Jurisprudência ICMS – Parte 1

Resumo das principais jurisprudências relativas ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

Jurisprudência ICMS

Fala, pessoal!

Tudo bem com vocês?

Neste artigo abordaremos algumas jurisprudências relevantes e recentes acerca do ICMS.

As últimas provas da área fiscal exigiram conhecimento dos candidatos acerca de jurisprudências recentes, principalmente os realizados pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Atitude que já vem sendo adotada pelas outras bancas.

Portanto, este assunto não pode ficar de fora da sua preparação.

Como o ICMS apresenta muitas jurisprudências relevantes, vamos dividir este tema em dois artigos. Fiquem ligados!

É importante ressaltar que o objetivo deste artigo não é aprofundar o tema de cada jurisprudência apresentada, mas sim selecionar e citar os aspectos gerais que podem vir a ser cobrados na sua prova.

Vamos nessa?

Jurisprudência ICMS

Vamos começar pelos entendimentos jurisprudenciais que já foram sumulados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em seguida, veremos os entendimentos objeto de teses de repercussão geral julgados pelo judiciário.

Súmula Vinculante STF nº 32

O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.

Vamos explicar este caso com um exemplo. Suponha que você contratou uma seguradora para fazer o seguro do seu carro novo. Alguns meses depois, o carro sofre muitas avarias devido a uma chuva forte que levou ao deslizamento de terra onde estava estacionado o seu veículo.

Com isso, você procura a seguradora a fim de obter os seus direitos. Possivelmente, a seguradora ficará com o seu veículo e buscará formas de vender as peças possíveis com o objetivo de reduzir o prejuízo. Portanto, o STF reforçou o entendimento de que esta venda pela seguradora não está no campo de atuação do ICMS.

STJ Súmula nº 163

O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviço em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação

Este entendimento provavelmente já está fixo na memória de vocês. Isso porque, o assunto é visto repetidas vezes no estudo da Lei Kandir e nas legislações estaduais.

Portanto, fiquem atentos ao fato de que o ICMS incide não só no valor das mercadorias utilizadas em restaurantes e bares, incluindo na base de cálculo, o valor da prestação de serviços.

STJ Súmula nº 166

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

São inconstitucionais o art. 11, § 3º, II; o trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” do art. 12, I; e o art. 13, § 4º, da Lei Kandir, uma vez que não configura fato gerador da incidência de ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados-membros diferente. STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021 (Info 1013).

Pessoal, este entendimento é super relevante para a sua prova. O STJ entendeu que o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo titular, ainda que situado em outro Estado, não enseja a cobrança do ICMS, isso porque, não ocorre a circulação jurídica da mercadoria, apenas um deslocamento.

Entretanto, a despeito do entendimento jurisprudencial acima, ainda existem diversas legislações estaduais que consideram esta situação como de incidência do imposto.

Portanto, fiquem ligados no comando da questão. Geralmente, as provas de direito tributário exigem o conhecimento da jurisprudência, e as provas de Legislação Tributária exigem o conhecimento da legislação estadual, ainda que conflitante com o entendimento jurisprudencial.

Vejamos a próxima jurisprudência acerca do ICMS.

STJ Súmula nº 198

Na importação do veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide o ICMS.

A pessoa física ou jurídica que importa mercadoria está sujeita ao ICMS. Neste caso, a incidência não depende da habitualidade ou intuito comercial do sujeito passivo. O fato gerador é a própria importação.

STJ Súmula nº 237

Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS.

STJ Súmula nº 395

ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal.

Vamos avaliar estas duas jurisprudências juntas de forma que você não as confunda. A Súmula 237 do STJ reforça que, quando é feita uma compra por meio de cartão de crédito e a operadora deste cartão cobra juros, este valor não incide na base de cálculo do ICMS. É como se existisse aqui duas operações separadas, uma é a venda propriamente e a outra é o financiamento da compra pela operadora de cartão.

Por outro lado, a Súmula 395 do STJ expressa que o ICMS incide no valor total de uma venda a prazo. Neste caso, as diferenças entre o valor a prazo e à vista fazem parte do mecanismo de venda do próprio estabelecimento vendedor.

STJ Súmula nº 350

O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular

O STJ entende que o serviço de habilitação de telefone celular é meramente preparatório ao serviço de comunicação propriamente dito.

Portanto, não faz parte do campo de incidência do ICMS nos serviços de comunicação.

STJ Súmula nº 391

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Existem empresas, por exemplo, que demandam uma carga muito alta de energia elétrica. Com isso, elas contratam com a concessionária de serviço uma quantidade X de energia para ficar a sua disposição.

Acontece que nem sempre essa quantidade é totalmente utilizada. Desse modo, entende o STJ que o ICMS incide apenas sobre a potência efetivamente utilizada.

Vejamos a próxima jurisprudência acerca do ICMS.

STJ Súmula nº 457

Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS.

Os descontos incondicionais são aqueles obtidos no momento da compra muitas vezes devido ao volume adquirido, ao valor total ou à fidelidade entre comprador e vendedor. Nestes casos, o desconto deve ser deduzido da base de cálculo do ICMS.

Por outro lado, os descontos condicionais, que, como o próprio nome já diz, estão sujeitos a alguma condição futura, não devem ser deduzidos da base de cálculo.

STJ Súmula nº 509

É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.

O comerciante que consegue provar a veracidade da compra e venda efetuada, pode se creditar do valor do ICMS cobrado ainda que, em momento posterior, o documento fiscal seja declarado inidôneo. Entretanto, isso não se aplica, por óbvio, nas situações de má-fé.

Vamos para mais uma súmula sobre o ICMS.

STJ Súmula 649

Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior.

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) é clara ao excluir da incidência do ICMS os casos de exportação de mercadorias. Neste caso, o STJ reforçou o entendimento de que o transporte referente a essas mercadorias também está fora do campo de incidência do imposto.

É inconstitucional norma distrital ou estadual que, mesmo adotando a técnica da seletividade, prevê alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação – os quais consistem sempre em itens essenciais – mais elevada do que a incidente sobre as operações em geral. STF. ADI 7117/SC, ADI 7123/DF, relator Min. Dias Toffoli (Info 1.060).

Recentemente foi editada a Lei 194/22 que apresentou algumas mercadorias e serviços que devem ser considerados essenciais na realidade atual e, portanto, não podem ser tributadas com alíquotas muito elevadas.

Entre os casos previstos na lei, estão a energia elétrica e os serviços de comunicação. Com isso, não podem os Estados atribuírem alíquotas nestes casos superiores às operações em geral, as quais variam em sua maioria entre 17% e 18%.

O incentivo fiscal outorgado por Estado-membro por meio de desoneração relativa ao ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e CSLL. STJ. 1ª Turma. REsp 1.222.547-RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 08/03/2022 (Info 728).

Ao estabelecerem incentivos fiscais aos Estados-membros, o objetivo é desonerá-lo a fim de incentivar o seu desenvolvimento.

Com isso, o STJ entende que este objetivo é prejudicado quando é exigido o IRPJ e CSLL sobre os valores do incentivo. Afinal, o contribuinte estaria sendo aliviado de um lado e prejudicado do outro, prejudicando o incentivo inicialmente proposto.

As operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de “software”, padronizado ou elaborado por encomenda, são tributáveis pelo ISS, e não pelo ICMS. STF. Plenário. ADI 5576/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 2/8/2021 (Info 1024).

O STF acabou com todas as divergências existentes acerca da cobrança de imposto sobre as cessões de direito de software.

Agora, tanto os softwares produzidos de forma padronizada, também conhecido como de prateleira, quanto os elaborados por encomenda estão no campo de atuação do ISS, e não do ICMS.

É inconstitucional decreto estadual que atribua às empresas geradoras de energia elétrica a responsabilidade por substituição tributária pelo recolhimento do ICMS. STF. Plenário. ADI 6144/AM e ADI 6624/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 2/8/2021 (Info 1024).

A CF/88 prevê que a matéria acerca de substituição tributária deve ser regulada por meio de lei complementar federal. Ademais, para a instituição da substituição tributária pelos Estados, deve ser editada lei específica.

Portanto, não pode um decreto estadual tratar sobre o tema.

Vejamos a próxima jurisprudência acerca do ICMS.

Na hipótese de lançamento suplementar de ICMS, em decorrência de dimensionamento incorreto do crédito tributário pelo sujeito passivo (creditamento a maior e diferencial de alíquotas), deve ser aplicado o prazo decadencial do art. 150, § 4º, CTN, e não o art. 173, I, ambos do CTN. STJ. 2ª Turma. AREsp 1471958-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 18/05/2021 (Info 698).

Traduzindo a jurisprudência do STJ acima, nos casos em que fisco perceba que deve ser feito um lançamento suplementar ao valor declarado pelo sujeito passivo, o prazo decadencial deve ser o de 5 anos da ocorrência do fato gerador, e não o de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao fato gerador.

Este caso, se encaixa na declaração e homologação parcial do imposto. Portanto, fiquem ligados que o prazo decadencial começa desde a ocorrência do fato gerador.

O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. STF. Plenário. RE 574706/PR, Rel. Min. Carmen Lúcia, julgado em 13/05/2021 (Repercussão Geral– Tema 69).

A despeito de a maioria das legislações estaduais ainda não terem se atualizado com este entendimento, não deixem de o levar para a sua prova. O PIS e a COFINS não podem fazer parte da base de cálculo do ICMS.

É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. STF. Plenário. RE 970821/RS, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 11/5/2021 (Info 1017).

Este assunto foi objeto de uma prova discursiva da FGV recentemente. A própria lei do Simples Nacional informa que as situações que incluem o diferencial de alíquotas devem ser tratadas a parte da sistemática do Simples.

Portanto, o STF reforçou o entendimento que pode sim ser exigido o DIFAL das empresas do Simples. Entendeu a Corte Suprema que a adesão ao Simples é uma faculdade do contribuinte e que cabe a ele arcar com o ônus e o bônus da escolha.

Vejamos a última jurisprudência do ICMS.

São inconstitucionais leis estaduais que preveem a incidência do ICMS sobre a operação de extração de petróleo e sobre a operação de circulação de petróleo desde os poços de extração até a empresa concessionária. STF. Plenário. ADI 5481/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 26/3/2021 (Info 1011).

Aqui não há muito o que comentar, o STF entende que neste caso não há a circulação jurídica da mercadoria, portanto, não justifica a cobrança do ICMS sobre a operação.