Jurisprudência ICMS – Parte 2

Resumo das jurisprudências mais relevantes em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

Fala, pessoal!

Tudo bem com vocês?

Neste artigo vamos continuar o estudo das jurisprudências relevantes e recentes acerca do ICMS. Como são muitos entendimentos, dividimos o assunto em dois artigos, não deixem de conferir a primeira parte.

As últimas provas da área fiscal exigiram conhecimento dos candidatos acerca de jurisprudências recentes, sobretudo os realizados pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Mas não se enganem, as outras bancas também já estão adotando essa forma de cobrança.

Desse modo, este assunto não pode ficar de fora da sua preparação.

É importante ressaltar que o objetivo deste artigo não é aprofundar o tema de cada jurisprudência apresentada, mas sim selecionar e citar os aspectos gerais que podem vir a ser cobrados na sua prova.

Vamos nessa?

Jurisprudência ICMS

Vamos citar os temas que foram alvo de repercussão geral e tecer os comentários necessários em cada caso. Fiquem ligados às jurisprudências mais recentes, pois possuem grande chance de aparecer na sua prova.

Atentem-se também àqueles que já foram objeto de prova, já que as bancas muitas vezes repetem os temas em provas diferentes.

A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação. STF. Plenário. RE 754917, Rel. Dias Toffoli, julgado em 05/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 475) (Info 994).

A imunidade citada neste entendimento é aquela referente às operações com mercadorias destinadas ao exterior. Sabemos, ainda, que, neste caso, o contribuinte pode manter o crédito do imposto, não sendo necessário o seu estorno.

Contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) foi o de que as operações de circulação de mercadoria anteriores à exportação não estão abrangidas pela imunidade.

Mas aqui é necessário cuidado! Naqueles casos em que é feita uma exportação indireta, de forma que envolva uma intermediação de alguma exportadora ou trading, a saída continua imune.

Outro ponto de atenção é o caso do serviço de transporte da mercadoria imune. Em 2021, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) sumulou entendimento de que não incide ICMS sobre o serviço interestadual de transporte de mercadoria destinada ao exterior. Portanto, cuidado para não confundir esses entendimentos. Vejamos mais uma jurisprudência do ICMS dessa parte 2.

É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora. STF. Plenário. RE 1025986, Rel. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 05/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1012) (Info 990 – clipping).

Pessoal, muitas locadoras de veículos acabavam se aproveitando das isenções do ICMS para criar um verdadeiro mercado de venda de veículos, conseguindo um lucro maior em suas vendas.

Com isso, o STF entendeu que, se a venda do veículo realizada por locadora de veículo for feita em um período inferior a 12 meses do período de aquisição, fica caracterizada a circulação de mercadoria, e não mais a venda de imobilizado, sobre a qual não incidiria ICMS.

Não incide a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, X, “b”, da CF/88 se houve apenas a aquisição interna de óleo, não tendo havido, portanto, operação interestadual de venda de lubrificantes. STF. 1ª Turma. RE 642564 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 30/6/2020 (Info 984).

A imunidade referida nesta jurisprudência é aquela sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica.

Portanto, no caso de operações internas, ainda que feita por pessoas que estão de passagem pelo Estado, não caracteriza operação interestadual e, com isso, não está abrangida pela imunidade.

O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. STF. Plenário. ARE 665134, Rel. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 (Repercussão Geral – Tema 520) (Info 978).

No caso de importação, sabemos que muitas vezes o desembaraço aduaneiro é feito em Estado distinto daquele a que se destina a mercadoria. Com isso, o STF reforçou o entendimento de que o imposto é devido ao Estado do destino legal da mercadoria.

Cuidado aqui para não confundir com o momento do fato gerador da operação, que é, em regra, o do desembaraço.

Vejamos mais uma jurisprudência do ICMS dessa parte 2.

A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. STF. Plenário. RE 593824, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 (Repercussão Geral – Tema 176) (Info 978).

Algumas grandes empresas contratam o serviço de energia elétrica por demanda, é como se ela contratasse uma quantidade X de energia elétrica para ficar a sua disposição. Entretanto, nem sempre a empresa utiliza toda essa energia contratada.

Portanto, a jurisprudência do STF firmou entendimento de que o ICMS deve ser cobrado sobre o valor efetivamente utilizado pela empresa, e não sobre a demanda contratada.

A postergação do direito do contribuinte do ICMS de usufruir de novas hipóteses de creditamento, por não representar aumento do tributo, não se sujeita à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição. STF. Plenário. RE 603917, Rel. Rosa Weber, julgado em 25/10/2019 (Repercussão Geral – Tema 382).

Sabemos que o objetivo da anterioridade anual e da nonagesimal é o de não surpreender o contribuinte com uma carga maior de imposto, dando um tempo razoável para que ele se organize.

Dessa forma, não faz sentido ter que aguardar a anterioridade para usufruir de um benefício, afinal, a situação é favorável para o contribuinte e não o contrário.

Vejamos mais uma jurisprudência do ICMS dessa parte 2.

O creditamento pelo adquirente em relação ao ICMS destacado nas notas fiscais de compra de mercadorias de contribuinte devedor contumaz, incluído no regime especial de fiscalização, pode ser condicionado à comprovação da arrecadação do imposto. STJ. 2ª Turma. AREsp 1.241.527-RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/03/2019 (Info 645).

O devedor contumaz é aquele que, por exemplo, reiteradamente comete infrações fiscais. Portanto, o fisco o insere em um regime especial de fiscalização como forma de evitar novas infrações e de apreciar mais de perto as ações do referido contribuinte.

Neste caso, a jurisprudência entende que a empresa que adquire mercadorias de um contribuinte devedor contumaz, que esteja incluído em regime especial de fiscalização, pode ficar sujeita a comprovar que o imposto foi arrecadado corretamente para fazer jus ao creditamento do imposto.

Não é possível exigir da empresa contribuinte do ICMS, a satisfação da condição estabelecida no art. 166 do CTN para repetir o tributo que lhe foi indevidamente cobrado pelo Estado de origem, em razão de transferência de mercadorias para filial sediada em outra Unidade da Federação. STJ. 1ª Turma. AREsp 581.679-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 04/12/2018 (Info 641).

O Art. 166 do Código Tributário Nacional, diz respeito à condição imposta para a restituição do imposto, sendo que somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo.

Entretanto, o STJ entendeu que não é possível fazer tal exigência quando se trata de operação para uma filial em outro Estado. Ora, estamos diante do caso de operações entre estabelecimentos do mesmo titular, dessa forma, o imposto só poderia por este ser suportado.

Portanto, não há necessidade de se provar que o imposto foi por ele suportado, seria uma redundância, certo?

O adquirente de boa-fé não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal. STJ. 1ª Turma. AREsp 1.198.146-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 04/12/2018 (Info 640).

O STJ entendeu não se aplicar a responsabilidade solidária do adquirente de boa-fé de mercadorias no caso de indevida emissão de nota fiscal.

Outro entendimento que segue um entendimento parecido é o caso do adquirente de boa-fé que pode se creditar do imposto ainda que posteriormente a nota fiscal da operação tenha sido declarada inidônea.

É inconstitucional norma de Constituição Estadual que confira competência ao Tribunal de Contas do Estado para “homologar os cálculos das cotas do ICMS devidas aos Municípios’’. STF. Plenário. ADI 825/AP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 25/10/2018 (Info 921).

O entendimento da jurisprudência do STF foi no sentido de que fere o princípio da separação dos poderes e afasta a simetria com o modelo federal atribuir a competência ao Tribunal de Contas do Estado para homologar cálculos das cotas de ICMS repassadas aos Municípios.

Vejamos mais uma jurisprudência do ICMS dessa parte 2.

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário. STF. Plenário. RE 912888/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, j. em 13/10/2016 (Info 843).

No caso dos planos de telefonia, entende o STF, que o ICMS incide sobre a tarifa de assinatura básica, independentemente da franquia de minutos concedida ao usuário.

Cuidado aqui para não confundir com o caso de energia elétrica citado mais acima neste artigo. Naquele caso, o imposto incide sobre a demanda efetivamente utilizada pela empresa.

Vejamos a última jurisprudência do ICMS dessa parte 2.

O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal. É inconstitucional a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. STF. Plenário. RE 6061107, Rel. Min. Rosa Weber, j. em 22/05/2013 (repercussão geral – Tema 283).

Pessoal, vamos pensar neste caso. Imagine que o contribuinte receba o benefício de manter o crédito do imposto do ICMS nos casos de exportação, mas, sobre este valor, quando transferidos a terceiros, vai incidir PIS, COFINS e IR. Ora, o que era pra ser um benefício de um lado, acabou sendo prejudicado por outro, perdendo um pouco a ideia geral do benefício.

Portanto, o STF entende que não há incidência do PIS e COFINS não cumulativas sobre os valores recebidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS.

Vejamos a última jurisprudência do ICMS dessa parte 2.

Finalizando

Pessoal, esse foi o nosso resumo parte 2 das jurisprudências acerca do ICMS. Esperamos que tenham gostado.

Se quiserem aprofundar nos temas, não deixem de buscar os temas aqui citados para esclarecer as peculiaridades dos casos que ensejaram as decisões.

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Por fim, fiquem atentos aos temas mais recentes que podem chamar a atenção da sua banca.

Bons Estudos!

Até a próxima

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