Galerinha de todo o Brasil,
Não há motivo para pânico com a prova discursiva.
Concursando
deveria se chamar “cão”cursando. São seres diferentes! Acostumados a
vencer as mais diversas barreiras. E prova é prova! Pode mandar, seja
discursiva, seja objetiva. Tô nem aí! Vou passar de qualquer jeito!
Seguinte. Vou postar “pra” vocês alguns temas de Direito Administrativo, mas precisamente sobre Licitações e Contratos.
Não
encontrei qualquer questão de ESAF sobre o tema, porém, a considerar
que a matéria é nova, não duvido que a ilustre ESAF nos pregue uma peça
com tema de Licitações.
Espero ter ajudado,
Excelente semana e bons estudos,
Cyonil Borges.
OBSERVAÇÃO:
Essas questões foram extraídas do meu livro de Discursivas, publicado
pela Editora Método [de leitura obrigatória, viu!], e, também, do curso
de Discursivas coordeno, com o Prof. Erick Alves, no Estratégia
Concursos (www.estrategiaconcursos.com.br).
ANEEL 2010 – Cargo 7/Área 2 – CESPE
Considerando
que o contrato deve ser executado fielmente pelas partes, de acordo com
as cláusulas avençadas e as normas da Lei 8.666/1993, respondendo cada
uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial, discorra
acerca dos termos a serem observados na execução dos contratos,
abordando, necessariamente, os seguintes aspectos:
- acompanhamento e fiscalização, pela administração, da execução do contrato;
- responsabilidade do contratado por danos e encargos.
Extensão máxima: 20 linhas.
Orientações
Depois
de um longo tempo, mais de 14 anos, pra ser mais preciso, a ESAF retoma
o tópico licitações e contratos para a Receita Federal. Galerinha!
Acredito piamente que a banca possa querer nos surpreender, inclusive na
prova discursiva. Por isso, vou postar não 3 questões, mas 6, e só de
licitações e contratos. Nos próximos encontros, avançarei em outros
tópicos do Edital. Vamos prosseguir!
Tema bem
interessante e sempre pertinente para a Administração Pública: o dever
de vigilância com relação aos contratos administrativos.
Tal dever é encontrado no art. 67 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), sendo inafastável pela Administração.
Obviamente,
a deficiência na fiscalização do contrato não pode levar à alegação
pelo contratado de culpa “in vigilando” por parte da Administração,
pois, nos termos do artigo 70 da Lei de Licitações, o contratado
responde diretamente pelos danos.
Todavia, há peculiaridades
específicas quanto a determinados encargos, como estabelece o art. 71,
caput e respectivos parágrafos. Enfim, há disposições específicas com
relação a encargos previdenciários e trabalhistas advindos dos contratos
da Administração.
Como se depreende da questão, aparentemente
simples, exige-se dos candidatos uma multiplicidade de conhecimentos,
atrelado ao incrível poder de síntese (se vira nas 20!).
Vejamos,
então, a solução sugerida, avançando, porém, além das 20 linhas fixadas
pela banca examinadora, por motivo puramente didático.
Proposta de solução
Entre
os deveres-poderes contratuais da Administração Pública, há o de
acompanhar a fiel execução dos contratos administrativos celebrados com
os particulares em geral, conforme previsto na Lei 8.666/1993.
O
poder de fiscalização é realizado para a proteção de interesses
públicos envolvidos. Desse modo, é dever da Administração a manutenção
de fiscal/gestor responsável pelo acompanhamento do contrato.
Ressalta-se a possibilidade de contratação de terceiros para subsidiar o
fiscal do contrato com informações, de modo que, efetivamente, a
Administração cumpra com a missão de acompanhar diligentemente os
contratos que firme.
Por outro lado, não cabe alegação pelo
contratado de desídia na fiscalização do contrato por parte da
Administração para se eximir dos prejuízos causados. Assim, sendo o
caso, o particular contratado é quem responderá pelos danos causados não
só à Administração como a terceiros, decorrentes de culpa ou dolo na
execução do contrato.
O contratado responderá, ainda, pelos
encargos fiscais, comerciais, trabalhistas e previdenciários
resultantes da execução do contrato, não se transferindo à
Administração, no caso de inadimplência, a obrigação de pagamento.
Todavia, cabem observações com relação aos dois últimos encargos.
De
acordo com a Lei 8.666/1993, a Administração responderá solidariamente
no que se refere aos encargos previdenciários que resultem do contrato. A
responsabilidade pelos encargos trabalhistas segue o entendimento de
que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador
nos contratos de prestação de serviços em que a Administração seja a
tomadora dos serviços implica a responsabilidade subsidiária do Poder
Público, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal e jurisprudência
do Tribunal Superior do Trabalho.
CESPE – OAB/Unificado – 2010
Determinada
pessoa jurídica, prestadora de serviços de limpeza em diversos órgãos
públicos da União, foi declarada inidônea para licitar e contratar com a
administração pública pelo ministro de estado competente, com
fundamento no art. 88 da Lei n.º 8.666/1993, após o trâmite de regular
processo administrativo, no qual lhe foram assegurados a ampla defesa e o
contraditório.
Em razão de tal decisão, a União rescindiu
unilateralmente alguns dos contratos vigentes celebrados com tal pessoa
jurídica, também com fundamento nas normas da Lei de Licitações. Contra
tal ato, a empresa impetrou o mandado de segurança cabível, sustentando,
em suma, que a declaração de inidoneidade depende de decisão judicial,
não podendo ser imposta pelo ministro. Consigna, além disso, a
impossibilidade de rescisão dos contratos em curso, sob o argumento de
que, ainda que se admita a validade da decisão que declarou sua
inidoneidade para contratar com o poder público, tal decisão não tem
eficácia ex nunc, devendo ser aplicada apenas para contratos futuros.
Em
face dessa situação hipotética, esclareça, com base na Lei n.o
8.666/1993, se a declaração de inidoneidade para contratar com a
administração somente pode ser imposta por meio de demanda judicial e se
existe alguma possibilidade de rescisão, pela União, dos contratos
vigentes.
Extensão máxima: 30 linhas.
Orientações
Antes
da proposta de solução, duas dicas. A primeira é de que a declaração de
inidoneidade, em âmbito interno, pode ser aplicada por Ministros de
Estado e Secretários. A segunda é de que a União pode rescindir os
contratos vigentes, desde que, caso a caso, assegure à empresa o
contraditório e a ampla defesa. Vejamos a solução sugerida.
Proposta de solução
Na
situação hipotética, duas são as questões essenciais a serem
resolvidas: a legitimidade da aplicação da pena de inidoneidade e os
efeitos decorrentes da aplicação dessa sanção, que, de acordo com a
impetrante, não pode ser aplicada pelo Ministro de Estado e seus efeitos
não podem atingir outros contratos em vigor.
Quanto à
competência para a aplicação da declaração de inidoneidade, o argumento
da empresa não merece prosperar. Com efeito, a Lei 8.666/1993, em seu
art. 87, § 2.º, prevê expressamente a competência exclusiva dos
Ministros, no âmbito federal, para aplicação da declaração de
inidoneidade, a partir da ocorrência dos fatos previstos na norma. Desta
feita, descabido o argumento apresentado pela empresa, com relação a
este aspecto.
No tocante à impossibilidade de rescisão dos
contratos em curso, a tese jurídica da empresa igualmente não merece
chancela. É que a Lei 8.666/1993 estabelece como cláusula obrigatória
dos contratos administrativos a obrigação de o contratado manter,
durante toda a execução de seus contratos, todas as condições iniciais
de habilitação.
Desse modo, quando da declaração de
inidoneidade, a empresa prestadora dos serviços deixa de cumprir as
condições iniciais de habilitação. Assim plenamente possível, e mesmo
recomendável, a rescisão dos demais contratos firmados pela empresa, a
partir da eficácia da decisão que declarou sua inidoneidade.
No
entanto, para o STJ, a declaração de inidoneidade só produz efeitos
para o futuro (efeito ?ex nunc?), sem interferir nos contratos já
existentes e em andamento. Com isso, afirma-se que o efeito da sanção
inibe a empresa de licitar ou contratar com a Administração Pública,
sem, contudo, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos
administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução,
notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não
vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da
Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios).
Evidentemente,
a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe
a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito
da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas
específicas para rescindir os contratos nos casos autorizados,
observadas as formalidades estabelecidas nos arts. 77 a 80 da Lei de
Licitações.
Por todo o exposto, conclui-se que a declaração
de inidoneidade para contratar com a administração independe de decisão
judicial, segundo o art. 88 da Lei de Licitações, e que se faculta à
União a rescisão dos contratos vigentes, os quais, entretanto, não serão
automaticamente rompidos, competindo à entidade contratante decidir se
partirá para a rescisão, instaurando-se, para tanto, a devida apuração
administrativa, à vista de, na visão do STJ, a declaração não atingir
automaticamente os contratos em curso.
CESPE – OAB/Unificado 3 – 2010
O
estado-membro S desencadeou procedimento licitatório para a construção
de uma escola pública, tendo saído vencedora a empresa R. Homologado o
procedimento e adjudicado o objeto em favor da referida empresa, a
administração pública anulou o certame em razão da constatação de
ocorrência de irregularidade, por fato não imputável à administração.
Inconformada com a medida, a empresa impetrou mandado de segurança sob o
fundamento de que, após a adjudicação, teria o direito líquido e certo
de contratar com o poder público. Postulou, desse modo, a concessão da
segurança para impor à administração pública o dever de celebrar o
contrato ou, alternativamente, para que fosse reconhecido o seu direito à
indenização pelos prejuízos suportados em decorrência da anulação.
Considerando
essa situação hipotética, apresente, com a devida fundamentação, os
argumentos indispensáveis à impugnação do pedido formulado pela empresa
impetrante.
Extensão máxima: 30 linhas.
Orientações
Obviamente,
na presente questão, a interpretação não é o problema maior, mas sim o
conhecimento dos pormenores do tema Licitações e Contratos. A partir de
perguntas, vamos estruturar a ideia do texto. Vejamos: 1) A Administração Pública pode anular procedimentos de licitação?
2) Há necessidade de se garantir o contraditório e a ampla defesa?
3) A licitante vencedora faz jus à indenização?
4) A adjudicação da licitação gera o dever de contratar?
Como de costume, que tal algumas dicas teóricas, na ordem das perguntas apresentadas:
–
O art. 49 da Lei 8.666/93 prevê a possibilidade de a autoridade
competente revogar ou anular a licitação. Nos termos da Súmula 473 do
STF, a Administração Pública pode revogar atos legais, por razões de
interesse público (conveniência e oportunidade – mérito administrativo),
como deve (ato vinculado) anular atos ilegais, com efeito, geralmente, ‘”ex tunc” (retroativos).
– O art. 109, I, ‘c’, da Lei de
Licitações, prevê o contraditório do ato de anulação, no prazo de cinco
dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata. Além
disso, como o procedimento já foi homologado, gerando direitos
subjetivos ao pretendente ao contrato, soma-se a este dispositivo o art.
49, § 3.º, que garante o contraditório no caso de desfazimento de
licitação, no caso, por revogação ou anulação.
– Nos termos do §
1.º do art. 49 da Lei de Licitações, a anulação do procedimento não
gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do
artigo 59, vale dizer, quando a ilegalidade for imputável à própria
Administração, oportunidade que deverá promover a responsabilidade de
quem lhe deu causa.
– Não se confunde a adjudicação com eventual
direito de contratar. A adjudicação, então, gera mera expectativa de
direito ao vencedor da licitação quanto à contratação futura: se alguém
tiver de ser contratado em razão de uma licitação, será o licitante
vencedor. O contrato, em si, é uma decorrência da adjudicação do
processo licitatório, ou seja, é consequência, não se confundindo com o
ato que o antecedeu, a adjudicação. Agora, é só dissertar!
PROPOSTA DE SOLUÇÃO
Na
situação hipotética, o estado-membro S, depois de homologado e
adjudicado o objeto da licitação à empresa R, vencedora do certame,
decidiu pela anulação do procedimento licitatório, haja vista a
constatação de irregularidade, porém não imputável à Administração.
Inconformada, a empresa R impetrou mandado de segurança, suscitando o
dever de contratar da Administração ou, alternativamente, o
reconhecimento do direito à indenização pelos prejuízos suportados.
O
primeiro argumento, em desfavor da concessão da segurança, é o de que a
Administração Pública pode tanto revogar (razões de interesse público)
como anular o procedimento de licitação sempre que verificar a presença
de ilegalidades, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/1993 e da Súmula 473
do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual faz alusão ao princípio da
autotutela.
No caso, a anulação dar-se-ia de ofício ou por
provocação, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado,
precedida, em todo caso, do contraditório e da ampla defesa, como
determina o art. 109, I, ?c?, da Lei de Licitações, combinado com o art.
49, § 3.º, da mesma Lei. No entanto, nos termos do § 1.º, do art. 49,
da Lei de Licitações, a anulação do procedimento não gera obrigação de
indenizar, a não ser que a ilegalidade fosse imputável à própria
Administração, o que não ocorreu na situação apresentada.
O
segundo argumento é o de que a adjudicação da licitação não se confunde
com o direito de contratar. A adjudicação – última fase da licitação –
gera mera expectativa de direito ao vencedor da licitação quanto à
contratação futura, como se depreende da leitura do RE 107.552 do STF.
Dessa forma, mais uma vez, não merece prosperar a impugnação da empresa.
Por
todo o exposto, a considerar o dever-poder de a Administração anular
seus próprios atos, a inexistência de nulidades atribuídas à própria
Administração, a ausência de direito líquido e certo à contratação, haja
vista a adjudicação não acarretar direito subjetivo à contratação,
conclui-se que as razões de direito e de fato apresentadas pela
impetrante não merecem chancela.