O STJ está de recesso, mas nós não paramos no meio da estrada, não é?! Bora revisar o que de mais importante o Tribunal da Cidadania decidiu no primeiro semestre de 2023. Nessa Parte 3 da nossa revisão temos ECA, Direito Ambiental, Previdenciário, Tributário, e Empresarial.
RECURSO ESPECIAL
A cobertura de internação domiciliar, em substituição à internação hospitalar, deve abranger os insumos necessários para garantir a efetiva assistência médica ao beneficiário – insumos a que ele faria jus caso estivesse internado no hospital -, sob pena de desvirtuamento da finalidade do atendimento em domicílio, de comprometimento de seus benefícios e da sua subutilização enquanto tratamento de saúde substitutivo à permanência em hospital.
REsp 2.017.759-MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 14/2/2023. (Info 765)
Tadeu, curador de Judite, ajuizou ação em face de MaisSaúde pretendendo o custeio do tratamento médico na modalidade de home care, incluindo os insumos necessários.
Por sua vez, a operadora do plano de saúde sustenta não haver qualquer previsão na Lei que imponha o dever das operadoras de planos de saúde em prestar atendimento domiciliar e que o home care seria uma liberalidade da operadora para pacientes que efetivamente apresentem necessidade do tratamento em regime de internação domiciliar, já que não possui cobertura contratual.
Lei n. 9.656/1998:
Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
II – quando incluir internação hospitalar:
c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação;
d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar
e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro; e
g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;
R: Yeaph!!!!
Na saúde suplementar, os Serviços de Atenção Domiciliar – SAD, na modalidade de internação domiciliar PODEM ser oferecidos pelas operadoras como alternativa à internação hospitalar. Somente o médico assistente do beneficiário poderá determinar se há ou não indicação de internação domiciliar em substituição à internação hospitalar e a operadora não pode suspender uma internação hospitalar pelo simples pedido de internação domiciliar. Caso a operadora não concorde em oferecer o serviço de internação domiciliar, deverá manter o beneficiário internado até sua alta hospitalar.
Acrescenta-se a isso que, nos termos da jurisprudência do STJ, “é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar“.
Quando a operadora, por sua livre iniciativa ou por previsão contratual, oferecer a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, o Serviço de Atenção Domiciliar – SAD deverá obedecer às exigências mínimas previstas na Lei n. 9.656/1998, para os planos de segmentação hospitalar, em especial o disposto nas alíneas “c”, “d”, “e” e “g”, do inciso II do artigo 12 da referida Lei.
É dizer, a cobertura de internação domiciliar, em substituição à internação hospitalar, deve abranger os insumos necessários para garantir a efetiva assistência médica ao beneficiário, ou seja, aqueles insumos a que ele faria jus acaso estivesse internado no hospital, sob pena de DESVIRTUAMENTO da finalidade do atendimento em domicílio, de comprometimento de seus benefícios, e da sua subutilização enquanto tratamento de saúde substitutivo à permanência em hospital.
Por sinal, o atendimento domiciliar deficiente, nessas hipóteses, levará, ao fim e ao cabo, a novas internações hospitalares, as quais obrigarão a operadora, inevitavelmente, ao custeio integral de todos os procedimentos e eventos delas decorrentes.
Não por outro motivo, a Terceira Turma, no julgamento do REsp 1.378.707/RJ (julgado em 26/5/2015, DJe 15/6/2015), decidiu, à unanimidade, que “nos contratos de plano de saúde sem contratação específica, o serviço de internação domiciliar (home care) pode ser utilizado em substituição à internação hospitalar, desde que observados certos requisitos como a indicação do médico assistente, a concordância do paciente e a não afetação do equilíbrio contratual nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia supera o custo diário em hospital”.
A cobertura de internação domiciliar, em substituição à internação hospitalar, deve abranger os insumos necessários para garantir a efetiva assistência médica ao beneficiário – insumos a que ele faria jus caso estivesse internado no hospital -, sob pena de desvirtuamento da finalidade do atendimento em domicílio, de comprometimento de seus benefícios e da sua subutilização enquanto tratamento de saúde substitutivo à permanência em hospital.
PROCESSO SOB SEGREDO DE JUSTIÇA
Plano de saúde tem o dever de reembolsar as despesas médico-hospitalares realizadas por beneficiário fora da rede credenciada na hipótese em que descumpre o dever de garantir o atendimento no mesmo município, ainda que por prestador não integrante da rede assistencial.
Processo em segredo de justiça, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, por maioria, julgado em 27/9/2022, DJe 16/2/2023. (Info 765)
Crementino é beneficiário do plano de saúde Unimais. Ocorre que Crementino reside em uma cidade pequena, sem rede credenciada no referido plano. Quando necessário, Crementino se desloca para a cidade maior mais próxima onde a cobertura do plano é mais ampla.
Em um belo dia, Crementino necessitou de tratamento urgente, razão pela qual buscou atendimento no próprio município de residência em um prestador não integrante da rede assistencial do plano. Pagou as despesas médicas hospitalares e requereu o reembolso ao plano de saúde, que negou o pedido sob a alegação de inexistência de obrigação de reembolso.
*Processo sob segredo de justiça.
R: Yeaph!!!
Controvérsia afeta à possibilidade de considerar cumprida a obrigação do plano de garantir acesso do beneficiário aos serviços e procedimentos para atendimento das coberturas, na hipótese de indisponibilidade de prestador de serviço credenciado no município de abrangência do plano, quando existir hospital credenciado em município limítrofe.
Nos termos da Resolução Normativa n. 259/2011 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), em caso de indisponibilidade de prestador credenciado da rede assistencial que ofereça o serviço ou procedimento demandado, no município pertencente à área geográfica de abrangência e à área de atuação do produto, a operadora deverá garantir o atendimento, preferencialmente, no âmbito do mesmo município, ainda que por prestador não integrante da rede assistencial da operadora do plano de saúde, cujo pagamento se dará mediante acordo entre as partes (operadora do plano e prestador).
Assim, se o caso, competia à operadora de saúde ter realizado a indicação de prestador não credenciado para o atendimento da beneficiária no município de abrangência, sendo certo que o pagamento se daria “mediante acordo entre as partes”, ou seja, entre a operadora e o prestador do serviço.
Ressalte-se, que, nessas hipóteses, a operadora tem a obrigação, ainda, de custear o transporte do beneficiário (ida e volta) e se, por qualquer motivo, descumprir a garantia de atendimento, incidirá o disposto no artigo 9º, que prevê reembolso integral.
Seja em razão da primazia do atendimento no município pertencente à área geográfica de abrangência, ainda que por prestador não integrante da rede credenciada, seja em virtude da não indicação, pela operadora, de prestador junto ao qual tenha firmado acordo, bem como diante da impossibilidade de a parte autora se locomover a município limítrofe, afigura-se devido o reembolso integral das despesas realizadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da solicitação de reembolso, conforme previsão expressa do artigo 9° da RN n. 259/11 da ANS.
Plano de saúde tem o dever de reembolsar as despesas médico-hospitalares realizadas por beneficiário fora da rede credenciada na hipótese em que descumpre o dever de garantir o atendimento no mesmo município, ainda que por prestador não integrante da rede assistencial.
RECURSO ESPECIAL
É lícita a peça publicitária em que o fabricante ou o prestador de serviço se autoavalia como o melhor naquilo que faz, prática caracterizada como puffing (não ilícita).
REsp 1.759.745-SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 28/2/2023. (Info 765)
A Unilever, dona da marca de maionese Helmann´s, acionou o CADE para determinar a suspensão do uso das expressões “Heinz, o ketchup mais consumido do mundo” e “Heinz, melhor em tudo o que faz”.
Inconformada, Heinz Brasil ajuizou ação alegando a ilegalidade da suspensão. A sentença considerou as expressões lícitas, mas determinou que a frase referente ao maior consumo fosse acompanhada de fonte de pesquisa que confirmasse a informação.
Inconformada, Unilever interpôs recurso especial no qual sustenta que a utilização de tais expressões seria propaganda enganosa. Alega ainda que a frase “melhor em tudo o que faz” não seria passível de medição objetiva pelo consumidor.
Código de Defesa do Consumidor:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
Lei da Propriedade Industrial:
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;
VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;
IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou
XIII – vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.
R: Segue o jogo!!!!
Cinge-se a controvérsia a determinar se configuraria propaganda enganosa ou concorrência desleal a utilização do claim “Melhor em tudo o que faz”, pois seria uma informação passível de medição objetiva.
Essa expressão caracteriza-se como puffing, sendo forma de publicidade que utiliza o exagero publicitário como método de convencimento dos consumidores.
A respeito deste método publicitário, a doutrina aponta que “haverá muitos casos em que o puffing, ainda que utilizado intencionalmente para atrair o consumidor incauto, acaba não podendo ser capaz de tornar enganoso o anúncio. Isso é muito comum nos casos dos aspectos subjetivos típicos dos produtos ou serviços: quando se diz que é o ‘mais gostoso’; tenha ‘o melhor paladar’; ‘o melhor sabor’; ‘o lugar mais aconchegante’; ‘o mais acolhedor’; ‘a melhor comédia’; ‘o filme do ano’; etc. Como tais afirmações dependem de uma avaliação crítica (ou não) subjetiva de cada consumidor, fica difícil, senão impossível, atribuir de fato a possibilidade da prova da verdade da afirmação. Afinal, gosto é difícil de discutir“.
No caso, de acordo com o exposto nas razões do especial, as peças publicitárias dariam a entender ser o seu produto melhor do que outros em relação aos atributos cor, consistência e sabor, e, por esse motivo, a ocorrência de propaganda enganosa, bem como concorrência desleal capazes de violar, respectivamente, o art. 37 do Código de Defesa do Consumidor e o art. 195 da Lei da Propriedade Industrial.
Contudo, não é razoável proibir o fabricante ou prestador de serviço de se autoproclamar o melhor naquilo que faz, mormente porque essa é a autoavaliação do seu produto e a meta a ser alcançada, ainda mais quando não há nenhuma mensagem depreciativa no tocante aos seus concorrentes.
Além disso, a empresa concorrente, em sua argumentação, realiza uma excessiva infantilização do consumidor médio brasileiro, como se a partir de determinada peça publicitária tudo fosse levado ao pé da letra, ignorando a relevância das preferências pessoais, bem como a análise subjetiva de custo-benefício.
Percebe-se, desse modo, que os exemplos indicados pela doutrina como de puffing se amoldam perfeitamente à hipótese sub judice, qual seja, uma afirmação exagerada que depende de uma avaliação crítica subjetiva para averiguação, não sendo possível mensuração objetiva.
Nesse sentido, caso se considere existir conteúdo comparativo na expressão entre o produto de uma empresa e os demais da mesma espécie oferecidos no mercado, o entendimento do STJ firmou-se no sentido de admitir a publicidade comparativa, desde que obedeça ao princípio da veracidade das informações, seja objetiva e não abusiva. A propaganda ilegal é aquela que induz em erro o consumidor, causando confusão entre as marcas, ocorrendo de maneira a depreciar a marca do concorrente, com o consequente desvio de sua clientela, prestando informações falsas e não objetivas (REsp 1.377.911/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 2/10/2014, DJe 19/12/2014).
Não há, na expressão veiculada nas propagandas comerciais, nenhuma depreciação aos produtos de suas concorrentes, apenas exortação ao seu próprio, o que não é vedado pela legislação brasileira.
Portanto, é LÍCITA a utilização da frase “Melhor em tudo o que faz”.
É lícita a peça publicitária em que o fabricante ou o prestador de serviço se autoavalia como o melhor naquilo que faz, prática caracterizada como puffing.
RECURSO ESPECIAL
O shopping center e o estacionamento vinculado a ele podem ser responsabilizados por roubo à mão armada ocorrido na cancela para ingresso no estabelecimento comercial, em via pública.
REsp 2.031.816-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 14/3/2023. (Info 767)
Maurício, parou seu veículo Palio 1997 na cancela do shopping center para apertar o botão e pegar o ticket do estacionamento. Eis que foi assaltado por um indivíduo armado que levou sua carteira, relógio e celular. Não havia qualquer agente de segurança no local.
Chateado, Maurício ajuizou ação requerendo a condenação do shopping em danos morais e materiais. Em sua defesa, o shopping e o estacionamento vinculado alegaram que o assalto ocorreu na parte de fora da cancela, ou seja, em via pública, o que lhes retiraria a responsabilidade pelo ocorrido.
R: Yeaph!!!!
Pragmaticamente, incide o regramento consumerista no percurso relacionado com a prestação do serviço e, notadamente, quando o fornecedor dele se vale no interesse de atrair o consumidor. Assim, na hipótese de se exigir do consumidor determinada conduta para que usufrua do serviço prestado pela fornecedora, colocando-o em vulnerabilidade não só jurídica, mas sobretudo fática, ainda que momentaneamente, se houver falha na prestação do serviço, será o fornecedor obrigado a indenizá-lo.
Nessa linha de raciocínio, quando o consumidor, com a finalidade de ingressar no estacionamento de shopping center, tem de reduzir a velocidade ou até mesmo parar seu veículo e se submeter à cancela – barreira física imposta pelo fornecedor e em seu benefício – incide a proteção consumerista, ainda que o consumidor não tenha ultrapassado referido obstáculo e mesmo que este esteja localizado na via pública.
Nessa hipótese, o consumidor se encontra, de fato, na área de prestação do serviço oferecido pelo estabelecimento comercial. Por conseguinte, também nessa área incidem os deveres inerentes às relações consumeristas e ao fornecimento de segurança indispensável que se espera dos estacionamentos de shoppings centers.
O STJ analisou situação parecida, na qual o consumidor que se encontrava dentro de estacionamento de shopping center, ao parar na cancela para sair do referido estabelecimento, foi surpreendido pela abordagem de indivíduos com arma de fogo que tentaram subtrair seus pertences (REsp 1.269.691/PB, Quarta Turma, DJe 5/3/2014).
Da mesma maneira como sucede com a saída, o consumidor também está sujeito a tal vulnerabilidade ao ingressar no estabelecimento. É necessário que aquele, a fim de utilizar o serviço oferecido pela recorrente, permaneça – ainda que por pouco tempo – desprotegido ao esperar a emissão do ticket e o levantamento da cancela.
Inclusive, a única razão para que o consumidor permaneça desprotegido, aguardando a abertura da cancela, é, justamente, para ingressar no estabelecimento do fornecedor. Logo, não pode o shopping center buscar afastar sua responsabilidade por aquilo que criou para se beneficiar e que também lhe incumbe proteger, sob pena de violar até mesmo o comando da boa-fé objetiva e o princípio da proteção contratual do consumidor.
Em síntese, o shopping center e o estacionamento vinculado podem ser responsabilizados por defeitos na prestação do serviço não só quando o consumidor se encontra efetivamente dentro da área assegurada, mas também quando se submete à cancela para ingressar no estabelecimento comercial.
No que tange especificamente à responsabilidade de shoppings centers, este Superior Tribunal de Justiça, “conferindo interpretação extensiva à Súmula n. 130/STJ, entende que estabelecimentos comerciais, tais como grandes shoppings centers e hipermercados, ao oferecerem estacionamento, ainda que gratuito, respondem pelos assaltos à mão armada praticados contra os clientes quando, apesar de o estacionamento não ser inerente à natureza do serviço prestado, gera legítima expectativa de segurança ao cliente em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores” (EREsp 1.431.606/SP, Segunda Seção, DJe 2/5/2019) – com exceção da hipótese em que o estacionamento representa “mera comodidade, sendo área aberta, gratuita e de livre acesso por todos”.
Com efeito, não cabe dúvida de que a empresa que agrega ao seu negócio um serviço visando à comodidade e à segurança do cliente deve responder por eventuais defeitos ou deficiências na sua prestação. Afinal, serviços dessa natureza não têm outro objetivo senão atrair um número maior de consumidores ao estabelecimento, incrementando o movimento e, por via de consequência, o lucro, devendo o fornecedor, portanto, suportar os ônus respectivos.
Nos termos expostos, pode-se concluir que o shopping center que oferece estacionamento responde por roubo perpetrado por terceiro à mão armada ocorrido na cancela para ingresso no estabelecimento, uma vez que gerou no consumidor expectativa legítima de segurança em troca dos benefícios financeiros que percebera indiretamente.
O shopping center e o estacionamento vinculado a ele podem ser responsabilizados por roubo à mão armada ocorrido na cancela para ingresso no estabelecimento comercial, em via pública.
RECURSO ESPECIAL
A notificação do consumidor acerca da inscrição de seu nome em cadastro restritivo de crédito exige o prévio envio de correspondência ao seu endereço, sendo vedada a notificação exclusiva por meio de e-mail ou mensagem de texto de celular (SMS).
REsp 2.056.285-RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 25/4/2023, DJe 27/4/2023. (Info 773)
Craudete ajuizou ação objetivando o cancelamento de inscrições negativas realizadas em seu nome junto a órgão de proteção de crédito. O CPC, por sua vez, sustenta que teria notificado a devedora por meio de SMS e e-mail.
Inconformada, Craudete interpôs sucessivos recursos alegando que caberia ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação postal do devedor antes de proceder à inscrição.
CDC:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.
R: Yeaph!!!!
O propósito recursal consiste em dizer se a notificação prévia à inscrição do consumidor em cadastro de inadimplentes, prevista no § 2º do art. 43 do CDC, pode ser realizada, exclusivamente, por e-mail ou por mensagem de texto de celular (SMS).
Como é de conhecimento ordinário, a vulnerabilidade do consumidor, presumida pelo CDC, não decorre apenas de fatores econômicos, desdobrando-se em diversas espécies, a saber: a) vulnerabilidade informacional; b) vulnerabilidade técnica; c) vulnerabilidade jurídica ou científica; e d) vulnerabilidade fática ou socioeconômica.
Assim, admitir a notificação, exclusivamente, via e-mail ou por simples mensagem de texto de celular representaria diminuição da proteção do consumidor – conferida pela lei e pela jurisprudência do STJ -, caminhando em sentido CONTRÁRIO ao escopo da norma, causando lesão ao bem ou interesse juridicamente protegido.
A regra é que os consumidores possam atuar no mercado de consumo sem mácula alguma em seu nome; a exceção é a inscrição do nome do consumidor em cadastros de inadimplentes, desde que autorizada pela lei. Está em mira a própria dignidade do consumidor (Art. 4º, caput, do CDC).
De acordo com a doutrina, “os arquivos de consumo, em todo o mundo, são vistos com desconfiança. Esse receio não é destituído de fundamento, remontando a quatro traços básicos inerentes a esses organismos e que se chocam com máximas da vida democrática contemporânea, do Welfare State: a unilateralidade (só arquivam dados de um dos sujeitos da relação obrigacional), a invasividade (disseminam informações que, normalmente, integram o repositório da vida privada do cidadão), a parcialidade (enfatizam os aspectos negativos da vida financeira do consumidor) e o descaso pelo due process (negam ao ‘negativado’ direitos fundamentais garantidos pela ordem constitucional). Por isso mesmo, submetem-se eles a rígido controle legal”.
Em outras palavras “apesar de facilitar a circulação de informações aptas a subsidiar a concessão de crédito, notou-se que a atividade da coleta, do armazenamento e do fornecimento de dados sobre os hábitos de consumo põe em risco os direitos da personalidade dos consumidores. Há, de fato, manifesta tensão entre os proveitos econômicos da atividade de coleta de dados e a proteção constitucional aos direitos da personalidade e à dignidade da pessoa humana, razão pela qual se vislumbrou interesse público em sua regulação” (REsp n. 1.630.659/DF, Terceira Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 21/9/2018).
Desse modo, não há como se admitir que a notificação do consumidor seja realizada, tão somente, por simples e-mail ou mensagem de texto de celular, por se tratar de exegese ampliativa que, na espécie, não deve ser admitida.
Além disso, do exame dos precedentes que deram origem à Súmula 404 do STJ, constata-se que, muito embora afastem a necessidade do aviso de recebimento (AR), não deixam de exigir que a notificação do § 2º do art. 43 do CDC seja realizada mediante envio de correspondência ao endereço do devedor.
Não se pode olvidar que a referida súmula, ao dispensar o aviso de recebimento (AR), já operou relevante flexibilização nas formalidades da notificação ora examinada, não se revelando razoável nova flexibilização em prejuízo da parte vulnerável da relação de consumo sem que exista justificativa alguma para tal medida.
Nesse sentido, em âmbito doutrinário, é comum a afirmação de que, para o cumprimento da exigência prevista no § 2º do art. 43 do CDC, embora não seja necessário o aviso de recebimento (AR), “basta a comprovação de sua postagem para o endereço informado pelo devedor ao credor”.
A notificação do consumidor acerca da inscrição de seu nome em cadastro restritivo de crédito exige o prévio envio de correspondência ao seu endereço, sendo vedada a notificação exclusiva por meio de e-mail ou mensagem de texto de celular (SMS).
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
A instituição financeira responde civilmente, caracterizando-se fortuito interno, nos termos do art. 14, § 3º, do CDC, quando descumpre o dever de segurança que lhe cabe e não obsta a realização de compras com cartão de crédito em estabelecimento comercial suspeito, com perfil de compra de consumidor que discrepa das aquisições fraudulentas efetivadas.
AgInt no AREsp 1.728.279-SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 8/5/2023, DJe 17/5/2023. (Info 776)
Crementina, senhora idosa, foi vítima de um golpe. Os golpistas ligaram para ela se identificando como empregados do banco no qual a idosa mantinha conta e cartão de crédito, informaram que o cartão da idosa fora clonado e que iriam enviar um motoboy até a casa dela para recolher o cartão e a senha da idosa.
De posse do cartão de crédito, os golpistas começaram a efetuar compras em valores vultosos, até estourar o limite do cartão. Restou claro no processo que Crementina costumava usar o cartão somente na função débito, em pequenas compras de até R$ 100,00, mas no dia em questão os meliantes fizeram reiteradas compras acima de R$ 5.000,00.
Inconformada com a negativa da Instituição Financeira em ressarcir os valores, Crementina ajuizou ação na qual alega a responsabilidade desta, que teria descumprido seu dever de segurança ao não obstar a realização de compras por cartão de crédito em estabelecimento comercial objeto de suspeita em transações anteriores, na mesma data, asseverando que o perfil de compra da cliente discrepava do volume das transações fraudulentas.
Código de Defesa do Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
II – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
R: Pode apostar!!!
Cinge-se a controvérsia a determinar se a responsabilização de empresa responsável por cartão de crédito por descumprir seu dever de segurança constitui ofensa ao art. 14, § 3º, I e II, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
O entendimento jurisprudencial do STJ é de que a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista.
Porém, no caso, apesar de o consumidor ter entregue seus cartões a motoboy após telefonema de um suposto funcionário da instituição financeira, o qual detinha conhecimento dos dados pessoais e das informações referentes às suas últimas transações, não há como afastar a responsabilidade da instituição financeira. Há evidente descumprimento no seu dever de segurança ao não obstar a realização de compras por cartão de crédito em estabelecimento comercial objeto de suspeita em transações anteriores, na mesma data, e que discrepam do perfil de gastos do consumidor nos meses anteriores.
Por fim, não se pode olvidar que a vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, cristaliza a falha na prestação de serviço.
A instituição financeira responde civilmente, caracterizando-se fortuito interno, nos termos do art. 14, § 3º, do CDC, quando descumpre o dever de segurança que lhe cabe e não obsta a realização de compras com cartão de crédito em estabelecimento comercial suspeito, com perfil de compra de consumidor que discrepa das aquisições fraudulentas efetivadas.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL
A eficácia retroativa da Lei n. 12.651/2012 permite o reconhecimento de situações consolidadas e a regularização ambiental de imóveis rurais levando em conta suas novas disposições, e não à luz da legislação vigente na data dos ilícitos ambientais.
AgInt no REsp 1.668.484-SP, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF da 5ª Região), Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 5/12/2022, DJe 7/12/2022. (Info 768)
O MP ajuizou ação civil pública objetivando a observância do disposto no antigo Código Florestal no que diz respeito ao cômputo das áreas de preservação permanente no cálculo do percentual de Reserva Legal. O juiz competente julgou improcedente os pedidos. Em apelação, o tribunal local negou provimento ao recurso do parquet. Inconformado, o MP interpôs recurso especial no qual sustenta a irretroatividade da Lei 12.651/2012 frente aos ilícitos ambientais cometidos antes de sua vigência.
Lei n. 12.651/2012:
Art. 61-A. Nas Áreas de Preservação Permanente, é autorizada, exclusivamente, a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural em áreas rurais consolidadas até 22 de julho de 2008.
Art. 61-B. Aos proprietários e possuidores dos imóveis rurais que, em 22 de julho de 2008, detinham até 10 (dez) módulos fiscais e desenvolviam atividades agrossilvipastoris nas áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente é garantido que a exigência de recomposição, nos termos desta Lei, somadas todas as Áreas de Preservação Permanente do imóvel, não ultrapassará:
I – 10% (dez por cento) da área total do imóvel, para imóveis rurais com área de até 2 (dois) módulos fiscais; (
II – 20% (vinte por cento) da área total do imóvel, para imóveis rurais com área superior a 2 (dois) e de até 4 (quatro) módulos fiscais;
Art. 61-C. Para os assentamentos do Programa de Reforma Agrária, a recomposição de áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo ou no entorno de cursos d’água, lagos e lagoas naturais observará as exigências estabelecidas no art. 61-A, observados os limites de cada área demarcada individualmente, objeto de contrato de concessão de uso, até a titulação por parte do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra
R: Yeaph!!!
Trata-se de ação civil pública objetivando a observância do disposto no antigo Código Florestal no que diz respeito ao cômputo das áreas de preservação permanente no cálculo do percentual de Reserva Legal.
A Primeira Turma acompanhou voto de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho para negar provimento ao agravo regimental de iniciativa dos particulares, reconhecendo que, segundo ambas as Turmas da Primeira Seção deste Tribunal Superior, a regra geral será a incidência da legislação florestal, de direito material, vigente à época dos fatos, na qual se determina a aplicação da Lei n. 4.771/1965 para as degradações ambientais ocorridas em sua vigência.
Entretanto, após o referido acórdão, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a reclamação proposta pelo ente público sucumbente, autuada sob o número 43.703/SP, afirmando que, em reiteradas reclamações, tem considerado que o raciocínio adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, fundado nos princípios do tempus regit actum e da vedação de retrocesso ambiental, acarreta burla às decisões proferidas por seu Plenário na Ação Declaratória de Constitucionalidade 42/DF e nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.901/DF, 4.902/DF, 4.903/DF e 4.937/DF, e implica o esvaziamento do conteúdo normativo de dispositivo legal, com fundamento constitucional implícito, constante na Súmula Vinculante n. 10.
Logo, em cumprimento à decisão emanada na Reclamação 43.703/SP, declara-se que o voto ora combatido diverge do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.902/DF, 4.903/DF e 4.937/DF e da ADC 42/DF quanto à legitimidade constitucional do Poder Legislativo para instituir “regimes de transição entre marcos regulatórios, por imperativos de segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF) e de política legislativa (artigos 21, XVII, e 48, VIII, da CF)”.
Assim, a eficácia retroativa da Lei n. 12.651/2012 permitiu, por força geral dos arts. 61-A, 61-B, 61-C, 63 e 67, o reconhecimento de situações consolidadas e a regularização ambiental de imóveis rurais levando em conta suas novas disposições, e não à luz da legislação vigente na data dos ilícitos ambientais.
A eficácia retroativa da Lei n. 12.651/2012 permite o reconhecimento de situações consolidadas e a regularização ambiental de imóveis rurais levando em conta suas novas disposições, e não à luz da legislação vigente na data dos ilícitos ambientais.
PROCESSO SOB SEGREDO DE JUSTIÇA
Tendo a medida socioeducativa atingido a sua finalidade, é inviável manter a execução apenas pela menção genérica à insuficiência do tempo de acautelamento do adolescente.
Processo sob segredo de justiça, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 7/2/2023. (Info 763)
Creitinho, menor, cometeu ato infracional e cumpria medida socioeducativa. Depois de algum tempo, foi elaborado laudo multidisciplinar que apontava que a medida socioeducativa havia cumprido sua finalidade.
Ainda assim, o juiz responsável manteve a execução da medida por entender que o período pelo qual se encontra acautelado o adolescente não seria suficiente para que este reflita sobre os graves atos que cometeu.
Lei n. 12.594/2012:
Art. 46. A medida socioeducativa será declarada extinta:
II – pela realização de sua finalidade;
Art. 52. O cumprimento das medidas socioeducativas, em regime de prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade ou internação, dependerá de Plano Individual de Atendimento (PIA), instrumento de previsão, registro e gestão das atividades a serem desenvolvidas com o adolescente.
Parágrafo único. O PIA deverá contemplar a participação dos pais ou responsáveis, os quais têm o dever de contribuir com o processo ressocializador do adolescente, sendo esses passíveis de responsabilização administrativa, nos termos do art. 249 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), civil e criminal.
Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 99. As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo.
Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.
R: Nooops!!!!
A execução da medida socioeducativa, embora ostente viés retributivo, está conformada pelos princípios da BREVIDADE e EXCEPCIONALIDADE, não havendo tempo pré-estabelecido de sua duração, bastando para sua extinção, que atenda sua finalidade, nos termos do art. 46, II, da Lei n. 12.594/2012.
É bem verdade que não há vinculação do juiz ao laudo multidisciplinar elaborado no curso da execução da medida socioeducativa, nos termos do princípio do LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO cabendo ao Judiciário modular ou extinguir a medida, nos termos dos arts. 99 e 100 do Estatuto da Criança e do Adolescente e com base em fundamentação idônea.
Tal fundamento tem caráter exclusivamente retributivo, finalidade que, embora presente na imposição e execução da medida socioeducativa, escapa à dosagem judicial, remanescendo apenas enquanto não atingidas as finalidades estabelecidas no plano individual de atendimento (art. 52 da Lei n. 12.594/2012), não constituindo critério legal invocável pelo juiz para manter em curso medida que já atingiu sua finalidade, principalmente a título de dilação temporal.
No caso, a despeito da indicação de cumprimento da finalidade, a instância local manteve a medida por entender que o período pelo qual se encontra acautelado o adolescente não é suficiente para que reflita sobre os graves atos que cometeu. No entanto, tal fundamento não possui amparo legal.
Percebe-se que a falta de critério legal torna ARBITRÁRIA a manutenção da medida em execução. A insuficiência do período em que acautelado não está ancorada em qualquer critério legal aferível, controlável.
Desse modo, considerando os postulados da brevidade e da excepcionalidade, que na execução da medida socioeducativa restringem a intervenção do Estado ao necessário para atingimento da finalidade da medida, inviável manter a execução apenas pela menção genérica à insuficiência do tempo, a despeito, ainda, da menção ao histórico infracional do menor.
Tendo a medida socioeducativa atingido a sua finalidade, é inviável manter a execução apenas pela menção genérica à insuficiência do tempo de acautelamento do adolescente.
PROCESSO SOB SEGREDO DE JUSTIÇA
A oitiva do representado deve ser o último ato da instrução no procedimento de apuração de ato infracional.
Processo em segredo de justiça, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 28/2/2023. (Info 766)
Creitinho foi denunciado por ato infracional. Na instrução, foi o primeiro a ser ouvido, decisão fundamentada na previsão do ECA. Sua defesa passou a alegar a nulidade do ato, uma vez que, em seu entender, a oitiva do representado deveria ser o último ato da instrução.
* Processo sob segredo de justiça. Caso imaginado.
Código de Processo Penal:
Art. 394. O procedimento será comum ou especial.
§ 2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo.
Lei n. 12.594/2012:
Art. 35. A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios:
I – legalidade, não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto;
R: Yeaph!!!
O art. 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n. 11.719/2008, dispõe que o interrogatório será realizado ao final da instrução criminal. Contudo, segundo a regra contida no art. 394, § 2º, do mesmo diploma processual, “aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial”. Nessa exceção, está incluído o procedimento de apuração de ato infracional, que é regulado por lei especial (Lei n. 8.069/1990) e atrai a aplicação das normas do Código de Processo Penal apenas de forma subsidiária, conforme autoriza o art. 152 da referida lei.
No que diz respeito especificamente ao momento para a oitiva do representado, o art. 184 do Estatuto da Criança e do Adolescente, diferentemente do Código de Processo Penal, prevê que: “oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo”.
Nesse sentido, em regra, em caso de antinomia de segundo grau aparente, havendo conflito entre uma norma especial anterior (art. 184 da Lei n. 8.069/1990) e outra geral posterior (art. 400 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.719/2008), prevalecerá o critério da ESPECIALIDADE.
Logo, com base nos dispositivos legais aqui citados, a orientação jurisprudencial do STJ consolidou-se no seguinte sentido: se para o julgamento dos atos infracionais há rito próprio, no qual a oitiva do representado inaugura a instrução, é de se afastar o rito ordinário (art. 400 do CPP) nesses casos, em razão da especialidade.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em recentes decisões monocráticas, tem aplicado a orientação firmada no HC 127.900/AM ao procedimento de apuração de ato infracional, sob o fundamento de que o art. 400 do Código de Processo Penal possibilita ao representado exercer de modo mais eficaz a sua defesa e, por essa razão, em uma aplicação sistemática do direito, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído no art. 184 da Lei n. 8.069/1990.
Nessa conjuntura, é necessária a revisão do entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça para adequá-lo à jurisprudência atual da Suprema Corte, no sentido de que a oitiva do representado deve ser o último ato da instrução no procedimento de apuração de ato infracional. Assim, o adolescente irá prestar suas declarações após ter contato com todo o acervo probatório produzido, tendo maiores elementos para exercer sua autodefesa ou, se for caso, valer-se do direito ao silêncio, sob pena de evidente prejuízo à concretização dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Ademais, é relevante mencionar que a aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal ao procedimento de apuração de ato infracional se justifica também porque o adolescente não pode receber tratamento mais gravoso do aquele conferido ao adulto, de acordo com o art. 35, inciso I, da Lei n. 12.594/2012 (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo) e o item 54 das Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad).
De todo modo, conforme entendimento majoritário do STJ, é necessário que a insurgência defensiva, com relação a eventual vício pela inversão da ordem ora definida, observe os princípios informativos das nulidades processuais, notadamente o princípio da oportunidade e o princípio do prejuízo ou transcendência (pas de nullité sans grief).
A oitiva do representado deve ser o último ato da instrução no procedimento de apuração de ato infracional.
HABEAS CORPUS
A circunstância de ainda não ter sido proferida sentença nos autos da ação de destituição do poder familiar não veda que seja iniciada a colocação da criança em família substituta.
HC 790.283-SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 21/3/2023, DJe 23/3/2023. (Info 776)
Cráudia é mãe de Creidinha, com 9 anos de idade e há quase três anos em abrigo institucional. Contra Cráudia corre um processo de destituição do poder familiar, ainda não sentenciado. Como a situação se arrasta há anos, o Juízo da Infância determinou a suspensão das visitas maternas e autorizou o início das buscas de pretendentes à adoção, inclusive com a colocação de Creidinha em família substitutiva.
Inconformada, Cráudia impetrou HC. Sustenta que o Estatuto da Criança e do Adolescente prioriza a manutenção de crianças e adolescentes no seio da família natural ou extensa, a fim de resguardar os vínculos com os seus genitores biológicos, sendo que somente quando esgotadas as possibilidades nesse sentido é que se admite a inserção em família substituta.
ECA:
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.
Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 5 o A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.
R: Demorou!!!
A controvérsia diz respeito à legalidade das determinações do Juízo da Infância de suspensão das visitas maternas e de autorização para o início de busca de pretendentes à adoção de criança que, atualmente com 9 anos de idade, está em abrigo institucional há quase 3 anos, sem que ainda tenha sido proferida sentença destituindo o poder familiar de sua genitora.
Toda criança tem o direito de ser criada e educada, prioritariamente, no seio de sua família natural ou extensa e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a sua convivência familiar em ambiente que garanta o seu desenvolvimento e proteção integral (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei n. 8.069/1990, arts. 15 e 19). Na análise de questões dessa natureza, a jurisprudência desta Corte Superior, com esse norte, consolidou-se no sentido da primazia do acolhimento familiar em detrimento de colocação de menor em abrigo institucional.
No caso, todos os relatórios técnicos apresentados pela Rede Socioassistencial e do Setor Técnico do Juízo, foram unânimes em recomendar que a criança fosse colocada em família substituta o mais rápido possível diante da constatação da impossibilidade de retorno para a família natural, pois ela seria novamente submetida a uma situação de risco (negligência e abandono), na medida em que genitora não teria condições mínimas de assumir os cuidados da filha. O longo período de permanência em abrigo institucional tem trazido problemas de ordem emocional, o que causa preocupação e revela que o seu melhor interesse não está sendo observado com a sua permanência no abrigo, conforme constatou a perícia psicossocial do Juízo da Infância.
Nesse sentido, a duradoura permanência em abrigo institucional é manifestamente prejudicial aos interesses da infante. O art. 163 do ECA dispõe que o procedimento para perda e suspensão do poder familiar deverá ser concluído no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias e, no caso de notória inviabilidade de manutenção do poder familiar, caberá ao Juiz dirigir esforços para preparar a criança ou adolescente com vistas à colocação em família substituta. Portanto, no caso, o fato de a ação de destituição do poder familiar dos genitores estar tramitando há mais de 3 anos e não ter sido sentenciada não impede sejam tomadas providências para abreviar o tempo de abrigamento institucional.
A notória inviabilidade de manutenção do poder familiar reclama que, pelo menos, sejam tomadas as providências para início de colocação dela em família substituta. A Resolução do Conselho Nacional de Justiça – CNJ n. 289, de 14/8/2019, que a respeito da implantação e funcionamento do Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento – SNA, no seu anexo I dispõe acerca da regulamentação técnica, que prevê em seus arts. 3º e 4º que “A colocação de criança ou do adolescente na situação ‘apta para adoção’ deverá ocorrer após o trânsito em julgado do processo de destituição ou extinção do poder familiar, ou ainda quando a criança ou o adolescente for órfão ou tiver ambos os genitores desconhecidos”. E, ainda, que “O juiz poderá, no melhor interesse da criança ou do adolescente, determinar a inclusão cautelar na situação ‘apta para adoção’ antes do trânsito em julgado da decisão que destitui ou extingue o poder familiar, hipótese em que o pretendente deverá ser informado sobre o risco jurídico“.
Dessa forma, sem prejuízo do que possa ser decidido nos autos da ação de destituição do poder familiar, a manutenção da paciente em abrigo institucional, além de manifestamente ilegal, não atende ao interesse prioritário e superior de criança, que por previsão constitucional e legal, tem o direito absoluto à dignidade como pessoa em processo de desenvolvimento e como sujeito de direito.
A circunstância de ainda não ter sido proferida sentença nos autos da ação de destituição do poder familiar não veda que seja iniciada a colocação da criança em família substituta.
EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
Depois da decretação da falência, o devedor falido não se convola em mero expectador no processo falimentar, podendo praticar atos processuais em defesa dos seus interesses próprios.
EDcl no AgInt no AREsp 1.271.076-GO, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 24/4/2023, DJe 28/4/2023. (Info 775)
A empresa Quebradeira teve decretada sua falência. Creiton, o devedor falido, insurgiu-se contra decisões no processo falimentar que iam contra seus interesses. Ocorre que o juízo falimentar entendeu pela ilegitimidade deste para se manifestar após a decretação da falência.
Lei n. 11.101/2005:
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:
III – na falência:
n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores;
Art. 103. Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor.
Parágrafo único. O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis.
R: Noooops!!!
Após a decretação da falência, o falido perde a possibilidade de dispor de seus bens e administrá-los, que passam a ser geridos pelo síndico da massa falida, conforme dispõe o art. 22, III, “n”, da Lei n. 11.101/2005.
Em razão do teor do referido dispositivo legal, foram proferidos precedentes do STJ com entendimento de que “com a decretação da quebra, há a perda da legitimação ativa e passiva do falido como consequência lógica da impossibilidade de dispor de seus bens e de administrá-los, haja vista que os interesses patrimoniais passam a ser geridos e representados pelo síndico da massa falida” (REsp 1.323.353/RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014).
No entanto, o Tribunal de origem aplicou o disposto no art. 103 da Lei n. 11.101/2005, que prevê que “o falido, embora não possa mais representar a massa falida, poderá intervir nos processos em defesa de seus próprios interesses, mormente quando se mostram conflitantes com os da massa falida“.
Pela mesma razão, pacificou-se no STJ o entendimento de que a “massa falida não se confunde com a pessoa do falido, ou seja, o devedor contra quem foi proferida sentença de quebra empresarial. Nesse passo, a nomeação do síndico visa a preservar, sobretudo, a comunhão de interesses dos credores (massa falida subjetiva), mas não os interesses do falido, os quais, no mais das vezes, são conflitantes com os interesses da massa. Assim, depois da decretação da falência, o devedor falido não se convola em mero expectador no processo falimentar, podendo praticar atos processuais em defesa dos seus interesses próprios” (REsp 702.835/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/9/2010, DJe 23/9/2010).
Depois da decretação da falência, o devedor falido não se convola em mero expectador no processo falimentar, podendo praticar atos processuais em defesa dos seus interesses próprios.
RECURSO ESPECIAL
A responsabilidade solidária e a extensão dos efeitos da falência ao sócio diretor de sociedade anônima somente são admitidas mediante declaração em sentença prévia proferida em processo autônomo reconhecendo a prática de atos que tenham resultado na quebra da pessoa jurídica.
REsp 1.833.445-RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 20/6/2023, Dje 22/6/2023. (Info 780)
Com a homologação do pedido de autofalência da empresa Quebradeira, o Juízo de primeiro grau determinou o registro da sentença no Cartório de Interdições e Tutelas, estendendo a anotação aos nomes dos sócios diretores.
O inquérito judicial instaurado para apuração de eventual responsabilidade pelos atos de falência foi arquivado pelo fato de a quebra das sociedades ter se dado exclusivamente pela conjuntura econômica do país, em especial pelo Plano Collor. Ao avaliar o pedido de baixa dos nomes dos sócios diretores no cartório extrajudicial competente, o Tribunal local entendeu que a qualidade de diretores e administradores das sociedades falidas atrairia a incidência do disposto no art. 37 do Decreto-Lei n. 7.661/1945, vigente à época da quebra, o que autorizaria a equiparação deles à figura do falido, com a consequente extensão de todas as restrições legais e das obrigações destinadas à massa.
Decreto-Lei n. 7.661/1945:
Art. 6° A responsabilidade solidária dos diretores das sociedades anônimas e dos gerentes das sociedades por cotas de responsabilidade limitada, estabelecida nas respectivas leis; a dos sócios comanditários (Código Comercial, art. 314), e a do sócio oculto (Código Comercial, art. 305), serão apuradas, e tornar-se-ão efetivas, mediante processo ordinário, no juízo da falência, aplicando-se ao caso o disposto no art. 50, § 1°.
Parágrafo único. O juiz, a requerimento do síndico, pode ordenar o sequestro de bens que bastem para efetivar a responsabilidade.
Art. 37. Ressalvados os direitos reconhecidos aos sócios solidàriamente responsáveis pelas obrigações sociais, as sociedades falidas serão representadas na falência pelos seus diretores, administradores, gerentes ou liquidantes, os quais ficarão sujeitos a tôdas as obrigações que a presente lei impõe ao devedor ou falido, serão ouvidos nos casos em que a lei prescreve a audiência do falido, e incorrerão na pena de prisão nos têrmos do art. 35.
Parágrafo único. Cabe ao inventariante, nos têrmos dêste artigo, a representação do espólio falido.
Lei n. 11.101/2005:
Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.
R: Somente mediante declaração em sentença prévia proferida em processo autônomo reconhecendo a prática de atos que tenham resultado na quebra da pessoa jurídica!!!!
Cinge-se a controvérsia a determinar, na vigência do Decreto-Lei n. 7.661/1945, a possibilidade de estender aos diretores os efeitos da falência, se não houve constatação de responsabilidades desses pela falência da sociedade.
A responsabilidade pessoal do sócio da pessoa jurídica submetida ao procedimento falimentar tem como pressuposto a subsidiariedade decorrente da separação de personalidades e, por consequência, de patrimônio. Assim, não pode a personalidade civil da pessoa física do sócio ser confundida com a personalidade jurídica da pessoa jurídica, sob pena de se estabelecer verdadeira confusão patrimonial acerca das obrigações contraídas, em especial daquelas oriundas do procedimento falimentar. Essa dualidade de personalidades da pessoa física e da pessoa jurídica impõe, como regra, a orientação acerca da incomunicabilidade entre o patrimônio do sócio e o patrimônio da sociedade empresarial.
No caso das sociedades de responsabilidade limitada, a responsabilização dos sócios e administradores da sociedade falida, via de regra, pode ocorrer em duas situações distintas. A primeira diz respeito aos atos praticados perante a sociedade, o que acarretaria a responsabilidade perante a massa falida, exigindo-se, para tanto, ação de responsabilidade própria, nos termos do art. 6º do Decreto-Lei n. 7.661/1945. A segunda diz respeito à responsabilidade dos sócios perante os credores da massa, o que exigiria procedimento incidente relacionado à desconsideração da personalidade jurídica, conforme disposto no art. 82 da Lei n. 11.101/2005.
As duas hipóteses não se confundem, mas ambas exigem a caracterização específica da responsabilidade, motivo pelo qual a incidência da solidariedade do art. 37 do Decreto-Lei n. 7.661/1945 não pode se dar de forma automática nos autos.
Dessa maneira, a ausência de processo autônomo em que se tenha comprovado a existência de responsabilidade pela prática de atos que tenham relação direta ou indireta com a quebra da sociedade empresária inviabiliza o reconhecimento da solidariedade a respeito das obrigações oriundas do procedimento falimentar, o que impede a extensão dos efeitos da falência aos sócios diretores e a manutenção da anotação de seus nomes junto ao cartório extrajudicial.
Não há cabimento para a responsabilidade objetiva do sócio de responsabilidade limitada, sem que tenha sido demonstrada a prática de atos de falência ou o descumprimento de deveres no bojo do procedimento falimentar.
A responsabilidade solidária e a extensão dos efeitos da falência ao sócio diretor de sociedade anônima somente são admitidas mediante declaração em sentença prévia proferida em processo autônomo reconhecendo a prática de atos que tenham resultado na quebra da pessoa jurídica.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL
A responsabilidade pelo adimplemento dos débitos tributários que recaiam sobre o bem imóvel é do arrematante havendo expressa menção no edital de hasta pública nesse sentido.
AgInt no REsp 1.921.489-RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 28/2/2023, DJe 7/3/2023. (Info 767)
A Justiça Trabalhista penhorou um imóvel para pagamento de dívidas de uma empresa. O imóvel foi leiloado em 2013 e no edital da hasta pública havia previsão de que os valores do IPTU posteriores à arrematação seriam de responsabilidade do arrematante.
A empresa discordou da forma que foi conduzida a execução e interpôs diversos recursos no processo, todos não providos, mas a questão só chegou ao fim com o julgamento do TST em 2017, quando enfim o arrematante Tadeu tomou posse do imóvel.
Foi então que Tadeu foi notificado para pagamento do IPTU dos anos de 2014 a 2017. Inconformado, Tadeu apresentou exceção de pré-executividade alegando a ilegitimidade passiva, uma vez que somente tomou posse do imóvel em meados de 2017.
Código Tributário Nacional – CTN:
Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.
Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.
R: Se havia previsão no edital da hasta pública, SIM!!!
Cuida-se, na origem, de exceção de pré-executividade pugnando pela declaração de ilegitimidade do ora recorrente quanto aos débitos de IPTU incidentes antes de sua imissão na posse de imóvel arrematado perante o Juízo da Vara do Trabalho.
Com efeito, quando da arrematação, o edital de convocação do leilão continha a informação de que os valores de Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU posteriores à arrematação seriam de responsabilidade do arrematante.
A jurisprudência deste STJ assevera que “havendo expressa menção no edital de hasta pública nesse sentido, a responsabilidade pelo adimplemento dos débitos tributários que recaiam sobre o bem imóvel é do arrematante” (AgRg no AREsp 248.454/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 12/9/2013).
Assim, se depois de formalizada a arrematação ela é considerada perfeita, ainda que haja morosidade dos mecanismos judiciais na expedição da carta de arrematação, para a devida averbação no Registro Geral de Imóvel – RGI, o entendimento é no sentido de que os débitos fiscais deverão ser suportados pelo arrematante.
Isso porque a regra contida no art. 130, parágrafo único, do Código Tributário Nacional – CTN não afasta a responsabilidade do arrematante no que concerne aos débitos de IPTU posteriores à arrematação, ainda que postergada a respectiva imissão na posse.
A responsabilidade pelo adimplemento dos débitos tributários que recaiam sobre o bem imóvel é do arrematante havendo expressa menção no edital de hasta pública nesse sentido.
RECURSO ESPECIAL
Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.
REsp 1.995.437-CE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 26/4/2023. (Tema 1164) (Info 772)
A Construtora Lego paga aos seus empregados uma verba denominada “auxílio-alimentação”. Tal pagamento ocorre em dinheiro. O fisco notificou e cobrou da construtora o valor que entendia devido em contribuições sociais sobre tal verba.
Inconformada, a Construtora impetrou MS no qual sustenta a não incidência de contribuições sociais, tese acolhida pelo tribunal local. Em recurso especial, a Fazenda Nacional alega que independentemente da natureza da verba, a contribuição previdenciária deve incidir sobre os ganhos habituais do empregado.
Constituição Federal:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
CLT:
Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 2o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
R: Pra variar…
A questão submetida refere-se à possibilidade de incidência da contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre os valores pagos em pecúnia aos empregados a título de auxílio-alimentação, ou seja, se essa verba se enquadra no conceito de salário para que possa compor a base de cálculo do referido tributo.
De início, ressalta-se que a contribuição previdenciária devida pelo empregador é uma das espécies de contribuições para o custeio da seguridade social e encontra-se prevista na alínea “a” do inciso I do art. 195 da Constituição Federal. É necessário considerar, também, o disposto no art. 201, § 11, da Constituição Federal, que traz o conceito constitucional de salário para fins de contribuição previdenciária: “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 565.160/SC (de relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello, julgado sob o rito da repercussão geral – Tema n. 20), enfrentou questão relacionada à interpretação da expressão “folha de salários”, para fins de incidência da contribuição previdenciária devida pelo empregador e fixou a seguinte tese jurídica: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional n. 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal“.
Dos votos proferidos pelos Ministros do STF, é possível extrair dois requisitos para que determinada verba componha a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal: (I) habitualidade; (II) caráter salarial. A habitualidade constitui pressuposto constitucional expresso no art. 201, § 11, da Constituição Federal, enquanto a definição da natureza salarial ou indenizatória da verba paga ao empregado está afeta à esfera infraconstitucional.
Por sua vez, o auxílio-alimentação é parcela que constitui benefício concedido aos empregados para custear despesas com alimentação (necessidade essa que deve ser suprimida diariamente) sendo, portanto, inerente à sua natureza a habitualidade. Assim, fica claro que o requisito constitucional para a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador está cumprido.
Quanto à legislação federal que trata da base de cálculo da contribuição previdenciária e da natureza das parcelas recebidas em decorrência de relação de emprego, elenca-se a Lei n. 8.212/1991 (Lei Orgânica da Seguridade Social) e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A interpretação sistemática dos arts. 22, I, 28, I, da Lei n. 8.212/1991 e 457, § 2º, da CLT (a partir da vigência da Lei n. 13.467/2017 – Reforma Trabalhista) revela que o auxílio-alimentação pago em dinheiro ao empregado possui natureza salarial.
Extrai-se desses dispositivos que há uma correspondência entre a base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo empregador e a base de cálculo do benefício previdenciário a ser recebido pelo empregado, sendo certo que ambas levam em consideração a natureza salarial das verbas pagas. Em outras palavras: a parcela paga ao empregado com caráter salarial manterá essa natureza para fins de incidência de contribuição previdenciária patronal e, também, de apuração do benefício previdenciário.
Dito isso, vale ressaltar que o STJ, ao julgar o REsp 1.358.281/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, explicitou no que consiste o caráter salarial e o indenizatório das verbas pagas aos empregados para definir sua exclusão ou inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária.
Ademais, cabe aqui esclarecer que a presente controvérsia envolve o auxílio-alimentação pago em dinheiro ao empregado, que pode ser usado para quaisquer outras finalidades que não sejam a de arcar com os gastos com sua alimentação. Não se discute, nesse precedente, a natureza dos valores contidos em cartões pré-pagos, fornecidos pelos empregadores, de empresas como “Ticket”, “Alelo” e “VR Benefícios”, cuja utilização depende da aceitação em estabelecimentos credenciados, como supermercados, restaurantes e padarias.
Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL
O ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo.
AgInt no REsp 2.010.366-RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 11/4/2023, DJe 17/4/2023. (Info 773)
Cacareco é uma empresa revendedora (varejista), que assume a posição tributária de substituída. Ao adquirir bens do substituto, ela qualifica a operação como custo de aquisição e, por isso, entende devido o desconto de créditos das contribuições incidentes sobre o montante relativo ao ICMS-ST, recolhido pelo fornecedor na etapa anterior sobre determinados produtos, uma vez que tal valor seria irrecuperável. Ajuizou ação com o objetivo de ter declarado o direito incluir tal custo na composição do montante de créditos a serem deduzidos para apuração de PIS e COFINS no regime não cumulativo.
Lei Complementar n. 87/1996:
Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
I – em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;
II – em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.
§ 1º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando:
I – da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do serviço;
II – da saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada;
III – ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto.
§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.
§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.
§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.
§ 5º O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto.
§ 6o Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo
R: Com certeza!!!!
Preliminarmente, não se trata de discussão submetida à sistemática dos recursos repetitivos, emoldurada no Tema 1125/STJ, cuja delimitação é: “possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído”, de relatoria do Sr. Ministro Gurgel de Faria (REsps 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, com julgamento iniciado nesta Seção em 23/11/2022). Conquanto coincidentes os tributos trazidos – o ICMS-ST, a Contribuição ao PIS e a COFINS – nos apontados recursos especiais, tais temas são distintos, porque a compreensão a ser firmada com força vinculante diz respeito à base de cálculo, e a presente demanda envolve o direito a desconto de crédito.
Na controvérsia, a empresa impetrante é revendedora (varejista), assumindo portanto, a posição de substituída. Ao adquirir bens do substituto, ela qualifica a operação como custo de aquisição e, por isso, entende devido o desconto de créditos das contribuições incidentes sobre o montante relativo ao ICMS-ST, recolhido pelo fornecedor na etapa anterior sobre determinados produtos, uma vez que tal valor seria irrecuperável.
Destaca-se que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior. Não está vinculado à eventual incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. Isso porque, sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do imposto estadual atribuído ao substituto. Compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.
Nesse sentido, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, asseverou que “o ICMS substituição tributária (ICMS-ST) pago pelo adquirente na condição de substituído integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda por constituir custo de aquisição”. (Terceira Seção de Julgamento – SEJUL, 2ª Câmara, Primeira Turma Ordinária, Processo n. 10980.723884/2014-45, Acórdão n. 3201-008.626, Redator designado Conselheiro Márcio Robson Costa, julgado em 21/7/2021).
Assinale-se, no ponto, que o art. 8º, § 3º, II, da Instrução Normativa SRF n. 404/2004, consoante fundamentação adotada no apontado julgado do CARF de 2021 – conquanto de modo não majoritário -, previa, para efeito de concessão de créditos das contribuições em comento, que o ICMS integra o custo de aquisição de bens e serviços.
Com efeito, o custo suportado pelo substituído é composto, via de regra, pelo montante da operação própria, IPI, seguros, juros, frete, margem de valor agregado, inclusive lucro do substituto, e por demais importâncias e despesas debitáveis do estabelecimento destinatário (arts. 8º e 13 da Lei Complementar n. 87/1996).
Entretanto, conforme a doutrina “para o substituído, não há que se falar em apuração, posto que, nas operações sujeitas à substituição, o ICMS foi recolhido pelo contribuinte substituto, não existindo, portanto, nem crédito nem débito do imposto a ser apurado”.
Não obstante a impossibilidade de creditamento, o substituído desembolsará, ao adquirir a mercadoria, o valor do bem acrescido do montante do tributo devido, destacado no respectivo documento fiscal. Dessa forma, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST pelo substituto é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda). Deve-se emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação.
Ademais, na seara da não cumulatividade, é juridicamente ilegítimo frustrar o direito ao creditamento por supor recuperado o custo mediante eventual projeção no valor de revenda.
Por fim, no caso, forçoso reconhecer que a impetrante faz jus aos créditos da contribuição ao PIS e da Cofins pretendidos, quer porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, quer porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição, como reconhecia a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil.
O ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo.
RECURSO ESPECIAL
O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
REsp 1.767.631-SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Rel. para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, por maioria, julgado em 10/5/2023. (Tema 1008). (Info 774)
Cerâmica CTT ajuizou ação por meio da qual intentava ter reconhecido o direito à exclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL quando apuradas pela sistemática do lucro presumido. Para a empresa, haveria bitributação, estando ela a pagar imposto sobre imposto.
Constituição Federal:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
b) a receita ou o faturamento
R: Aparentemente, SIM!!!!
O lucro presumido, como a própria expressão sugere, constitui modalidade de tributação do Imposto sobre a renda de pessoa jurídica (IRPJ) e da Contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) que envolve presunções em matéria tributária. Utiliza-se a receita bruta como parâmetro a ser considerado para aplicação do percentual destinado à apuração do lucro presumido, que é a base de cálculo sobre o qual incidirá a alíquota, alcançando-se, assim, o valor devido.
Diante da circunstância de que a receita representa, portanto, a grandeza que, em última análise, serve para o cálculo dos tributos em exame, busca-se na espécie, em essência, a observância da ratio decidendi do Tema 69/STF, a fim de que seja afastado de sua composição o ICMS.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral, nos autos do RE 574.706/PR, decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS, considerado aquele destacado na nota fiscal, pois os valores correspondentes a tal tributo estadual não se incorporaram ao patrimônio dos contribuintes.
Foi firmada a seguinte tese da repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69/STF).
Ocorre que esse entendimento deve ser aplicado tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto realizado exclusivamente à luz do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, sendo indevida a extensão indiscriminada dessa compreensão para outros tributos, tais como o IRPJ e CSLL.
A fim de corroborar a referida afirmação, basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1048/STF, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) – a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.
Observe-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1048/STF, tratou a CPRB como benefício fiscal, notadamente quando passou a ser modalidade facultativa de tributação. A ratio decidendi do mencionado caso paradigma traz consigo uma relevante peculiaridade: para o STF, a facultatividade do regime impede a aplicação pura e simples da tese fixada no julgamento do Tema 69/STF da repercussão geral, porquanto caracterizaria a criação incabível de um terceiro gênero de tributação mais benéfico.
Salienta-se que quando do julgamento do Tema 1048/STF, o Ministro Marco Aurélio (então relator do recurso extraordinário) desenvolveu voto no sentido de que o alcance e a definição dos institutos de receita e faturamento extraídos do julgamento do Tema 69/STF deveriam se aplicar de maneira ampla. Para o eminente Ministro, “admitir a volatilidade dos institutos previstos na Lei Maior com base no regime fiscal ao qual submetido o contribuinte implica interpretar a Constituição Federal a partir da legislação comum, afastando a supremacia que lhe é própria”.
Ocorre que essa linha de pensamento (que agora se confunde com a pretensão recursal analisada) foi expressamente debatida e vencida.
Isto é, o próprio Supremo, ao interpretar seu precedente (Tema 69/STF), entendeu que esse seria inaplicável às hipóteses em que se oferecesse benefício fiscal ao contribuinte, vale dizer, não se aplicaria quando houvesse facultatividade quanto ao regime de tributação, exatamente o que acontece no caso.
Ressalte-se que, para a Contribuição ao PIS e a COFINS, a receita constitui a própria base de cálculo, enquanto para o IRPJ e a CSLL, apurados na sistemática do lucro presumido, representa apenas parâmetro de tributação, sendo essa outra distinção relevante.
Com efeito, o Tema 69/STF apresenta-se aplicável tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS. Não há que falar na adoção de “tese filhote” para albergar outros tributos, disciplinados por normas jurídicas próprias. Por conseguinte, não há inconstitucionalidade na circunstância de o ICMS integrar a receita como base imponível das demais exações.
Nesse ponto, é importante ressaltar que, diante da orientação dessa última tese (Tema 69/STF), a Primeira Turma, à unanimidade, ao julgar o REsp 1.599.065/DF (Rel. Ministra Regina Helena Costa, julgado em 9/11/2021, DJe 2/12/2021), excluiu da base de cálculo das referidas contribuições os valores auferidos por empresas prestadoras de serviço de telefonia pelo uso de suas estruturas para interconexão e roaming, porquanto não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, por força da legislação de regência.
Cabe rememorar, porém, que, naquela hipótese, a discussão se deu justamente no âmbito da Contribuição ao PIS e da COFINS, ou seja, os mesmos tributos tratados no Tema 69/STF da repercussão geral e à luz dos atos normativos de natureza infraconstitucional que tratam do serviço de roaming e interconexão. Daí a observância daquela ratio decidendi, que, como visto, não pode ser reproduzida no presente caso.
Em outras palavras, extrai-se dos julgados acima referidos que o próprio Supremo Tribunal Federal compreende que não foi excluído, em caráter definitivo e automático, o ICMS do conceito constitucional de receita para todos os fins tributários.
O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
Os atos de cancelamento da imunidade tributária pela ausência do preenchimento dos requisitos são dotados de carga declaratória, retroagindo à data em que estes deixaram de ser observados.
AgInt nos EDcl no AREsp 1.878.937-RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 23/5/23. (Info 777)
A Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal visando à satisfação dos créditos tributários referentes às contribuições sociais do período de 06/1998 a 08/2005. A ação foi movida em face da Associação Venceremos.
A Associação aduz que as CDAs em cobrança na execução se originaram em virtude do atraso no recolhimento dos valores devidos na condição de substituta tributária das contribuições sociais dos empregados (parcela retida dos empregados e não repassada aos cofres públicos). Em razão disso, seu CEAS, que lhe garantia a imunidade tributária, foi cancelado em 31.1.2005 pela então Secretaria da Receita Previdenciária, com efeitos retroativos a 1º.8.2003 e passaram a serem exigidas as contribuições sociais às quais era imune anteriormente.
R: Com certeza!!!
A jurisprudência do STJ definiu que a emissão da Certidão que reconhece a condição de entidade de assistência social tem natureza jurídica declaratória, assim como igualmente o tem o ato administrativo posterior que a cancela, com efeito retroativo à data em que cessou o preenchimento dos requisitos para sua emissão. Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CEBAS. ATO DECLARATÓRIO. EFICÁCIA EX TUNC. SÚMULA 612/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. (…) 2. O acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, consoante se extrai do teor da Súmula 612 do STJ, segundo a qual o certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade. (…)” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.730.239/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 23/4/2020).
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL (CEBAS). ATO DECLARATÓRIO. EFICÁCIA EX TUNC. SÚMULA 612/STJ. 1. Relativamente aos efeitos retroativos do CEBAS, esta Corte já se manifestou no sentido de que seus efeitos não se limitam à data do requerimento do certificado, mas sim à data do preenchimento dos requisitos legais para fruição da imunidade, em razão de sua natureza declaratória. 2. A reafirmar o entendimento sedimentado nesta Corte, foi editada a Súmula 612/STJ in verbis: ‘O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade’. (…)” (AgInt no REsp n. 1.823.496/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 9/12/2019).
Os atos de cancelamento da imunidade tributária pela ausência do preenchimento dos requisitos são dotados de carga declaratória, retroagindo à data em que estes deixaram de ser observados.
RECURSO ESPECIAL
Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula n. 111/STJ (modificado em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios.
REsp 1.880.529-SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, por maioria, julgado em 8/3/2023. (Tema 1105) (Info 766)
Em uma ação discutindo benefício previdenciário, o Tribunal local recusou a aplicação da Súmula 111/STJ e determinou que os honorários fossem arbitrados somente na liquidação da sentença, o que acabaria por incluir as parcelas vincendas.
Inconformado, o INSS interpôs recurso no qual sustenta a necessidade de observação do enunciado e ainda a falta de cancelamento formal da súmula em questão, de modo que os honorários advocatícios, nas causas previdenciárias, devem ser fixados na data do julgamento favorável à concessão do benefício pleiteado, excluindo-se as parcelas vincendas.
Súmula n. 111/STJ:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
CPC/2015:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :
II – não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
R: Isso aí!
A controvérsia que se traz à discussão, em regime repetitivo, está em definir se, com o advento do CPC de 2015, ainda continuará prevalecendo, ou não, a linha de corte trazida na modificada redação da Súmula n. 111/STJ, no ponto em que exclui da base de cálculo dos honorários advocatícios as prestações vencidas após a sentença favorável ao segurado.
O inciso II do § 4º do art. 85 do CPC/2015 nada dispõe a respeito da base de cálculo para a incidência da verba advocatícia, limitando-se a POSTERGAR tão só a definição de seu percentual (conforme as faixas econômicas dispostas no § 3º do mesmo artigo) para depois de apurado o correspondente quantum debeatur em procedimento liquidatório.
Tem-se que o desenganado intuito da Súmula n. 111/STJ, com a modificação que recebeu em 2006, foi o de desestimular o indevido prolongamento da demanda, possibilitando que o segurado demandante logo recebesse as prestações judicialmente reconhecidas em seu favor. Assim é que a jurisprudência da Terceira Seção, que precedeu e respaldou a mencionada modificação sumular, passou a compreender que, “Tomando-se o marco final das prestações vencidas como o trânsito em julgado da decisão, tem-se uma situação inusitada, na qual a morosidade no término do processo reverte em maiores ganhos ao patrocinador do segurado” (EREsp 195.520/SP, relator Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 22/9/1999, DJ 18/10/1999, p. 207).
Mais conveniente, por isso, que se antecipasse aquele marco final para a mesma data da prolação da sentença condenatória. Daí que, como asseverado em outro emblemático julgado, proferido também em 1999, “Esta interpretação, além de facilitar a execução da sentença, evita conflito de interesses entre parte-autora e patrono, o que deve ser sempre buscado, porquanto a este interessaria a delonga da causa, com vistas a uma maior base de cálculo dos honorários, enquanto àquela o seu apressamento, para ter satisfeita a pretensão deduzida” (EREsp 198.260/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, julgado em 13/10/1999, DJ 16/11/1999, p. 183).
Nesse sentido, a atual jurisprudência das duas Turmas que integram a Primeira Seção, que hoje detém atribuição regimental para deliberar acerca de assuntos relativos a benefícios previdenciários, inclusive os decorrentes de acidentes do trabalho (art. 9º, § 1º, XIII, do RISTJ), mostra-se convergente no sentido de que, mesmo após a vigência do CPC/2015, continua aplicável o comando gizado na Súmula n. 111/STJ.
Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula n. 111/STJ (modificado em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios.
RECURSO ESPECIAL
Para a de concessão do Benefício de Prestação Continuada – BPC à pessoa com deficiência, disciplinado na Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS, não cabe ao intérprete da lei fazer imposição de requisitos mais rígidos do que aqueles previstos para a sua concessão.
REsp 1.962.868-SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 21/3/2023, DJe 28/3/2023. (Info 770)
Creide ajuizou ação em face do INSS em razão do indeferimento administrativo do requerimento de concessão do Benefício de Prestação Continuada – BPC à pessoa com deficiência. O Juízo de 1º Grau julgou o pedido procedente, determinando a implantação do benefício assistencial requerido, concluindo que autora seria portadora de desenvolvimento mental retardado em grau leve, o que resultaria em sua incapacidade parcial e permanente.
Já em apelação, o tribunal local decidiu pela improcedência do pedido, por considerar não preenchido o requisito da deficiência para fins de concessão do benefício pleiteado, em virtude de ausência de incapacidade absoluta da autora, tendo em vista ser ela portadora de desenvolvimento mental retardado em grau leve, possuindo limitação apenas para atividades que demandam habilidades acadêmicas.
Foi interposto então recurso especial que sustenta que a incapacidade ser parcial não obstaria a concessão do benefício assistencial, uma vez que devem ser consideradas as circunstâncias pessoais e socioculturais da requerente.
Constituição Federal:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei
Lei n. 8.742/1993:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 3º Observados os demais critérios de elegibilidade definidos nesta Lei, terão direito ao benefício financeiro de que trata o caput deste artigo a pessoa com deficiência ou a pessoa idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
R: Nooops!!!!
Com relação à temática, convém registrar, inicialmente, a disposição do art. 203, caput, e inciso V, da Constituição Federal: “Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (…) V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei“.
Por sua vez, a Lei n. 8.742/1993 disciplinou mencionado dispositivo, garantindo o benefício de prestação continuada, no valor de um salário mínimo, à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos, que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção, nem tê-la provida por sua família.
Eis o teor do art. 20, §§ 2º e 3º, do referido diploma normativo, na redação dada pelas Leis n. 12.435/2011 e 12.470/2011, vigentes à época do ajuizamento da presente ação (dezembro de 2014): “Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) (…) § 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei n. 12.435, de 2011)”.
Convém registrar que a Lei n. 13.146/2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, fez uma singela alteração no § 2º do art. 20 da Lei n. 8.742/1993, mantendo a essência do conceito de pessoa com deficiência, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada. Veja-se: “§ 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)”.
Em relação ao primeiro requisito, para efeito de concessão do benefício, resta evidenciado, no texto normativo, que a pessoa com deficiência é aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas.
No ponto, quando da análise da deficiência que embasou o pedido inicial, que o benefício requerido fora indeferido, em virtude de ausência de incapacidade absoluta da autora, tendo em vista ser ela portadora de desenvolvimento mental retardado em grau leve, possuindo limitação apenas para atividades que demandam habilidades acadêmicas.
Ocorre que a jurisprudência do STJ firmou entendimento segundo o qual, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a legislação que disciplina a matéria não elenca o grau de incapacidade para fins de configuração da deficiência, não cabendo ao intérprete da lei a imposição de requisitos mais rígidos do que aqueles previstos para a sua concessão.
Para a de concessão do Benefício de Prestação Continuada – BPC à pessoa com deficiência, disciplinado na Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS, não cabe ao intérprete da lei fazer imposição de requisitos mais rígidos do que aqueles previstos para a sua concessão.
RECURSO ESPECIAL
O crédito inscrito em precatório oriundo de ação previdenciária pode ser objeto de cessão a terceiros.
A possibilidade de cessão de precatórios decorrentes de ações previdenciárias não impede o juiz de controlar ex officio a validade de sua transmissão, negando a produção de efeitos a negócios jurídicos eivados de nulidade, independentemente de ajuizamento de ação própria.
REsp 1.896.515-RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 11/4/2023, DJe 17/4/2023. (Info 771)
Creosvaldo ajuizou ação em face do INSS. Já em cumprimento de sentença, comunicou a cessão do respectivo Crédito à Creide, tendo o juízo de primeira instância, de ofício, negado a produção de efeitos do negócio jurídico ao fundamento de que o art. 114 da Lei n. 8.213/1991 obsta a transferência creditícia decorrente de prestações previdenciárias.
Inconformada, Creide interpôs recurso alegando que o crédito inscrito em precatório decorrente de parcelas vencidas de benefício previdenciário poderia ser objeto de cessão a terceiros.
Lei n. 8.213/1991:
Art. 114. Salvo quanto a valor devido à Previdência Social e a desconto autorizado por esta Lei, ou derivado da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, o benefício não pode ser objeto de penhora, arresto ou seqüestro, sendo nula de pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento.
Constituição Federal:
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares, originários ou por sucessão hereditária, tenham 60 (sessenta) anos de idade, ou sejam portadores de doença grave, ou pessoas com deficiência, assim definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.
§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.
§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º.
§ 14. A cessão de precatórios, observado o disposto no § 9º deste artigo, somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao Tribunal de origem e ao ente federativo devedor.
Código Civil:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1 o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2 o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.
R: Tá valendo!!!!
A controvérsia consiste em definir se, à luz do art. 114 da Lei n. 8.213/1991, o crédito inscrito em precatório decorrente de parcelas vencidas de benefício previdenciário pode ser objeto de cessão a terceiros.
Nos termos do art. 100, §§ 13 e 14, da Constituição Federal, na redação conferida pela EC n. 62/2009, o titular de créditos inscritos em precatório pode cedê-los a terceiros sem necessidade de anuência da Fazenda Pública, sendo a produção de efeitos do negócio jurídico condicionada apenas à comunicação ao tribunal de origem e à entidade devedora.
Depreende-se que o legislador constituinte não restringiu a cessão de precatórios em função da natureza do crédito da qual se origina, alcançando, por conseguinte, os débitos alimentares, definidos pelo § 1º do art. 100 da Lei Maior como “[…] aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil”.
Nesses casos, por expressa previsão do destacado § 13, conquanto preservada a natureza alimentar dos precatórios cedidos, a transferência creditícia implica o afastamento das preferências subjetivas arroladas nos §§ 2º e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
Além disso, a instituição de mecanismo de transmissão desses créditos tem por escopo facultar ao credor, mediante negociações entabuladas com eventuais interessados na sua aquisição com deságio, a percepção imediata de valores que somente seriam obtidos quando da quitação da dívida pelo poder público, cuja notória demora no adimplemento fomenta a instituição de mercado dos respectivos títulos.
Por essa sistemática, outorga-se ao credor juízo definitivo acerca do interesse em receber os valores a que faz jus de maneira expedita, embora com redução do montante em virtude de acordos onerosos firmados com terceiros, ou aguardar a quitação integral do título pela entidade devedora em momento posterior. Trata-se de regramento FAVORÁVEL ao credor, maior interessado na eventual formalização de ajustes privados para permitir a satisfação de direito reconhecido judicialmente em tempo hábil a suprir-lhe as necessidades financeiras.
Portanto, a cessão de créditos inscritos em precatórios, autorizada pelo art. 100, §§ 13 e 14, da Constituição Federal, permite ao credor, mediante negociações entabuladas com eventuais interessados na aquisição do direito creditício com deságio, a percepção imediata de valores que somente seriam obtidos quando da quitação da dívida pelo poder público, cujo notório inadimplemento fomenta a instituição de mercado dos respectivos títulos, abrangendo, inclusive, as parcelas de natureza alimentar.
R: Yeap!!!!
Apesar da viabilidade de cessão de precatórios decorrentes de ações previdenciárias, ressalva-se o controle judicial ex officio de acordos entabulados entre segurados e cessionários, notadamente para afastar eventuais transações abusivas firmadas em casos de premente necessidade econômica de pessoas vulneráveis.
As transferências de precatórios são perpetradas mediante instrumentos públicos ou particulares, qualificando-se como negócios jurídicos por meio dos quais o credor cede o seu direito obrigacional a terceiro, denominado de cessionário, que assume a posição daquele na relação havida com a Fazenda Pública, a qual não pode se opor à transação, nos termos do citado art. 100, § 13, da Constituição Federal.
Dessa maneira, tratando-se de acordos firmados entre particulares para a transmissão de direitos, aplicam-se a eles as causas de nulidade dos negócios jurídicos privados (arts. 166 e 167 do Código Civil).
Essas hipóteses revelam nulidade absoluta, razão pela qual, tratando-se de matéria de ordem pública, pode o juiz, de ofício, reconhecer a invalidade e negar a produção de efeitos aos respectivos negócios jurídicos sempre que tiver conhecimento da avença, independentemente de ajuizamento de ação própria, nos termos do art. 168, parágrafo único, do Código Civil.
Outrossim, a possibilidade de controle judicial dos negócios jurídicos relativos à cessão de precatórios não contraria o princípio da demanda previsto nos arts. 42 e 141 do CPC/2015, porquanto, a par da expressa autorização prevista no art. 168, parágrafo único, do Código Civil, tais transferências creditícias são praticadas na fase de cumprimento de sentença, na qual incumbe ao magistrado identificar o destinatário da ordem de pagamento, certificando-se da regularidade da transmissão dos respectivos créditos, de modo a garantir a escorreita satisfação do título judicial.
Além disso, sendo vedado à Fazenda Pública opor-se à cessão de precatório, impedir o magistrado de aferir a regularidade da transação abre margem a abusos praticados por agentes econômicos que, ante necessidade financeira de parcela dos segurados do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, podem impor condições excessivamente gravosas a pessoas socioeconomicamente vulneráveis para a obtenção imediata de recursos financeiros.
Dessa forma, embora possível a cessão de precatórios decorrentes de ações previdenciárias, pode o juiz controlar, de ofício, a validade das respectivas transferências creditícias, negando a produção de efeitos a negócios jurídicos eivados de nulidade.
O crédito inscrito em precatório oriundo de ação previdenciária pode ser objeto de cessão a terceiros. A possibilidade de cessão de precatórios decorrentes de ações previdenciárias não impede o juiz de controlar ex officio a validade de sua transmissão, negando a produção de efeitos a negócios jurídicos eivados de nulidade, independentemente de ajuizamento de ação própria.
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
A percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da previdência social.
AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1.865.832-SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 3/4/2023, DJe 11/4/2023. (Info 773)
Crementino, operador de tratamento, ajuizou ação em face de Fundação da Seguridade Social de Servidores Públicos Municipais, objetivando o reconhecimento do direito à aposentadoria especial desde quando preencheu os requisitos para tanto.
Alega que desde 1994 recebe adicional de insalubridade, o que, a seu ver, comprovaria o trabalho realizado em condições nocivas e que lhe garantiriam a concessão da aposentadoria especial.
R: Mais ou menos por aí…!!!!
Trata-se, na origem, de ação ordinária, proposta por operador de tratamento em desfavor de Fundação da Seguridade Social de Servidores Públicos Municipais, objetivando “o reconhecimento do direito do autor à aposentadoria especial (…) desde quando preencheu os requisitos para a aposentadoria especial, respeitando-se a prescrição quinquenal”.
A respeito do tema, o STJ possui orientação no sentido de que “a percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social” (REsp 1.476.932/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16/3/2015).
No mesmo sentido: “(…) 3. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação desta Corte de que o recebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é suficiente para comprovação do efetivo exercício de atividade especial. (…)” (AgInt no AREsp 219.422/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 31/8/2016).
A percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da previdência social.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
A previsão legal de manutenção da qualidade de segurado, contida no art. 15, I, da Lei n. 8.213/1991, inclui os benefícios deferidos por decisão de caráter provisório, ainda que seja futuramente revogada.
AREsp 2.023.456-SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 20/6/2023. (Info 780)
Crementino requereu a concessão de auxílio por incapacidade temporária ao INSS, o que foi negado na via administrativa em razão da falta de constatação de incapacidade laboral pela perícia médica. Inconformado, ajuizou ação na qual foi concedido o benefício em caráter provisório.
O benefício foi mantido e pago por mais de um ano, quando então a decisão que ordenou a concessão foi revogada. Ao tentar novamente a concessão administrativa, Crementino foi surpreendido por novo indeferimento, desta vez fundamentado na falta de qualidade de segurado, em razão de falta de recolhimento das contribuições por mais de um ano.
Caso hipotético.
CPC/2015:
Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Lei n. 8.213/1991:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente;
R: Yeap!!!!
Em regra, a tutela antecipada ou de urgência figura como provimento judicial provisório e reversível (art. 273, § 2º, do CPC/1973 e arts. 296 e 300, § 3º, do CPC/2015), pelo que, a rigor, a revogação da decisão que concede o mandamento provisório produz efeitos imediatos e retroativos, impondo o retorno à situação anterior ao deferimento da medida, cujo ônus deve ser suportado pelo beneficiário da tutela.
Como o cumprimento provisório ocorre por iniciativa e responsabilidade do autor, cabe a este, em regra, suportar o ônus decorrente da reversão da decisão precária, na medida em que, a rigor, pode, de antemão, prever os resultados de eventual cassação da medida, escolher sujeitar-se a tais consequências e até mesmo trabalhar previamente para evitar ou mitigar os impactos negativos no caso de reversão.
Essa regra (de total reversibilidade/restituição ao estado anterior), porém, não pode ser aplicada em relação ao segurado em gozo de benefício previdenciário por incapacidade laborativa, concedido por meio de tutela de urgência posteriormente revogada, na medida em que, nesses casos, o ônus (de perder a condição de segurado) não é completamente previsível, evitável ou mitigável.
Portanto, não é de todo previsível porque o art. 15, I, da Lei n. 8.213/1991 assegura que, independentemente de contribuições, quem está em gozo de benefício (qualquer que seja a natureza da concessão, porque o dispositivo não diferenciou), mantém a qualidade de segurado, sem limite de prazo, isto é, não seria razoável exigir do segurado de boa-fé considerar que tal previsão expressa fosse afastada automaticamente na ocasião da revogação da medida de caráter precário.
Ademais, o ônus (de perder a qualidade de segurado) não é mitigável ou evitável, pois enquanto o segurado está em gozo de benefício previdenciário por incapacidade laborativa, concedido por meio de tutela de urgência, não pode recolher contribuições previdenciárias, uma vez que, em tal condição, não se insere na previsão dos arts. 11 ou 13 da Lei n. 8.213/1991.
A previsão legal de manutenção da qualidade de segurado, contida no art. 15, I, da Lei n. 8.213/1991, inclui os benefícios deferidos por decisão de caráter provisório, ainda que seja futuramente revogada.
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