Olá, pessoal.
A seguir, duas possibilidades de recurso para a prova de Procurador da Fazenda Nacional, aplicada neste fim de semana pela ESAF. A prova entrou em pontos polêmicos, tanto da doutrina, como da jurisprudência. Vamos atacar estes quesitos, já que não cabe à banca decidir onde doutrina e jurisprudência não são firmes.
Fortaleçam os recursos com mais doutrinas e modifiquem, já que algumas bancas não aceitam recursos repetidos.
Um abraço.
Gabriel Rabelo
gabrielrabelo87@hotmail.com
a) Por configurar uma universalidade de fato, o estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
b) O adquirente do estabelecimento empresarial responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, ficando o devedor primitivo subsidiariamente responsável pelo pagamento das dívidas pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data da publicação da alienação, quanto aos créditos vencidos; ou da data do vencimento, quanto aos créditos vincendos.
c) Com exceção das dívidas de natureza trabalhista e fiscal, a aquisição de estabelecimento empresarial em alienação judicial promovida em processo de falência ou de recuperação judicial exime a responsabilidade do adquirente pelas obrigações anteriores.
d) A transferência do estabelecimento empresarial importa a sub-rogação do adquirente nos contratos negociados anteriormente pelo alienante, podendo os terceiros rescindir apenas aqueles contratos que têm caráter pessoal.
e) De acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), considerado o princípio da preservação da empresa, não é legítima a penhora da sede do estabelecimento empresarial.
Comentários
O gabarito dado pela banca foi a letra b. Todavia, tal assertiva vai de encontro ao que prega o Código Civil. Senão vejamos.
Segundo a alternativa:
b) O adquirente do estabelecimento empresarial responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, ficando o devedor primitivo subsidiariamente responsável pelo pagamento das dívidas pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data da publicação da alienação, quanto aos créditos vencidos; ou da data do vencimento, quanto aos créditos vincendos.
Agora, vejamos o que prega o Código Civil:
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Vê-se, pois, que a responsabilidade é solidária, e não subsidiária como propõe o item.
A alternativa se encontra, portanto, incorreta, mas foi dada como correta pela banca.
Agora, vamos analisar a alternativa a (tida como incorreta).
a) Por configurar uma universalidade de fato, o estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
Em que pese a banca ter entrado numa seara doutrinária cinzenta, pois não há consenso sobre ser o estabelecimento empresarial universalidade de fato ou direito, sabemos que a doutrina majoritária aponta para tal como uma universalidade de fato.
O Código Civil dispõe que:
Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.
Segundo o Código Civil:
Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
Assim, sabemos que os bens integrantes do estabelecimento podem ser negociados de maneira autônoma. Todavia, ao mesmo tempo, podem ser objeto de negociação única, quando teremos o chamado trespasse, como um conjunto de bens.
A doutrina entende que o estabelecimento não é universalidade de direito, pois esta somente se constituirá por força de lei, tal qual a herança e massa falida. Não é o caso do estabelecimento empresarial.
Tal entendimento é perfilhado pelo autor Marcelo Andrade Féres, que dispõe em sua obra Estabelecimento Empresarial – trespasse e efeitos obrigacionais: Após a codificação de 2002, não há espaço para a formação de dissidências. O trato do estabelecimento, nitidamente inspirado pelo Codice Civile, trilha o caminho da universalidade de fato.
Essa mesma tese é encampada por autores como Sérgio Campinho, Lucas Rocha Furtado, Monica Gusmão, entre outros.
Portanto, solicitamos, dada a característica polêmica do item a, a anulação da questão, pois, todos os itens estão incorretos. Na pior das hipóteses, caso não seja acatado este recurso, solicitamos a troca do gabarito da letra b, para letra a.
Gabarito Preliminar: B.
Solicitamos anulação (em primeiro lugar) ou trocar para letra a.
86. (ESAF/Procurador Geral da Fazenda Nacional/2015) Sobre a falência, marque a opção incorreta:
a) Segundo a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, a Fazenda Pública não pode requerer a falência do devedor.
b) O proprietário ou possuidor de bem arrecadado na falência poderá ajuizar pedido de restituição.
c) A ação revocatória deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público.
d) É ineficaz perante a massa falida a prática de atos a título gratuito, desde 02 (dois) anos antes da decretação da falência.
e) As contas correntes com o devedor consideram-se encerradas no momento da decretação da falência, verificando-se o respectivo saldo.
Comentários
O gabarito dado pela banca foi a letra a (considerado incorreto): a) Segundo a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, a Fazenda Pública não pode requerer a falência do devedor.
Todavia, este gabarito não merece prosperar, devendo a questão ser anulada.
A Fazenda Pública não pode requerer falência do devedor e o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento jurisprudencial neste sentido.
Primeiramente, tal entendimento pode ser extraído de publicação feita pela própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, na Revista PGFN ano I, número III, de 2012, que pode ser vista no link:
Vejam o que diz o resumo do artigo:
“O presente trabalho acadêmico objetiva contrapor – a partir de uma interpretação constitucional da Lei 11.101/2005 e de alterações trazidas pela Lei Complementar 118/2005 ao Código Tributário Nacional – a sedimentada jurisprudência que afasta a Fazenda Pública do rol de legitimados ativos para decretação da falência de sociedades empresárias/empresários individuais insolventes.
Busca-se desconstruir todas as premissas jurídicas e éticas que levam o Superior Tribunal de Justiça – mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988 e da nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – ao entendimento de ausência de legitimidade e interesse jurídico do Estado na decretação da quebra.
Para tanto, discutimos fundamentos importantíssimos que, aparentemente, não foram considerados pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça em suas decisões, antes e depois da Lei 11.101/2005, tais como: o dever fundamental de pagar tributos, a função social da empresa insolvente e a importância do regime falimentar para a efetividade do Sistema Tributário Nacional e da Livre Concorrência.”
Vê-se, pois, que o STJ tem entendimento sim no sentido de que a Fazenda não pode requerer a falência de devedor, já que não está sujeita ao concurso de credores.
Bastava o entendimento a contrario sensu da própria PGFN para requerer a anulação da questão. Em que pesem os excelentes argumentos expostos pelo Procuradores no curso do artigo, há de se reconhecer que o STJ tem jurisprudência no sentido de falece à Fazenda o direito de requerer falência. E é este o quesito solicitado pela questão.
Para sedimentar o entendimento, vejamos um julgado da Corte:
(363206 MG 2001/0148271-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 04/05/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2010)
TRIBUTÁRIO E COMERCIAL -CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FAZENDA PÚBLICA -AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A FALÊNCIA DE EMPRESA.
Portanto, tendo em vista que este ponto não é pacífico nos Tribunais pátrios, solicitamos a anulação da questão, já que este item pode sim estar correto.
O próprio CESPE cobrou este assunto, com o seguinte item (item correto):
(CESPE/Analista/Advocacia/SERPRO/2013) A falência do devedor empresário não poderá ser requerida pela fazenda pública, por esta não possuir legitimidade ou interesse de agir.
Solicitamos, portanto, a anulação.
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Gabriel, outras duas questões de empresarial também são passíveis de recursos. Veja:
85- Quanto à classifi cação dos créditos na falência,
todas as opções estão corretas, exceto:
a) a multa tributária prefere apenas aos créditos
subordinados.
b) os honorários advocatícios têm natureza alimentar
e equiparam-se aos créditos trabalhistas para
efeito de classifi cação na falência.
c) as obrigações resultantes de atos jurídicos
válidos praticados durante a recuperação judicial
e os tributos decorrentes de fatos geradores
ocorridos após a decretação da falência são
créditos extraconcursais.
d) os créditos das microempresas e empresas de
pequeno porte são créditos com privilégio geral.
e) a dívida ativa da Fazenda Pública de natureza
não tributária equipara-se à tributária para efeito
de classifi cação na falência.
Essa questão 85 trouxe como gabarito preliminar assertiva "B", que estaria incorreta. Entretanto, referida assertiva está correta, consoante entendimento jurisprudencial consolidado do STJ em RECURSO REPETITIVO (Resp 1.152.218-RS, julgado em 7/5/14)
De outra banda, o item "D", tido pela questão como correto (a questão queria o incorreto), afigura-se incorreto, tendo em vista que os créditos das microempresas e empresas de
pequeno porte NÃO são créditos com privilégio geral - ao contrário do que afirma a assertiva -, mas sim créditos com privilégio especial, consoante o disposto no art. 83, IV "d", da Lei 11.101/05, com a redação dada pela LC 147/14.
A outra questão passível de recurso é a 87 da prova 1, que trouxe como gabarito a letra "d" (que estabelece que os itens I e II estão corretos). Todavia, o item I, diz que os títulos de crédito tem, como regra, NATUREZA PRO SOLUTO. Esse item é falso e não correto. Dessa forma o gabarito deve ser alterado para a letra "b", que aduz que apenas o item II está correto.