ISS-FLORIPA – Comentários às questões de Direito Penal

Olá, meus amigos!

Hoje vamos comentar as questões de Direito Penal que foram cobradas na prova aplicada pela FEPESE no concurso do ISS-FLORIPA, para o cargo de Auditor-Fiscal.

Achei que a prova teve um BOM nível, e quem estudou pelo nosso material provavelmente não teve grandes dificuldades, embora alguns itens possam ser considerados difíceis.

Eu não vislumbro possibilidade de recurso, e abaixo estão minhas considerações sobre cada uma das questões.

Vamos lá:

(FEPESE – 2014 – ISS/Florianópolis – Auditor Fiscal)

Assinale a alternativa correta em relação ao crime falimentar de fraude contra credor.

A) Não se admite concurso de pessoas no tipo penal de fraude contra credores.

B) A elaboração de escrituração contábil com dados inexatos é considerada causa de aumento de pena.

C) A fraude contra credores estará caracterizada quando o falido, depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, executar ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores.

D) O juiz, não constatando ser prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá reduzir a pena aplicada no crime de fraude contra o credor.

E) Se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação, a pena aplicada será de detenção.

COMENTÁRIOS:

A) ERRADA: Item errado. Não há nada que impeça a caracterização do concurso de agentes. Inclusive, há previsão expressão de punição aos partícipes e coautores, nos termos do §3º do art. 168. – PÁGINA 16 DA AULA 08.

B) CORRETA: Esta é a previsão contida no art. 168, §1º, I da Lei 11.101/05, que nos traz uma hipótese de causa de aumento de pena: – PÁGINA 17 DA AULA 08.

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Aumento da pena

§ 1^o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:

I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;

C) ERRADA: O item está errado porque apesar de trazer uma hipótese de conduta que, em tese, se amolda ao tipo penal do art. 168, deixa de mencionar que é NECESSÁRIO o elemento subjetivo específico, ou especial fim de agir, consistente em praticar o ato “com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.” – PÁGINA 17 DA AULA 08.

D) ERRADA: O item está errado, pois há um outro requisito para a aplicação desta causa de redução ou substituição de pena: Tratar-se de falência de microempresa ou empresa de pequeno porte. Vejamos: – PÁGINA 18 DA AULA 08.

Art. 168 (…)

§ 4^o Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

E) ERRADA: Item errado, pois neste caso temos uma causa especial de aumento de pena, prevista no art. 168, §2º da Lei: – PÁGINA 18 DA AULA 08.

Art. 168 (…)

§ 2^o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.

Como a causa de aumento de pena se refere à pena-base prevista no art. 168, temos que a pena será de reclusão, e não detenção.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B.

(FEPESE – 2014 – ISS/Florianópolis – Auditor Fiscal)

Assinale a alternativa correta de acordo com o Código Penal.

A) A ação penal pública é promovida mediante queixa oferecida pelo Ministério Público.

B) A ação pública é promovida pelo Ministério Público, mediante representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

C) A ação de iniciativa privada pode ser utilizada nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferecer denúncia no prazo legal.

D) A vítima ou quem tenha qualidade para representá-la poderá intentar ação pena privada mediante denúncia.

E) No caso de morte do autor do crime, o ofendido tem o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação contra o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do agressor.

COMENTÁRIOS:

A) ERRADA: A ação penal pública é movida pelo MP, mas mediante DENÚNCIA, nos termos da interpretação do art. 100 e seus §§ do CP. – PÁGINAS 33/44 DA AULA 03.

B) ERRADA: Pois nem toda ação penal pública depende de representação. Há, ainda, a ação penal pública INCONDICIONADA, nos termos do art. 100, §1º do CP. – PÁGINAS 33/44 DA AULA 03.

C) CORRETA: Trata-se da hipótese de ação penal privada subsidiária da pública, expressamente prevista no art. 100, §3º do CP: – PÁGINAS 33/44 DA AULA 03.

Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(…)

§ 3º – A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

D) ERRADA: Item errado porque a vítima, ou quem possa representa-la, somente poderá ajuizar ação penal privada, ou seja, QUEIXA, e não denúncia, nos termos do art. 100, §2º do CP. – PÁGINAS 33/44 DA AULA 03.

E) ERRADA: Item errado, pois com a morte do autor do crime, EXTINGUE-SE A PUNIBILIDADE, não podendo a ação penal prosseguir, nos termos do art. 107, I do CP. – PÁGINA 23 DA AULA 03.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C.

(FEPESE – 2014 – ISS/Florianópolis – Auditor Fiscal)

Assinale a alternativa correta em relação aos crimes contra a ordem tributária.

A) Compete à justiça estadual processar e julgar os crimes contra a ordem tributária.

B) Os crimes contra a ordem tributária são apenados com reclusão e multa.

C) São considerados crimes com sujeitos ativos próprios, porque as condutas descritas são praticadas por particulares contra o erário.

D) O prazo para atendimento de exigência administrativa fiscal é de dez dias, sob pena de caracterização de crime de omissivo.

E) A omissão de informação que acarrete a supressão ou redução de contribuição social é considerada crime contra a ordem tributária.

COMENTÁRIOS:

A) ERRADA: A competência irá ser definida com base no tributo devido. Em regra, será da competência da Justiça Estadual, pois esta possui competência residual. Será, porém, da competência da Justiça Federal quando houver interesse da União, suas autarquias, fundações e empresas públicas (Caso do Imposto de Renda, por exemplo). – PÁGINAS 02/14 DA AULA 08.

B) ERRADA: Há crimes punidos com detenção, também, conforme art. 2º, por exemplo, da Lei 8.137/90. – PÁGINAS 02/14 DA AULA 08.

C) ERRADA: São crimes, em regra, comuns, ou seja, podem ser praticados por qualquer pessoa, embora haja crimes próprios, como os do art. 3º da Lei 8.137/90. – PÁGINAS 02/14 DA AULA 08.

D) ERRADA: Item MUITO difícil. Há forte discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito da natureza jurídica do tipo penal do parágrafo único do art. 1º da Lei 8.137/90. Vejamos sua redação: – PÁGINAS 02/14 DA AULA 08.

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:       (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

(…)

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

A Doutrina é bastante dividida, prevalecendo o entendimento de que se trata de crime formal, ou seja, basta a mera prática da conduta para que o agente responda pelo delito, ou seja, basta que ele deixe de atender à exigência da autoridade para a consumação do delito.

Outra parte, minoritária, entende tratar-se de crime MATERIAL, pois o § único está relacionado ao caput e, portanto, seria exigida a efetiva supressão ou redução de tributo para que o crime restasse consumado.

Nos Tribunais, temos algumas decisões. O STJ já se posicionou em ambos os sentidos:

RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONFIGURAÇÃO DO DELITO DO ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE. CRIME MATERIAL. EXIGÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO.

1. Esta Corte firmou entendimento de que o delito de supressão ou redução de tributo capitulado no art. 1º da Lei nº 8.137/90 é material, consumando-se apenas no momento da efetiva supressão ou redução de tributo.

2. Na espécie, a conduta praticada pelo recorrente descrita no acórdão recorrido não se amolda à figura descrita no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.137/90.

3. O delito previsto no parágrafo único do referido artigo deve ser interpretado em conjunto com o seu caput, pois é de natureza material, consumando-se apenas com a supressão ou omissão de tributo.

4. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença de primeiro grau.

(REsp 1113460/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 14/12/2009)

Por outro lado:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.137/90. DELITO AUTÔNOMO. PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. PRESCINDIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.

(…) 3. Na hipótese em exame, a conduta praticada pelo paciente amolda-se à figura descrita no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.137/90, que visa obrigar o contribuinte a apresentar determinados documentos necessários à fiscalização tributária. Trata-se de crime omissivo próprio, que não exige para sua configuração outra circunstância senão a recusa do contribuinte em apresentar a documentação solicitada.

4. O delito previsto no referido parágrafo é autônomo e consuma-se com o desatendimento à exigência da autoridade fiscal, após transcorrido o prazo de 10 dias por ele fixado, não se exigindo para seu reconhecimento que haja a supressão ou redução de tributo.

5. A conduta descrita no parágrafo único é autônoma em relação caput do art. 1º da Lei 8.137/90, razão por que é prescindível o procedimento administrativo-fiscal para que ocorra a exigibilidade da obrigação fiscal.

6. Ordem denegada.

(HC 113.603/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 01/12/2008)

Vemos, portanto, que há alguma controvérsia sobre o tema. Além da necessidade, ou não, da efetiva supressão ou redução de tributo, há discussão, ainda, a respeito do dolo do agente.

Há quem entenda que basta o mero desatendimento da exigência da autoridade. Outros, com maior propriedade, conjugam o parágrafo único com o caput, e exigem que o agente tenha um dolo específico, consistente na intenção de praticar a omissão PARA SUPRIMIR OU REDUZIR TRIBUTO.

Pois bem, considerando-se o que aqui fora dito, somente é possível entender o item como correto se adotarmos a seguinte interpretação: a) Não se exige a efetiva supressão ou redução de tributo; b) Não se exige sequer tal intenção de suprimir ou reduzir tributo (dolo específico).

Tal interpretação, contudo, não parece ser a mais adequada ao tipo penal em apreço.

Isso porque até mesmo aqueles doutrinadores que admitem ser dispensável a supressão ou redução de tributo entendem que o elemento subjetivo específico (intenção de suprimir ou reduzir tributo) é necessário (doutrina majoritária).

Assim, entendo que o item está ERRADO.

E) CORRETA: Item correto, nos termos do art. 1º, I da Lei 8.137/90: – PÁGINAS 02/14 DA AULA 08.

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:       (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

 I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA E.

 (FEPESE – 2014 – ISS/Florianópolis – Auditor Fiscal)

Assinale a alternativa correta de acordo com o Código Penal.

A) No peculato culposo, a reparação do dano antes da sentença irrecorrível é causa de extinção da punibilidade do agente.

B) O crime de abandono de função somente estará caracterizado após o decurso de trinta dias.

C) Pratica crime de corrupção passiva o servidor público que participa de rateio de valor obtido por meio ilícito.

D) O sujeito ativo nos crimes praticados contra a administração pública deve ser funcionário público, assim caracterizado aquele que, de forma remunerada, exerce cargo, emprego ou função pública.

E) O delito de alteração não autorizada de sistema de informações exige dolo específico de obter vantagem indevida para si ou para outrem.

COMENTÁRIOS:

A) CORRETA: Esta é a exata previsão contida no art. 312, §§ 2º e 3º do CP: – PÁGINAS 07/08 DA AULA 05

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

(…)

Peculato culposo

§ 2º – Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

§ 3º – No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

B) ERRADA: Item errado, pois tal delito se consuma com a mera realização da conduta. – PÁGINAS 29/30 DA AULA 05

C) ERRADA: A tipificação da conduta do servidor, no caso, não pode configurar corrupção passiva se ele somente se dispôs ao rateio após a prática do delito, pois não há que se falar em concurso de agentes com acordo de vontades posterior à consumação do crime. Ademais, o item é por demais vago, pois não se diz como o valor ilícito fora obtido. Assim, é absolutamente impossível determinar que há, neste caso, corrupção passiva. – PÁGINAS 18/21 DA AULA 05

D) ERRADA: Item errado, pois existem também delitos que são praticados por particulares contra a administração pública. Ademais, a definição de funcionário público para fins penais, aqui, está equivocada, nos termos do art. 327 do CP. – PÁGINAS 03/04 DA AULA 05

E) ERRADA: Item errado, pois no delito previsto no art. 313-B do CP não há qualquer menção à necessidade de dolo específico apontado no item. – PÁGINA 12 DA AULA 05.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA A.

(FEPESE – 2014 – ISS/Florianópolis – Auditor Fiscal)

Em relação à Lei de Improbidade Administrativa, a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente, constitui:

A) fato atípico.

B) infração civil punida por meio de multa.

C) infração administrativa sancionada por meio de vedação a direitos civis.

D) crime apenado com pena de detenção e multa.

E) contravenção penal punida com prisão simples ou multa.

COMENTÁRIOS: A conduta do agente, neste caso, caracteriza o delito previsto n o art. 19 da Lei: – PÁGINA 17 DA AULA 07

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa.

Como podemos ver, trata-se de crime apenado com detenção e multa.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA D.

Bons estudos!

Prof. Renan Araujo