A lei de arbitragem em vigor no Brasil é de 1996 (Lei 9.307/1996), mas a origem da arbitragem remonta a tempos muito distantes. As decisões de conflitos eram confiadas a sacerdotes, que decidiam de acordo com a vontade dos deuses, ou aos anciãos. Estes últimos, para decidirem, se baseavam no grupo social a que pertenciam os litigantes.
Dessa forma, já podemos concluir que a arbitragem é um sistema de solução de conflitos por um terceiro, o qual impõe a sua vontade às partes.
Mas, sendo o terceiro estranho ao Estado, como entender a arbitragem em um sistema em que vige o princípio da inafastabilidade da jurisdição?
Vamos começar falando sobre isso.
Basicamente a jurisdição é entendida como o poder-dever do Estado de dizer e impor o direito de forma definitiva. Assim, pode, dentro desse conceito, trazer solução aos conflitos existentes de forma a pacificar uma crise jurídica ou tão somente declarar o direito existente.
Assim, cabe dizer que a Constituição Federal reafirma o poder estatal e dispõe, em seu art. 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, sendo este o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Então, se o Estado não pode ser afastado em seu poder jurisdicional, como seria possível adotar a arbitragem?
Ora, se o exercício do direito de ação é uma faculdade, podemos dizer que a arbitragem vive em perfeita harmonia com o princípio em debate.
Nesse sentido, o art. 3º do CPC dispõe que não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, mas que é permitida a arbitragem na forma da lei.
No mesmo rumo, o art. 42 determina que as causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei.
E essa lei, já em vigor, é a que trataremos no presente artigo, a lei 9.307/1996.
Arbitragem trata-se de uma técnica amigável de solução de conflitos, que é realizada por uma terceira pessoa, imparcial, escolhida pelas partes.
A arbitragem, conforme a Lei 9.307/1996, pode ser constituída por convenção de arbitragem, que pode ocorrer tanto por meio de cláusula compromissória, quanto por compromisso arbitral.
A cláusula compromissória, como o próprio nome nos leva a entender, é uma cláusula determinada previamente, de forma contratual. Nela as partes decidem que, se por ventura tiverem qualquer problema na relação jurídica estabelecida, a solução será dada por um árbitro.
De outra forma, o compromisso arbitral ocorre após a existência da lide, ou seja, quando o conflito de interesses já está formado. Então, as partes renunciam à atividade jurisdicional estatal em relação a um conflito específico e entregam a solução nas mãos de um árbitro.
A lei da arbitragem é uma lei de simples leitura, mas vamos citar alguns pontos importantes, para que você a entenda de forma clara.
Como primeiro ponto, devemos reiterar que as partes podem escolher livremente o árbitro, mas a lei dispõe que para ser árbitro é preciso ser pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
Ainda, as partes devem sempre escolher árbitros em número ímpar. No entanto, se escolherem em número par, para que seja garantida a decisão por maioria, os árbitros escolhidos estarão autorizados à escolha de mais um árbitro.
Outro ponto interessante é que, na forma do art. 2º, a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes, que poderão escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
Também, poderão as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Ainda com relevância, temos que a arbitragem considera-se instituída quando a nomeação é aceita pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários (art. 19). Esta instituição, inclusive, interrompe a prescrição retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição.
Em relação às medidas cautelares e de urgência, devemos ressaltar que a lei dispõe que elas serão requeridas diretamente aos árbitros, mas que, se houver necessidade das medidas antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário.
No entanto, após a instituição, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida por aquele.
Por fim, percebam que o juízo arbitral é independente do Poder Judiciário, tanto que o art. 31 afirma que “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”, ou seja, a sentença arbitral forma título executivo judicial, mesmo sem a necessidade de homologação judicial.
Todavia, devemos ter atenção ao fato de que, embora forme título executivo judicial, de acordo com o art. 515, VII do CPC o árbitro não tem competência para medidas executivas.
O art. 1º, em seus parágrafos 1º e 2º, determina que a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, bem como que a autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.
Os dispositivos são considerados constitucionais, devendo ser registrado que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) faz distinção entre direito público primário e direito público secundário. Assim, quando o Estado pratica atos patrimoniais com disponibilidade, é permitida solução de conflitos por meio da arbitragem, já que a própria lei fala em “direitos patrimoniais disponíveis”.
O art. 33 dispõe que a parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos na Lei 9.307, bem como que a ação deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos.
Assim, temos que somente será possível o controle judicial da sentença arbitral em relação à sua validade. Destarte, não é possível ajuizar demanda ao Judiciário para análise do mérito da decisão do juízo arbitral, mas somente em face de vícios formais.
Fredie Didier Jr, em seu Curso de Direito Processual Civil (vol. 1, Ed. JusPODIVM, 2016), aduz que “a decisão arbitral fica imutável pela coisa julgada. Poderá ser invalidada a decisão, mas, ultrapassado o prazo de noventa dias, a coisa julgada torna-se soberana. É por conta desta circunstância que se pode afirmar que a arbitragem, no Brasil, não é equivalente jurisdicional: é propriamente jurisdição, exercida por particulares, com autorização do Estado e como consequência do exercício do direito fundamental de autorregramento (autonomia privada)”.
Ou seja, o que o autor expõe é que existe um verdadeiro poder jurisdicional privado na atuação da arbitragem, o qual sequer pode sofrer controle jurisdicional de seu mérito, uma vez que autorizado pelo próprio Estado.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 51, VII, dispõe que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinem a utilização compulsória de arbitragem.
Mas será que toda cláusula em contrato de adesão, que determine a utilização de arbitragem, será nula?
O STJ vem entendendo que a resposta é negativa e, no RESP 1.189.050, deixou claro que “é possível a cláusula arbitral em contrato de adesão de consumo quando não se verificar presente a sua imposição pelo fornecedor ou a vulnerabilidade do consumidor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou, no caso de iniciativa do fornecedor, venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição, afastada qualquer possibilidade de abuso”.
Dessa forma, a convenção de arbitragem terá validade se, sendo o consumidor agente capaz, deu origem à cláusula ou se a aceitou expressamente.
Em conclusão a nosso breve estudo sobre a lei de arbitragem, podemos dizer que a arbitragem é plenamente constitucional. Ela traz a possibilidade de, com um terceiro imparcial e de confiança das partes, numa decisão mais célere, diversas demandas não serem judicializadas.
No entanto, pode haver controle judicial em caso de eventual nulidade, embora não possa o Judiciário adentrar ao mérito da decisão arbitral.
Por fim, e tão somente para reforçar, os sujeitos envolvidos devem ser capazes e o direito deve ser disponível. Assim, é plenamente possível falar em liberdade negocial das partes, corolário do princípio da autonomia privada, sem afetar o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Sucesso e um grande abraço.
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