[OAB] Dicas Direito do Consumidor

Olá pessoal, tudo bem? Hoje o tema será: Dicas direito do consumidor.

Para quem não me conhece, me chamo Igor Maciel. Sou advogado, mestre e professor de Direito do Consumidor e de Direito Administrativo aqui no Estratégia OAB. Nas Carreiras Jurídicas, ministro também as disciplinas de Fazenda Pública em Juízo e de Direitos Difusos e Coletivos.

Deixo abaixo meus contatos para quaisquer críticas, dúvidas ou sugestões:

Igor Maciel

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Para auxiliá-los no enfrentamento da prova do Exame de Ordem, trago para vocês algumas Dicas Direito do Consumidor.

Vamos a elas. Espero que vocês aproveitem!

Dica 01 (Dicas Direito do Consumidor) – Definição de Consumidor

Para entendermos o âmbito de aplicação do Direito do Consumidor, faz-se necessário definirmos os termos consumidor, fornecedor, produto e serviço.  Vejamos o conceito de consumidor e fornecedor.

De acordo com o artigo 2º, do CDC:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Ao considerarmos individualmente o consumidor, pela dicção do artigo segundo, perceberemos três elementos essenciais na sua definição:

Aspecto subjetivo – Poderá ser considerado consumidor tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica, independente se brasileiro ou estrangeiro, eis que o dispositivo legal não faz qualquer restrição;

Aspecto objetivo – O consumidor é aquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço;

Aspecto teleológico – Necessário que a aquisição do produto ou utilização do serviço seja na qualidade de destinatário final;

A destinação final nada mais é que a aquisição do produto ou utilização do serviço sem o intuito de recolocação no mercado ou incremento no processo produtivo. A grosso modo, tem-se uma aquisição de um produto sem a intenção de com ele obter lucro.

O Superior Tribunal de Justiça tendo em vista a possível injustiça cometida coma a aplicação cega da teoria finalista, vem reconhecendo em determinadas hipóteses onde presente a vulnerabilidade (item estudado mais adiante) do adquirente do produto, a aplicabilidade do CDC:

(…) 2.  A  jurisprudência  desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista  para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte  (pessoa  física  ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária  final  do produto ou serviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. (…) (AgRg no AREsp 646.466/ES, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 10/06/2016)

Assim, em algumas situações justificáveis, poderá ser dispensado o atributo da destinação final econômica na caracterização do consumidor, desde que presente o requisito da vulnerabilidade do consumidor. O STJ, inclusive, reconhece que Pessoa Jurídica de Direito Público poderá ser considerado consumidor em uma contratação de Energia Elétrica, por exemplo.

Já a definição de fornecedor no CDC está prevista no artigo 3º:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Percebam que não há exceções para quem poderá ser classificado ou não como fornecedor. Assim, aquele que exerça atividade com intuito de lucro poderá ser considerado fornecedor, independente de estar com sua situação regularizada ou não.

Dica 02 (Dicas Direito do Consumidor) – Instituições Financeiras

Nos termos da Súmula 297, do STJ, aplica-se o CDC às instituições financeiras:

Súmula 297 – STJ – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Exatamente por isto, o STJ entende que a responsabilidade dos bancos é objetiva por infortúnios ocorridos no interior da agência:

(…) 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. (…)

(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)

Dica 03 (Dicas Direito do Consumidor) – Contrato de Locação

Os contratos de locação são regidos pela Lei 8.245/91 e segundo pacificado pelo STJ não estão sujeitos à incidência do CDC:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. FIADOR. CLÁUSULA EXPRESSA DE RESPONSABILIDADE ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES. REDUÇÃO DA MULTA COM BASE NO CDC. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (…) Não se aplicam ao contrato de locação as normas do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. (AgRg no AREsp 508.335/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

Dica 04 (Dicas Direito do Consumidor) – Relação Passageiro X Companhia Aérea

A Convenção de Varsóvia regula algumas disposições sobre o transporte aéreo de passageiros. Todavia, para o STJ, às relações entre passageiros e companhias aéreas deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, ainda que em relação ao transporte internacional de passageiros:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) – AUTOS DE AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – DECISÃO MONOCRÁTICA CONHECENDO DO RECLAMO, PARA, DE PLANO, NEGAR SEGUIMENTO AO APELO NOBRE. IRRESIGNAÇÃO DA COMPANHIA AÉREA.

1. É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de prevalência das normas do Código de Defesa do Consumidor, em detrimento das disposições insertas em Convenções Internacionais, como as Convenções de Montreal e de Varsóvia, aos casos de falha na prestação de serviços de transporte aéreo internacional, por verificar a existência da relação de consumo entre a empresa aérea e o passageiro, haja vista que a própria Constituição Federal de 1988 elevou a defesa do consumidor à esfera constitucional de nosso ordenamento. Súmula 83/STJ. Precedentes.
2. O acolhimento da tese vertida no recurso especial não se limita à valoração das provas dos autos, pois a alteração a cognição exarada no decisum impugnado a respeito da ocorrência do dano material, exige, na verdade, o reexame das provas e dos fatos colacionados aos autos, o que, forçosamente, atrai o óbice da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça, sendo manifesto o descabimento do recurso especial.
3. A indenização por danos morais fixada em quantum em harmonia ao princípio da razoabilidade não enseja a possibilidade de interposição do recurso especial, dada a necessidade de exame de elementos de ordem fática, cabendo sua revisão apenas em casos de manifesta excessividade ou irrisoriedade do valor arbitrado, o que não se evidencia no presente caso. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 145.329/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 27/10/2015)

As empresas aéreas, contudo, permaneceram discutindo a questão sob a ótica do artigo 178, da Constituição Federal:

Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995)

A matéria chegou, então, ao Supremo Tribunal Federal e foi afetada através do Tema de Repercussão Geral de número 210. Basicamente, alegavam as empresas aéreas que, conforme disposto no artigo 178, da Constituição Federal, a ordenação do transporte aéreo internacional deve obedecer aos acordos internacionais firmados pela União e não às regras do Direito do Consumidor.

Naturalmente, a Convenção de Varsóvia é bem menos protetiva aos direitos do passageiro como o é o CDC. Apenas para se ter uma ideia, o artigo 22 da referida Convenção estabelece um limite / um teto de valor indenizatório a ser pago pelas companhias aéreas aos consumidores em razão do serviço prestado.

Trata-se de ideia absolutamente dissociada da lógica adotada pelo Código de Defesa do Consumidor.

Ocorre que, em julgamento encerrado em 25/05/2017, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a Convenção de Varsóvia prevalece sobre o CDC no que tange à limitação da responsabilidade de transportadoras aéreas de passageiros.

No caso concreto, o STF reduziu a condenação imposta a uma Companhia Aérea aos limites previstos na Convenção. Eis a tese fixada e que possivelmente será cobrada em provas:

Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor.

A tendência agora é a revisão do entendimento do próprio STJ.

Dica 05 (Dicas Direito do Consumidor) – Inversão do Ônus da Prova

A inversão do ônus da prova no processo judicial é um direito básico do consumidor visto quando tratamos do Princípio da Hipossuficiência e do Princípio da Vulnerabilidade.

Diferenciando os institutos da vulnerabilidade e da hipossuficiência, Leandro Lages afirma que (2014, pg. 58):

A vulnerabilidade independe da condição social, cultural ou econômica do consumidor, caracteriza-se pelo fato de o consumidor desconhecer as técnicas de produção. O consumidor hipossuficiente, além de desconhecer as técnicas de produção, tem a sua situação agravada em virtude de fatores econômicos, sociais e culturais, justificando a concessão de direitos e garantias extras, como a inversão do ônus da prova.

Assim, todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente. Trata-se, pois, de direito previsto no artigo 6º, inciso VIII, do CDC e que estabelece como instrumento facilitador da defesa do consumidor em juízo a inversão do ônus da prova.

Contudo, a inversão do ônus da prova a favor do consumidor não deve ser feita cegamente. Não se trata de um direito que deve ser aplicado em todas as hipóteses de relações consumeristas.

O juiz é que deverá, caso a caso, analisar a verossimilhança das alegações do consumidor ou a sua hipossuficiência para reconhecer o direito à inversão do ônus da prova.

Conforme pacificado pelo STJ:

A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, não ocorre ope legis, mas ope iudicis, vale dizer, é o juiz que, de forma prudente e fundamentada, aprecia os aspectos de verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência.

O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, autoriza a inversão do ônus da prova quando sua alegação for verossímil ou quando constatada sua hipossuficiência. Assim, necessário que o juiz, analisando o caso concreto, defira a inversão do ônus da prova ao consumidor, acaso verifique a verossimilhança de suas alegações ou a hipossuficiência do autor.

Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE  SAÚDE.  CIRURGIA  PLÁSTICA REPARADORA. OBRIGAÇÃO DA OPERADORA EM CUSTEAR  O  PROCEDIMENTO  COM  MÉDICO NÃO CREDENCIADO. INEXISTÊNCIA. INVERSÃO   DO   ÔNUS   DA   PROVA.  AUSÊNCIA  DE  VEROSSIMILHANÇA  E HIPOSSUFICIÊNCIA.  REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. REVOGAÇÃO  DA LIMINAR EM SEDE DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. A inversão do ônus da prova não ocorre em todas as situações em que  a  relação  jurídica  é  regulada  pelo  Código  de  Defesa  do Consumidor.  De  fato,  nos  termos  do  art.  6º, VIII, do referido instrumento  normativo,  a  facilitação da defesa somente ocorre nos casos  em  que  as  alegações  sejam  verossímeis,  ou  a parte seja hipossuficiente.(…)

(AgInt nos EDcl no REsp 1478062/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 06/02/2017)

Dica 06 (Dicas Direito do Consumidor) – Recall e Danos Morais

O simples fato do fornecedor convocar os consumidores para realizar recall nos produtos não enseja o direito a reparação por danos morais. É que tal procedimento é corolário do princípio da boa-fé objetiva e eventual prejuízo ao consumidor não ocorrera, por ter sido sanado antes da existência de qualquer fato.

Neste sentido:

CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. INDENIZAÇÃO. PRETENSÃO. MONTADORA. CHAMAMENTO. CORREÇÃO DE DEFEITO. “RECALL”. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. IMPROVIMENTO. O STJ recebe o quadro probatório tal como delineado pelo Tribunal Estadual e o reexame de provas encontra o óbice da Súmula n. 7 desta Corte. Inconvincente a tese de que o chamamento de veículo em “recall” gera, por si só, danos morais.

III. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 675.453/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2006, DJ 13/03/2006, p. 327)

Mesmo se o consumidor não respeitar os prazos do recall estabelecido pelo fabricante, não poderá o fornecedor isentar-se do dever de reparar eventual dano do produto.

Apesar de imaginarmos a possibilidade de redução da reparação moral, em razão da culpa concorrente, o STJ assim decidiu a matéria:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C  INDENIZAÇÃO  POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL – INSURGÊNCIA RECURSAL DA RÉ.

1. Não subsiste  a  alegada  ofensa  ao  artigo 535 do CPC, pois o Tribunal  de  origem  enfrentou as questões postas à apreciação, não havendo no aresto recorrido omissão a ser sanada. Precedentes.
2. A circunstância  de  o  veículo  não  haver  sido  vistoriado periodicamente e não ter sido levado para conserto pelo proprietário anterior,  em atenção a RECALL, não isenta o fabricante da obrigação de indenizar, sobretudo porque se trata de veículo de revenda.Responsabilidade  objetiva.  A aferição de culpa exclusiva da vítima enseja  reexame  de provas não condizente com a via especial. Súmula 7-STJ.
3. A incidência  da  Súmula  7/STJ  sobre o tema objeto da suposta divergência impede o conhecimento do recurso lastreado na alínea “c” do  permissivo  constitucional  ante  a  inexistência  de similitude fática.
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1261067/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015)

Dica 07 (Dicas Direito do Consumidor) – Publicidade Abusiva X Publicidade Enganosa

• Publicidade Enganosa é aquela inteira ou parcialmente falsa que seja capaz de induzir o consumidor em erro a respeito de quaisquer características do produto ou serviços(natureza, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço, etc.)
• Publicidade Abusiva é aquela que apresente qualquer tipo de discriminação, incite a violência ou explore medo ou superstição. É ainda abusiva a publicidade que se aproveita da pouca experiência das crianças, desrespeita valores ambientais ou induza o consumidor a se comportar de forma prejudicial à sua saúde ou segurança

Dica 08 (Dicas Direito do Consumidor) – Garantia Legal X Garantia Contratual

A garantia contratual, comum principalmente na venda de automóveis, é sempre complementar à legal e deve ser contratada por escrito, mediante termo padronizado e de fácil compreensão, conforme disposto no artigo 50 do CDC:

Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.

O STJ possui entendimento firmado no sentido de que o prazo de garantia legal apenas se iniciará após o encerramento do prazo da garantia contratual. Neste sentido:

(…) 2. O prazo de decadência para a reclamação de vícios do produto (art. 26 do CDC) não corre durante o período de garantia contratual, em cujo curso o veículo foi, desde o primeiro mês da compra, reiteradamente apresentado à concessionária com defeitos. (…) (REsp 547.794/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 22/02/2011)

Dica 09 (Dicas Direito do Consumidor) – Desconsideração da Personalidade Jurídica

De acordo com a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, apenas terá cabimento ser afastada a autonomia patrimonial da empresa, acaso seja demonstrado nos autos o abuso da personalidade perpetrado pelo uso fraudulento do instituto.

Trata-se do disposto no caput do artigo 28 do CDC que, em princípio leva-nos a crer ter sido esta a teoria adotada para a desconsideração da personalidade jurídica no CDC:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (…)

Contudo, o parágrafo 5º, do artigo 28, mostra-nos uma realidade completamente diferente do caput. Acaso a personalidade jurídica seja, de qualquer modo e independente de qualquer fraude, óbice à satisfação do crédito dos consumidores, poderá o juiz desconsiderar a personalidade da empresa.

Parágrafo 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Trata-se da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, segundo a qual, independente de fraude, mesmo que o empresário tenha adotado todas as cautelas legais, mas, por questões econômicas, não possua condições de arcar com o crédito do consumidor, poderá a personalidade jurídica ser desconsiderada e o patrimônio dos sócios atingido.

Podemos afirmar que no CDC aplica-se a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica.

Dica 10 (Dicas Direito do Consumidor) – Direito de Arrependimento em Compras pela Internet

O artigo 49 do CDC regula o direito de arrependimento previsto quanto às contratações realizadas pelos consumidores fora do estabelecimento comercial. Em especial, este dispositivo regula as compras feitas à distância, seja através de telefone, internet, ou outro meio telemático.

Em até 07 (sete) dias contados da data da assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto ou serviço, poderá o consumidor desistir da contratação feita remotamente, recebendo de imediato todos os valores eventualmente pagos (produto, embalagem, frete), atualizados monetariamente.

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Este direito não precisa de justificativa para ser exercido, tratando-se de verdadeiro direito potestativo do consumidor a desistir da compra, sem a necessidade de provar qualquer motivação. Para Flávio Tartuce (2016, pg. 343):

Esse direito de arrependimento, relativo ao prazo de reflexão de sete dias, constitui direito potestativo colocado à disposição do consumidor, contrapondo-se a um estado de sujeição existente contra o fornecedor ou prestador.

Como se trata do exercício de um direito legítimo, não há a necessidade de qualquer justificativa, não surgindo da sua atuação regular qualquer direito de indenização por perdas e danos a favor da outra parte. Como decorrência lógica de tais constatações, não se pode falar também em incidência de multa pelo exercício, o que contraria a própria concepção do sistema de proteção ao consumidor.

E aí meus amigos, o que acharam do post?

Espero que tenham gostado.

Deixo abaixo novamente meus contatos para que eu possa sanar dúvidas, críticas ou sugestões.

Grande abraço,

Igor Maciel

Email: contato@imaciel.com.br

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