aplicando a pena mínima de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa. O advogado de Vinícius é intimado da sentença e apresentou recurso de apelação.

Considerando apenas as informações narradas, responda na condição de advogado(a) de Vinicius:

A)  Qual requerimento deveria ser formulado em sede de apelação e qual tese de direito processual poderia ser alegada para afastar a sentença condenatória proferida em primeira instância? Justifique. (Valor: 0,65)

B)  Confirmados os fatos, qual tese de direito material poderia ser alegada para buscar uma condenação penal mais branda em relação ao quantum de pena para Vinicius? Justifique. (Valor: 0,60)

COMENTÁRIOS:

a) O candidato deveria, em apelação, pleitear a anulação da sentença, por cerceamento de defesa, com prejuízo evidente para a defesa, eis que a condenação se fundamentou em prova sobre a qual as partes não puderam se manifestar, já que o laudo foi juntado aos autos após as alegações finais, tendo sido proferida sentença condenatória logo em seguida.

b) A defesa deveria requerer a desclassificação do delito para o crime do art. 12 da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo de uso permitido), eis que a arma se encontrava no estabelecimento comercial do agente, ou seja, em seu local de trabalho (do qual era responsável).

 

(XXI EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – DISCURSIVAS)

Mário foi surpreendido por uma pessoa que, mediante ameaça verbal de morte, subtraiu seu celular. No dia seguinte, quando passava pelo mesmo local, avistou Paulo e o reconheceu como sendo a pessoa que o roubara no dia anterior. Levado para a delegacia, Paulo admitiu ter subtraído o celular de Mário mediante grave ameaça, mas alegou que estava em estado de necessidade. O celular não foi recuperado e Paulo foi liberado em razão da ausência da situação de flagrante. Oferecida a denúncia pela prática do delito de roubo, Paulo foi pessoalmente citado e manifestou interesse em ser assistido pela Defensoria Pública.

No curso da instrução, a vítima, única testemunha arrolada pelo Ministério Público, não foi localizada, assim como Paulo nunca compareceu em juízo, sendo decretada sua revelia. A pretensão punitiva foi acolhida nos termos do pedido inicial, tendo o juiz fundamentado seu convencimento no que foi dito pelo lesado e pelo acusado na fase extrajudicial, aumentando a pena-base pelo fato de o agente ter ameaçado de morte o ofendido e deixando de reconhecer a atenuante da confissão espontânea porque qualificada.

Considerando apenas as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Paulo, aos itens a seguir.

A)  Qual a tese jurídica a ser apresentada nas razões de apelação de modo a buscar a absolvição de Paulo? Justifique. (Valor: 0,65)

B)  Quais as teses jurídicas a serem apresentadas em sede de apelação de modo a buscar a redução da pena aplicada, caso mantida a condenação? Justifique. (Valor: 0,60)

COMENTÁRIOS:

a) O candidato deveria, em se de apelação, requerer a reforma da sentença, para fins de ABSOLVER o acusado por ausência de provas para a condenação, já que não foi produzida qualquer prova em sede processual, tendo o magistrado condenado o agente tão-somente com base nos elementos colhidos na investigação, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico, nos termos do art. 155 do CPP.

b) O advogado deveria sustentar, subsidiariamente, que o aumento da pena-base em razão da grave ameaça configura bis in idem, já que tal circunstância é uma elementar do tipo penal do crime de roubo, não podendo ser utilizada para majorar a pena-base.

Além disso, deveria o advogado, ainda, sustentar a necessidade de reconhecimento da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, d, do CP. Isso porque, a despeito de se tratar de confissão qualificada (o acusado confessou, mas alegou ter agido amparado por uma excludente de ilicitude), a confissão foi utilizada pelo Juiz para fundamentar a condenação, nos termos da súmula 545 do STJ.

 

(XXI EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – DISCURSIVAS)

Diana, primária e de bons antecedentes, em dificuldades financeiras, com inveja das amigas que exibiam seus automóveis recém-adquiridos, resolve comprar joias em loja localizada no Município de Campinas, para usar em uma festa de comemoração de 10 anos de formatura da faculdade.
Em razão de sua situação, todavia, no momento do pagamento, entrega no estabelecimento um cheque sem provisão de fundos. Quando a proprietária da loja deposita o cheque, é informada, na cidade de Santos, pelo banco sacado, que inexistiam fundos suficientes, havendo recusa de pagamento, razão pela qual comparece em sede policial na localidade de sua residência, uma cidade do Estado de São Paulo, para narrar o ocorrido. Convidada a comparecer em sede policial para esclarecer o ocorrido, Diana confirma a emissão do cheque sem provisão de fundos, mas efetua, de imediato, o pagamento do valor devido à proprietária do estabelecimento comercial.

Posteriormente, a autoridade policial elabora relatório conclusivo e encaminha o inquérito ao Ministério Público, que oferece denúncia em face de Diana como incursa nas sanções do Art. 171, § 2o, inciso VI, do Código Penal.

Considerando a situação narrada, na condição de advogado(a) de Diana, responda aos itens a seguir.

A)  Existe argumento a ser apresentado em favor de Diana para evitar, de imediato, o prosseguimento da ação penal? Em caso positivo, indique; em caso negativo, justifique. (Valor: 0,65) B)  De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, qual será o foro competente para julgamento do crime imputado a Diana? Justifique. (Valor: 0,60)

COMENTÁRIOS:

a) O advogado deveria sustentar a necessidade de trancamento da ação penal, ante o pagamento espontâneo dos valores relativos aos cheques emitidos, nos termos do verbete nº 554 da súmula de jurisprudência do STF.

b) O crime de estelionato é crime material, de forma que se consuma no momento em que há a recusa do pagamento do cheque pelo sacado (súmula 521 do STF). No caso, tal recusa ocorreu na cidade de Santos, de forma que será competente para o processo e julgamento do delito uma das Varas Criminais da Comarca de Santos-SP, nos termos do art. 70 do CPP, que estabelece a competência territorial com base no local da consumação do delito (teoria do resultado).

 

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Bons estudos!

Prof. Renan Araujo

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