O que é devedor contumaz de ICMS e quais as consequências fiscais

Saiba quem é considerado devedor contumaz do ICMS e quais as consequências fiscais para essa classificação

Olá, Estrategista. Tudo joia?

Em algum momento já ouviu falar na expressão devedor contumaz de ICMS?

Em linhas gerais, as regras de classificação de um contribuinte como devedor contumaz diverge de estado para estado. Contudo, a ideia é homogênea: identificar uma série de contribuintes que possui histórico de sonegação ou são maus pagadores de ICMS.

Ou seja, devedores contumazes são aqueles que reiteradamente deixam de cumprir com suas obrigações tributárias pecuniárias. Realizando o monitoramento destes Sujeitos Passivos, cria-se uma maneira de evitar que eles prejudiquem o mercado ao obter vantagem indevida frente aos que pagam seus tributos em dia. 

Além disso, o comportamento do devedor contumaz caracteriza-se pela inadimplência intencional e reiterada, que provoca graves prejuízos ao erário e à sociedade.

Devedor contumaz do ICMS SP

Como explicado, as regras de classificação fiscal de devedores contumazes variam de estado para estado. Iremos nos basear nas regras do Estado de São Paulo (SEFAZ SP).

O devedor contumaz é considerado o sujeito passivo que se enquadrar em pelo menos uma das situações:

I – possuir débito de ICMS declarado e não pago, inscrito ou não em dívida ativa, relativamente a 6 períodos de apuração, consecutivos ou não, nos 12 meses anteriores;

II – possuir débitos de ICMS inscritos em dívida ativa, que totalizem valor superior a 40.000 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs e correspondam a mais de 30% de seu patrimônio líquido, ou a mais de 25% do valor total das operações de saídas e prestações de serviços realizadas nos 12 meses anteriores.

Adendo: Em 2021, o valor da UFESP foi ajustado para R$ 29,09.

Detalhe é que, para os efeitos desta classificação, não serão considerados os débitos com exigibilidade suspensa ou objeto de garantia integral prestada em juízo.

Consequências de ser enquadrado como devedor contumaz

Certamente que ser enquadrado como devedor contumaz de ICMS traz sérias consequências. Dessa forma, esse enquadramento poderá consistir, isolada ou cumulativamente, nas seguintes medidas:

I – obrigatoriedade de fornecer informação periódica referente à operação ou prestação que realizar;

II – alteração no período de apuração, no prazo e na forma de recolhimento do imposto;

III – autorização prévia e individual para emissão e escrituração de documentos fiscais;

IV – impedimento à utilização de benefícios ou incentivos fiscais relativamente ao ICMS;

V – plantão permanente de Agente Fiscal de Rendas no local onde deva ser exercida a fiscalização do ICMS, para controle de operação ou prestação realizada, de documento fiscal e de outro elemento relacionado com a condição do contribuinte;

VI – exigência de comprovação da entrada da mercadoria ou bem, ou do recebimento do serviço para a apropriação do respectivo crédito;

VII – atribuição da responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido pelas operações subsequentes com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, ainda que previamente destacado ou informado o imposto no documento fiscal de aquisição da mercadoria, hipótese em que será admitida a apropriação, como crédito, do imposto comprovadamente recolhido nas operações anteriores;

VIII – exigência do ICMS devido, inclusive o devido a título de substituição tributária, a cada operação ou prestação, no momento da ocorrência do fato gerador, observando-se ao final do período da apuração o sistema de compensação do imposto;

IX – pagamento do ICMS devido a título de substituição tributária, até o momento da entrada da mercadoria no território paulista, na hipótese de responsabilidade por substituição tributária atribuída ao destinatário da mercadoria;

X – centralização do pagamento do ICMS devido em um dos estabelecimentos;

XI – suspensão ou instituição de diferimento do pagamento do ICMS;

XII – inclusão em programa especial de fiscalização tributária;

XIII – exigência de apresentação periódica de informações econômicas, patrimoniais e financeiras;

XIV – cassação de credenciamentos, habilitações e regimes especiais.

Comentários

Veja que a quantidade de consequências que podem ser aplicadas ao contribuinte é enorme. A escolha das medidas indicadas acima levará em conta as especificidades do caso concreto e a necessidade de proteger a atividade de fiscalização e a cobrança do crédito tributário.

Além disso, por se tratar de um regime especial, A aplicação deste será precedida de parecer fundamentado.

Exclusão do Regime Especial

Tão importante como saber as hipóteses de enquadramento como devedor contumaz de ICMS, é também ter conhecimento sobre o desenquadramento.

Nesse sentido, o contribuinte deixará de ser considerado devedor contumaz se os débitos que motivaram essa condição forem extintos, tiverem suspensa a exigibilidade ou garantida a execução, ou forem objeto de celebração de parcelamento e que esteja sendo regularmente cumprido.

Lembra-se das hipóteses de extinção do crédito tributário:

1. pagamento;
2. compensação;
3. transação;
4. remissão;
5. a prescrição e a decadência;
6. conversão de depósito em renda;
7. o pagamento antecipado e a posterior homologação
8. a consignação em pagamento;
9. decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;
10. a decisão judicial passada em julgado.
11. a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.

O devedor contumaz e o STF

Pelo entendimento que vinha sendo adotado pela Justiça brasileira, empresas que informam suas vendas ao fisco, mas não recolhem os tributos, podiam ser processadas na esfera cível, mas não na criminal.

Apenas os sonegadores, que fogem da vigilância do fisco não emitindo nota fiscal, podiam ser condenados com pena de prisão.

Nos últimos anos, porém, uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) alterou esse entendimento, permitindo a criminalização dos devedores contumazes de tributos.

O entendimento é de que o contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, de forma contumaz e com dolo de apropriação, incide em crime contra a ordem tributária.

Veja o que o Ministro Luís Roberto Barroso declarou:

“Diz o exemplo do Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial: suponham um [contribuinte com] custo da mercadoria de R$ 4; despesas com salários e aluguéis de R$ 1; imposto, R$ 3; e lucro de R$ 2. Portanto, esse produto deveria ser vendido por R$ 10 para que o comerciante obtivesse o seu lucro e recolhesse adequadamente o seu imposto. O [devedor] que não paga [o imposto de] R$ 3 pode ou vender por R$ 7, e fazer uma concorrência predatória com o que está cumprindo as suas obrigações, ou vender por R$ 10 e lucrar mais do que o dobro do que o seu concorrente. Qualquer uma das duas práticas é devastadora para uma economia em que os atores econômicos devem disputar os consumidores em igualdade de condições.”

Assim, após a declaração do contribuinte devedor contumaz, os respectivos documentos podem ser encaminhados ao Ministério Público para verificação de possível delito e criminalização na esfera penal.

Crimes contra a ordem tributária

De acordo com a Lei 8.137 de 1990, constitui crime contra a ordem tributária:

I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena – detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa.

Adendo: essa pena é para cada crime cometido. Geralmente uma empresa sonegadora comete vários crimes em vários momentos. Sendo assim, com o somatório dos crimes é possível de se chegar à detenção por longos períodos.

Os crimes contra a ordem tributária não são elaborados apenas para os contribuintes, mas também aos fiscais. Veja:

Constitui crime funcional contra a ordem tributária:

1. exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena – reclusão, de 3 a 8 anos, e multa.

Como se percebe, a pena é mais rígida ao servidor do que ao contribuinte. Ora, o fiscal mal-intencionado possui capacidade de trazer prejuízos aos cofres públicos muito maior do que um único contribuinte.

Finalizando

Vimos neste artigo as disposições sobre o devedor contumaz e as consequências fiscais deste enquadramento.

Vimos também que a falta de recolhimento dos tributos vem se tornando cada vez mais séria, sendo considerada crime penal, inclusive, e não apenas civil.

Por hoje é isso. Um grande abraço.

Leandro Ricardo M. Silveira

Instagram: https://www.instagram.com/leandro.rms12/

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