Saiba os principais conceitos de Empresa, Empresário, Estabelecimento e Trespasse em Direito Empresarial
Olá, caros estrategistas! Tudo certo?
O presente artigo tratará resumidamente sobre temas iniciais e fundamentais da matéria de Direito Empresarial e que costumam ser cobrados com grande frequência em concursos em que a matéria é exigida.
Seremos sucintos e objetivos, nos atendo aos principais pontos dos assuntos aqui citados, a ideia é auxiliá-los com mais uma ferramenta prática e complementar de estudo.
O Direito Empresarial, também conhecido como Direito Comercial, é um ramo do direito privado que trata do exercício da atividade econômica e de seus agentes produtivos, através de um conjunto de normas disciplinares que regulamentam as atividades comerciais.
O Direito Empresarial é autônomo, suas fontes estão elencadas em uma série de legislações esparsas, como leis, regulamentos, tratados internacionais, além de usos, costumes e princípios gerais do direito.
No Brasil, o novo Código Civil (lei 10.406/2002) estabeleceu a principais fontes do direito civil e comercial, unificando-as em um único diploma legal. Substituiu a teoria dos atos de comércio (de matriz francesa) pela TEORIA DA EMPRESA (de matriz italiana), caracterizando a atividade comercial pela organização das atividades desenvolvidas e não mais por uma lista de atividades específicas.
O conceito de empresário está elencado no Código Civil e assim é definido:
Art. 966. Considera-se empresário QUEM EXERCE PROFISSIONALMENTE ATIVIDADE ECONÔMICA ORGANIZADA para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. NÃO se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, AINDA com o concurso de auxiliares ou colaboradores, SALVO se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
São considerados elementos de empresa, as atividades que visam ao lucro através da formação organizada dos 4 fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos (matéria-prima) e tecnologia.
RequisitosDesse modo, para se enquadrar como empresário, são necessários os seguintes requisitos:
As exceções ao enquadramento como empresário são:
O Código civil prevê a possibilidade de enquadramento da atividade Rural no regime empresarial, a partir do registro no Registro Público de Empresas Mercantis (RPEM):
Art. 971 do CC: O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
O Empresário é o sujeito de direito que organiza a atividade econômica e exerce a empresa, pode ser classificado como Empresário INDIVIDUAL (Pessoa Física) ou SOCIEDADE empresária (Pessoa Jurídica).
O Empresário Individual é pessoa física, possui responsabilidade direta e ilimitada, apesar de não adquirir personalidade jurídica. Ainda assim é obrigado ao registro no RPEM e à inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).
Nessa modalidade empresarial, existe a confusão entre os bens particulares e os bens da empresa, respondendo o empresário, pelas obrigações com seus próprios bens, com exceção dos bens de família.
ATENÇÃO! Não confunda empresário INDIVIDUAL com a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI). Apesar deste ter personalidade jurídica, também é distinto da Sociedade empresária, sendo, portanto, um novo ente.
Outro ponto que não pode ser confundido é a figura do sócio e a do empresário. No caso, este corresponde à própria sociedade empresária, possui personalidade própria, enquanto que o sócio é a denominação de cada parte do contrato da sociedade empresária.
A Sociedade Empresária é a pessoa jurídica, formada por duas ou mais pessoas que exercem atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços.
O Código Civil a definiu em seus artigos 981 e 982, e por exclusão, também o conceito de sociedade simples:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Quanto à responsabilidade dos sócios perante as obrigações sociais da sociedade empresária, esta irá depender do tipo societário específico, podendo ser: limitada, ilimitada ou mista.
Vale ressaltar que as bancas costumam se aprofundar, cobrando as particularidades de responsabilidade dos sócios para cada tipo societário, assunto que abordaremos com maiores detalhes no próximo artigo.
Como regra geral, na omissão do tipo societário, a responsabilidade da sociedade empresária pode ser considerada ilimitada, sendo que os sócios possuem responsabilidade subsidiária pelas obrigações. Ocorre o benefício de ordem, onde devem ser executados os bens sociais previamente aos particulares, conforme disposto para as Sociedades Simples:
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
O conceito de empresa não consta expressamente no Código Civil, mas esta pode ser considerada como a ATIVIDADE econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços.
Dessa forma, a empresa é a atividade exercida pelo empresário e não se confunde com empresário individual ou sociedade empresária, tampouco com o local do estabelecimento. A empresa é, portanto, a atividade em si desenvolvida.
O registro no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, é uma obrigação legal a todos os empresários (empresário individual e sociedade empresária) ANTES do início da atividade.
Aquele que não se registrar, não deixa de ser considerado como empresário, porém se encontrará em situação irregular. Já as sociedades simples, são registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (RCPJ).
O registro possui natureza declaratória, não constitui a condição de empresário, exceto para os rurais. É preciso ficar atento, pois as bancas costumam pegar os candidatos afirmando que a sociedade só passa a existir a partir do registro, o que não é verdade, pois o registro apenas declara a existência da personalidade jurídica.
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
O registro deve ser providenciado pela pessoa obrigada em lei, contudo, no caso de demora ou omissão, pode ser realizado por sócio ou qualquer interessado, respondendo a pessoa obrigada por perdas e danos.
A partir da lavratura dos atos constitutivos, há o prazo de 30 dias para apresentação dos documentos para registro, caso o requerimento seja realizado fora do prazo, o registro só produzirá efeitos a partir da data de sua concessão.
O estabelecimento integra o patrimônio da sociedade, é o conjunto de bens tangíveis e intangíveis, organizados para a exploração da empresa, o fundo de comércio, segundo a doutrina, é sinônimo de estabelecimento. O Código Civil assim o define:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo COMPLEXO DE BENS ORGANIZADO, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
A doutrina majoritária considera o estabelecimento comercial como uma universalidade de fato, já que o complexo de bens, corpóreos (imóveis, máquinas, equipamentos, veículos, mercadorias, veículos, etc.) e incorpóreos (ponto comercial, marcas, patentes, título do estabelecimento, etc.), decorre da vontade do empresário ou da sociedade empresária e não em virtude de disposição legal, como ocorre na universalidade de direito, por exemplo, no caso de espólio e massa falida.
É importante ter em mente que o estabelecimento não é dotado de personalidade jurídica própria, por isso, não pode ser sujeito de direito, mas pode ser OBJETO de direitos e de negócios jurídicos, conforme o CC:
Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
Ademais, o aviamento e a clientela NÃO são elementos que integram o complexo de bens do estabelecimento (não são bens materiais, nem imateriais), são considerados ATRIBUTOS de qualidade deste.
O aviamento é a capacidade que o estabelecimento tem de gerar lucros no exercício da atividade empresarial. Pode ser aviamento objetivo, quando esta capacidade resultar de condições objetivas, como a localização do ponto. E aviamento subjetivo, quando resultar de qualidades pessoais do titular da empresa.
Enquanto que a clientela é o conjunto de consumidores que mantêm relações comerciais constantes, da mesma forma, não é considerado um elemento incorpóreo, mas um atributo do estabelecimento.
No caso de o empresário instituir sucursal, filial ou agência em local diverso da jurisdição do Registro Público de Empresas Mercantis, este também deve fazer inscrição no RPEM do novo local, fazendo prova da inscrição do local de origem. Além disso, deve averbar a constituição do estabelecimento secundário também no RPEM do local da sede:
Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.
O trespasse é a alienação da titularidade do estabelecimento empresarial, que deve respeitar algumas restrições impostas por lei, pois o estabelecimento serve como garantia aos credores.
A produção de efeitos do trespasse frente a terceiros, somente produz efeitos após a averbação à margem da inscrição do empresário ou da sociedade empresária no RPEM, além da publicação na imprensa oficial:
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
Para a eficácia da alienação do estabelecimento, quando o alienante não possuir bens suficientes para solver seu passivo, dependerá do:
O consentimento tácito da alienação se configura quando o credor não se manifesta contrariamente no prazo de 30 dias do recebimento da notificação.
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Quanto à responsabilidade pelos débitos anteriores à transferência, os débitos regularmente contabilizados passam a ser devidos pelo adquirente, de forma que, o alienante (devedor primário) responde de forma solidária pelo prazo de 1 ANO, a contar:
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.
Quanto às obrigações tributárias, o Código Tributário Nacional prevê em seu art. 133, a responsabilidade integral ou subsidiária do adquirente que continuar a exploração do estabelecimento:
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
A fim de se coibir a concorrência desleal, o art. 1.147 do Código Civil estabelece a Cláusula de não restabelecimento, no qual fica proibido ao alienante realizar concorrência com o adquirente, antes de decorridos cinco anos do trespasse.
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Quanto aos contratos de exploração do estabelecimento, a transferência do estabelecimento também os transfere ao adquirente, quando simultaneamente:
Podem ainda os terceiros rescindir o contrato em 90 dias, caso haja justa causa, não havendo, nesse caso, responsabilidade do alienante:
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.
Quanto aos créditos referentes ao estabelecimento adquirido, serão transferidos seus direitos para o adquirente, desde a publicação. Contudo, caso o devedor, de boa-fé, proceda ao pagamento de seus débitos ao antigo credor, não será devedor do adquirente, o qual deverá cobrar do alienante, em ação regressiva, se for o caso.
Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.
Outro artigo importante que vale mencionarmos é o art. 978 do Código Civil, que possibilita ao empresário regularmente inscrito, alienar ou gravar de ônus real os imóveis incorporados ao patrimônio da empresa sem outorga conjugal:
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
Enquanto o estabelecimento pode ser alienado, o nome empresarial, em regra, não é permitido:
Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.
Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.
Nesse resumo de Direito Empresarial abordamos um apanhado de conceitos que possuem grande incidência em provas. Ademais, Empresa, Empresário, Estabelecimento e Trespasse são temas fundamentais para se compreender os demais conteúdos, e assim, permitir o avanço na matéria.
Insta salientarmos que o artigo tem como objetivo apenas auxiliar o aluno em suas revisões, não substituindo os cursos regulares de Direito empresarial, que são primordiais para o completo entendimento da matéria.
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