Informativo nº 788 do STJ COMENTADO saindo do forno (quentinho) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
A Resolução n. 2/2018 da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos não extrapolou do poder regulamentar ao fixar margem zero de sobrepreço em relação aos medicamentos fornecidos por hospitais na prestação do serviço de assistência médica e estabelecer sanção na hipótese de violação.
AREsp 1.708.364-RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 12/9/2023. (Info 788)
O Hospital Quebradeira ajuizou ação por meio da qual questiona a Resolução n. 2/2018 da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos. Conforme o hospital, a resolução teria excedido o poder regulamentar ao fixar margem zero de sobrepreço em relação aos medicamentos fornecidos por hospitais na prestação do serviço de assistência médica e estabelecer sanção na hipótese de violação.
Lei n. 10.742/2003:
Art. 6o Compete à CMED, dentre outros atos necessários à consecução dos objetivos a que se destina esta Lei:
V – estabelecer critérios para fixação de margens de comercialização de medicamentos a serem observados pelos representantes, distribuidores, farmácias e drogarias, inclusive das margens de farmácias voltadas especificamente ao atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica;
Lei n. 5.991/1973:
Art. 4º – Para efeitos desta Lei, são adotados os seguintes conceitos:
Art. 5º – O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta Lei.
§ 1º – O comércio de determinados correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
§ 2º – A venda de produtos dietéticos será realizada nos estabelecimentos de dispensação e, desde que não contenham substâncias medicamentosas, pelos do comércio fixo
R: Nooopsss!!!
A controvérsia consiste em saber, em resumo, se a Resolução n. 2/2018 da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) desbordaram da sua função regulamentar, disciplinando questões para além da lei regulada (Lei n. 10.742/2003).
No caso, não houve na resolução questionada normatividade capaz de efetivamente inovar a ordem jurídica, porque esta (a ordem jurídica) já estabelecia a possibilidade de regulamentação e seus limites, de modo que a norma regulamentadora se situa no âmbito da sua ordinária competência executiva.
O Supremo Tribunal Federal, diante de contexto semelhante (RMS 28.487/DF), considerou legal/constitucional a amplitude da delegação normativa conferida à CMED, entendendo ser aquela necessária para fazer face à dinâmica e às peculiaridades técnicas do mercado de medicamentos.
O art. 6º, V, da Lei n. 10.742/2003 disciplina que compete à CMED estabelecer os critérios para fixação da margem de comercialização, o que abrangeria, portanto, a hipótese em que fosse fixada margem zero de sobrepreço em relação aos medicamentos fornecidos pelo hospital na prestação do serviço de assistência médica.
Extrai-se dos arts. 4º e 5º da Lei n. 5.991/1973 que a negociação em si das drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos é privativa das unidades que exerçam como atividade principal ou subsidiária o comércio, venda, fornecimento e distribuição daquelas substâncias, situação jurídica não vivenciada pelos hospitais, cuja função primordial é de prestar o serviço de assistência médica.
Caso em que a norma principal autorizou a norma secundária a disciplinar, de maneira ampla, os procedimentos de controle do mercado de medicamentos – inclusive as margens de comercialização – e expressamente admitiu a aplicação de sanção nas hipóteses de violação àquelas regras que o próprio legislador quis que fossem criadas.
A Resolução n. 2/2018 da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos não extrapolou do poder regulamentar ao fixar margem zero de sobrepreço em relação aos medicamentos fornecidos por hospitais na prestação do serviço de assistência médica e estabelecer sanção na hipótese de violação.
RECURSO ESPECIAL
A vendedora de passagem aérea não responde solidariamente com a companhia aérea pelos danos morais e materiais experimentados pelo passageiro em razão do cancelamento do voo.
REsp 2.082.256-SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por maioria, julgado em 12/9/2023, DJe 21/9/2023. (Info 788)
Creide ajuizou ação em desfavor de 321 Milhas e Gole Linhas Aéreas na qual alegou que adquiriu passagens por meio da primeira ré para trajeto a ser realizado pela segunda, mas, ao chegar no aeroporto, foi surpreendida pela notícia do cancelamento do voo.
As rés contestaram o pedido e 321 milhas sustentou sua ilegitimidade passiva, uma vez que, seu serviço, consistente na emissão da passagem, teria sido perfeitamente realizado.
Código de Defesa do Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
R: Nooopsss!!!!
Cinge-se a controvérsia a saber se a sociedade empresarial que apenas vendeu as passagens aéreas tem responsabilidade pelo cancelamento do voo.
Inicialmente, constata-se que na ocorrência da compra de passagem, não houve nenhum defeito na prestação do serviço contratado junto à sociedade empresária, pois as passagens aéreas foram devidamente emitidas, não lhe incumbindo a responsabilidade pelo efetivo cumprimento do contrato de transporte aéreo com a companhia.
Com efeito, os fatos demonstram a incidência da exclusão de responsabilidade do fornecedor, prevista no art. 14, § 3º, incisos I e II, do Código de Defesa do Consumidor, pois, de um lado, não existe defeito em relação à prestação do serviço que incumbia à empresa que intermediou a venda da passagem (emissão dos bilhetes aéreos), e, de outro, houve culpa exclusiva de terceiro, companhia aérea, no tocante ao cancelamento do voo contratado.
Conquanto as normas do Estatuto Consumerista (CDC) tenham como finalidade a busca pelo equilíbrio nas relações de consumo, trazendo princípios e regras próprias para proteger o consumidor de eventuais prejuízos na aquisição de produtos e serviços, dentre as quais está a responsabilidade solidária, a sua aplicação não pode ultrapassar os limites da razoabilidade, tanto que o próprio diploma consumerista traz hipóteses de exclusão da responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços.
A vendedora de passagem aérea não responde solidariamente com a companhia aérea pelos danos morais e materiais experimentados pelo passageiro em razão do cancelamento do voo.
AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO NO RECURSO ESPECIAL
Não é cabível agravo interno contra decisão que indefere o ingresso de terceiro na qualidade de amicus curiae em recurso especial representativo de controvérsia.
AgInt na PET no REsp 1.908.497-RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 13/9/2023, DJe 20/9/2023. (Info 788)
Em um recurso especial representativo de controvérsia, a Associação Nacional dos Usuários do Transporte de Carga-ANUT peticionou requerendo sua intervenção no feito, na condição de amicus curiae, o que foi indeferido.
Inconformada, ANUT interpôs agravo interno contra a decisão denegatória na qual requereu a reconsideração da decisão.
CPC/2015:
Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.
R: Noooopsssss!!!!
Cinge-se a controvérsia a analisar o cabimento de agravo interno contra decisão que indefere o ingresso de terceiro na qualidade de amicus curiae em recurso especial representatitvo de controvérsia.
Na doutrina, verifica-se que o cabimento do agravo interno contra decisão que indefere o ingresso do amicus curiae no feito tem encontrado defensores em dois sentidos: ora em favor da irrecorribilidade, defendendo que “o art. 138, caput, generalizou a inadmissibilidade do recurso próprio contra o ato admitindo, ou não, a intervenção do amicus curiae, excepcionando, nesse caso, o art. 1.015, IX, do NCPC”, ora em defesa da recorribilidade, firme no sentido de que “o juiz ou relator poderá, ‘por decisão irrecorrível’, ‘solicitar ou admitir’ a intervenção de amicus curiae. Vê-se, assim, que a lei processual não estabelece a irrecorribilidade da decisão que não admite a intervenção de amicus curiae, mas apenas daquela que o admite.
De igual modo, no STJ, em um primeiro momento, a Primeira Seção do STJ, sem maiores embates, em 22/3/2017, no julgamento do AgRg na PET no REsp 1.336.026/PE (Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe de 28/3/2017), conheceu do agravo interno, interposto contra decisão que inadmitira o ingresso no feito de amicus curiae, negando-lhe, contudo, provimento.
Na mesma linha, no julgamento do AgInt na Pet no REsp 1.657.156/RJ (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 3/10/2017), após amplo debate, em 27/9/2017, a Primeira Seção também concluiu, por unanimidade, ser cabível a interposição de agravo interno contra a decisão que não admite a participação de terceiro como amicus curiae, considerando irrecorrível apenas a decisão que solicita ou admite tal participação, nos termos da interpretação literal dada ao art. 138 do CPC.
Todavia, ainda que tal posição tenha sido vencedora, em um primeiro momento, existem precedentes inclusive posteriores aos mencionados julgamentos da Primeira Seção, ora no sentido do não cabimento do recurso contra decisão que indefere o pedido de ingresso de amicus curiae, ora no sentido de seu cabimento.
A dissipar dúvidas sobre o tema, a Corte Especial do STJ, por unanimidade, em 1º/8/2018, no julgamento da Questão de Ordem no REsp 1.696.396/MT, afetado sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu que “a leitura do art. 138 do CPC/2015, não deixa dúvida de que a decisão unipessoal que verse sobre a admissibilidade do amicus curiae não é impugnável por agravo interno, seja porque o caput expressamente a coloca como uma decisão irrecorrível, seja porque o §1º expressamente diz que a intervenção não autoriza a interposição de recursos, ressalvada a oposição de embargos de declaração ou a interposição de recurso contra a decisão que julgar o IRDR” (QO no REsp 1.696.396/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe de 19/12/2018)
Não é cabível agravo interno contra decisão que indefere o ingresso de terceiro na qualidade de amicus curiae em recurso especial representativo de controvérsia.
RECURSO ESPECIAL
A penhora, em execução, de saldo em conta de investimento sujeita-se ao regramento do art. 833, X, do Código de Processo Civil (impenhorabilidade até o montante de 40 salários-mínimos) – que incide, inclusive, nas execuções de natureza não alimentar -, ainda que o montante tenha sido transferido (seja oriundo) de conta vinculada do FGTS, afastando-se, assim, a impenhorabilidade absoluta de que trataria o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.036/1990.
REsp 2.021.651-PR, Rel. Ministro João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1), Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 19/9/2023. (Info 788)
Em uma execução de sentença criminal condenatória, o MP requereu a penhora online de valores de Craudião, o que foi realizado com sucesso. Inconformado, Craudião alega a impenhorabilidade dos valores, uma vez que eram provenientes de sua conta vinculada do FGTS e posteriormente transferidos para uma conta de investimento. A seu ver, o valor seria impenhorável em sua totalidade, ou ao menos deveria ser aplicada a regra da impenhorabilidade até o montante de 40 salários mínimos.
Lei n. 8.036/1990:
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
§ 2º As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis.
R: Só até o limite de 40 salários mínimos!!!!
O § 2º do art. 2º da Lei n. 8.036/1990 dispõe que “As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis.”
No caso, a instância de origem afastou a impenhorabilidade absoluta ao fundamento de que o saldo da conta vinculada do FGTS fora transferido para conta de aplicação financeira.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ já decidiu que “A ocorrência de transferência dos créditos para conta particular do trabalhador desautoriza a aplicação do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.036/1990.” (REsp 867.062/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 5/9/2008).
Embora o saldo das contas vinculadas pertença aos seus titulares, os recursos do FGTS não têm como única finalidade indenizar o trabalhador. Dessa forma, é razoável o raciocínio de que, enquanto não havida hipótese de saque, a impenhorabilidade absoluta de que trata o § 2ª do art. 2º da Lei n. 8.036/1990 tem por escopo assegurar a aplicação dos recursos do FGTS nos termos do § 2º do art. 9º da mesma lei, ou seja, em prol da coletividade.
Contudo, tendo havido saque e transferência do saldo da conta vinculada, passa a incidir, no regramento sobre impenhorabilidade do saldo na outra conta (conta-investimento), o quanto disposto no inciso X do art. 833 do CPC, o que afasta a regra da impenhorabilidade com base na Lei n. 8.036/1990. O entendimento do STJ é pela incidência da referida norma processual mesmo a contas de aplicação financeira.
Nessa linha, “A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido da impenhorabilidade de valor até 40 salários mínimos poupados ou mantidos pelo devedor em conta corrente ou em outras aplicações financeiras, ressalvada a comprovação de má-fé, abuso de direito ou fraude, o que não foi demonstrado nos autos (AgInt nos EDcl no REsp 2.011.412/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 5/5/2023).
Por fim, registre-se que a jurisprudência do STJ já admitia a penhora de verba salarial para quitação de qualquer dívida (ou seja, não somente de execução de alimentos) do montante acima de 50 (cinquenta) salários mínimos recebidos pelo executado. O entendimento evoluiu para, em avaliação a ser feita no caso concreto, afastar até mesmo esse limite (EREsp 1.874.222/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, por maioria, julgado em 19/4/2023).
A penhora, em execução, de saldo em conta de investimento sujeita-se ao regramento do art. 833, X, do Código de Processo Civil (impenhorabilidade até o montante de 40 salários-mínimos) – que incide, inclusive, nas execuções de natureza não alimentar -, ainda que o montante tenha sido transferido (seja oriundo) de conta vinculada do FGTS, afastando-se, assim, a impenhorabilidade absoluta de que trataria o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.036/1990.
RECURSO ESPECIAL
A instituição financeira responde objetivamente por falha na prestação de serviços bancários ao permitir a contratação de empréstimo por estelionatário.
REsp 2.052.228-DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 12/9/2023, DJe 15/9/2023 (Info 788)
Crementina ajuizou ação em desfavor do Banco Brasa por meio da qual requer a declaração da inexistência de dívida, sustação das cobranças e indenização por danos morais e materiais, uma vez que o empréstimo cobrado teria sido realizado por estelionatário.
Por sua vez, o Banco sustenta não ter responsabilidade na questão, uma vez que o empréstimo foi realizado por terceiro após conseguir os dados de Crementina por telefone.
Súmula n. 297/STJ:
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
R: Yeaph!!!
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) é aplicável às instituições financeiras (Súmula n. 297/STJ), as quais devem prestar serviços de qualidade no mercado de consumo.
O dever de segurança é noção que abrange tanto a integridade psicofísica do consumidor, quanto sua integridade patrimonial. Como consequência, é dever da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas pelos consumidores, desenvolvendo mecanismos capazes de dificultar fraudes perpetradas por terceiros, independentemente de qualquer ato dos consumidores.
Veja-se que, nas fraudes e nos golpes de engenharia social, geralmente são efetuadas diversas operações em sequência, num curto intervalo de tempo e em valores elevados. Em razão desta combinação de fatores, as transações feitas por criminosos destoam completamente do perfil do consumidor e, portanto, podem e devem ser identificadas pelos bancos.
A conduta das instituições financeiras de se manter inerte perante a ocorrência de diversas transações atípicas em poucos minutos concorre para permitir os golpes aplicados em seus correntistas. Assim, o nexo causal é estabelecido ao se concluir que poderia a instituição financeira ter evitado o dano sofrido em decorrência dos golpes, caso adotasse medidas de segurança mais eficazes.
No entendimento do Tema Repetitivo 466/STJ, que contribuiu para a edição da Súmula 479/STJ, as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros como, por exemplo, abertura de conta corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1.197.929/PR, Segunda Seção, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011).
Mesma lógica se aplica à hipótese em que o falsário, passando-se por funcionário da instituição financeira e após ter instruído o consumidor a aumentar o limite de suas transações, contrata mútuo com o banco e, na mesma data, vale-se do alto montante contratado e dos demais valores em conta corrente para quitar obrigações relacionadas, majoritariamente, a débitos fiscais de ente federativo diverso daquele em que domiciliado o consumidor.
A instituição financeira responde objetivamente por falha na prestação de serviços bancários ao permitir a contratação de empréstimo por estelionatário.
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
Na ausência de previsão legal específica, não é possível a utilização da base de cálculo negativa do CSLL e dos prejuízos fiscais para amortizar o valor a ser pago a título de antecipação de parcelamento fiscal.
AgInt no AREsp 1.912.248-PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 28/8/2023, DJe 31/8/2023. (Info 788)
Madeireira Pinus ajuizou ação por meio da qual requereu que fosse reconhecido o direito à a utilização da base de cálculo negativa do CSLL e dos prejuízos fiscais para amortizar o valor a ser pago a título de antecipação de parcelamento fiscal.
Por sua vez, a Fazenda Nacional contesta a tese em razão da ausência de previsão legal para tanto.
R: Nooopssss!!!
De acordo com o posicionamento do STJ, ante a ausência de previsão legal específica, não se mostra possível a utilização da base de cálculo negativa do CSLL e dos prejuízos fiscais para amortizar o valor a ser pago a título de antecipação do parcelamento. Nessa mesma linha, tem-se que “na ausência de previsão legal específica, não é possível a utilização da base de cálculo negativa do CSLL e dos prejuízos fiscais para amortizar o valor a ser pago a título de antecipação do parcelamento, tendo em vista que, tratando-se de benefício fiscal, deve o aplicador do direito utilizar a interpretação literal da legislação de regência” (AgInt no REsp n. 2.019.687/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 14/6/2023).
Registra-se, ainda, que o remansoso posicionamento deste Tribunal Superior no sentido de que a utilização de prejuízos fiscais de IRPJ e de bases negativas da CSLL deve obedecer aos ritos e às possibilidades expressamente previstas em lei. A propósito: “(…) A compensação dos prejuízos fiscais de IRPJ e bases de cálculo negativas da CSLL com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal somente é possível excepcionalmente, nas situações expressamente previstas em lei. Esse fato é de conhecimento da própria recorrente que listou várias dessas leis de parcelamentos especiais que abrem excepcionalmente essa possibilidade, para determinados débitos fiscais e com vigência limitada no tempo. Nunca é demasiado lembrar que este STJ tem julgado em sede de recurso repetitivo no sentido de que a lei aplicável à compensação é aquela vigente na data do pedido (REsp 1.137.738/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 9/12/2009) e não há qualquer lei em vigor que autorize o pleito” (AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1.758.987/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 19/5/2022).
Na ausência de previsão legal específica, não é possível a utilização da base de cálculo negativa do CSLL e dos prejuízos fiscais para amortizar o valor a ser pago a título de antecipação de parcelamento fiscal.
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL
É devida a inclusão das despesas com a contratação de Agentes Autônomos de Investimento (AAIs) na base de cálculo do PIS e da Cofins, tendo em vista que os serviços prestados pelos referidos profissionais não se enquadram no conceito de intermediação financeira.
AgInt no REsp 1.880.724-SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 12/9/2023, DJe 15/9/2023. (Info 788)
Genial Câmbio ajuizou ação por meio da qual postula a exclusão das bases de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins do valor correspondente às despesas incorridas com a contratação de Agentes Autônomos de Investimentos. Na sentença, o pedido foi julgado improcedente, decisão mantida pelo tribunal local.
Inconformada, Genial interpôs recurso especial no qual sustenta que agente autônomo de investimento realiza intermediação financeira. Ao ver da empresa, é tudo a mesma coisa!
Lei n. 9.718/1998:
Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.
§ 6o Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5o, poderão excluir ou deduzir:
I – no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito:
CTN:
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
II – outorga de isenção;
R: É diferente!!!
Inaplicável, no caso, o disposto na alínea a do inciso I do § 6º do art. 3º da Lei n. 9.718/1998, que permite a exclusão das despesas incorridas com a intermediação financeira da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS exigido das pessoas jurídicas submetidas ao regime cumulativo.
O agente autônomo de investimento (atualmente chamados de assessores de investimento, nos termos da Resolução n. 179, de 14 de fevereiro de 2023, da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, e dos arts. 15, III, e 16, III e parágrafo único, ambos da Lei n. 6.385/1976, conforme a redação conferida pela Lei n. 14.317, de 2022) não realiza propriamente a atividade de intermediação financeira, a despeito da sua relevância decorrente da facilitação para a formação de negócios e para a diminuição de assimetrias informacionais. Os agentes autônomos de investimento (ou os assessores de investimento), conforme se extrai do art. 1º da Instrução n. 497, de 3 de junho de 2011, e repetido nos incisos do art. 3º da Resolução n. 179, de 2023, realizam (1) a prospecção e a captação de clientes; (2) a recepção e o registro de ordens e transmissão dessas ordens para os sistemas de negociação ou de registro cabíveis; e (3) a prestação de informações sobre produtos oferecidos e sobre os serviços prestados pelos intermediários em nome dos quais atue.
Porém, a intermediação financeira pressupõe (1) a captação de recursos de terceiros; (2) o objetivo de lucro, advindo do resultado da diferença entre os custos dessa captação e da remuneração decorrente da distribuição do valor mobiliário; e (3) a habitualidade na conduta e atuação profissional.
Dessa forma, o fato de fazer parte do sistema de distribuição de valores mobiliários e de exercer as atividades de mediação de valores mobiliários em bolsas de valores ou no mercado de balcão mediante credenciamento e registro na CVM, por si só, não justificam a ampliação do conceito de intermediação financeira a qual pressupõe, frise-se, a captação de recursos do público no mercado de capitais e equipará-lo ao conceito geral de intermediação, referente às várias formas de aproximação de partes interessadas para a realização de negócios jurídicos, como é o caso dos agentes autônomos de investimento (ou assessores de investimento), sob pena de violação do art. 111, II, do CTN.
Conforme a Resolução CVM n. 35, de 26 de maio de 2021, a intermediação de operações no mercado de capitais é privativa dos intermediários definidos como a instituição habilitada a atuar como integrante do sistema de distribuição, por conta própria e de terceiros, na negociação de valores mobiliários em mercados regulamentados de valores mobiliários.
Por outro lado, os assessores de investimento são entendidos como pessoas vinculadas, as quais, nos termos do art. 3º, I, da Instrução n. 497, de 2011, e do art. 4º e 25, IV, ambos da Resolução n. 179, de 2023, devem manter contratos com os intermediários para realizar operações na condição de preposto dos intermediários. Por conseguinte, os assessores de investimento não realizam propriamente a intermediação financeira no mercado de capitais, isto é, os assessores de investimento não realizam a atividade-fim dos intermediários, mas apenas as atividades mencionadas no art. 1º da Instrução n. 497, de 2011, e nos incisos do art. 3º da Resolução n. 179, de 2023.
Vê-se, portanto, a inexistência de violação dos arts. 17 e 18 da Lei n. 4.595/1964, e do art. 15, III, da Lei n. 6.385/1976, porquanto a realidade normativa dos assessores de investimento não é a de um intermediário financeiro (no sentido amplo), mas é a de um facilitador das negociações no mercado de capitais (pessoa vinculada).
Não por outro motivo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é devida a inclusão das despesas com a contratação de agentes autônomos de investimento na base de cálculo do PIS/Cofins, tendo em vista que os serviços prestados pelos referidos profissionais não se enquadram no conceito de intermediação financeira” (STJ, Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, REsp 1.872.529/SP, 6/10/2020, DJe 14/4/2021.).
É devida a inclusão das despesas com a contratação de Agentes Autônomos de Investimento (AAIs) na base de cálculo do PIS e da Cofins, tendo em vista que os serviços prestados pelos referidos profissionais não se enquadram no conceito de intermediação financeira.
RECURSO ESPECIAL
A alienação de Unidade Produtiva Isolada por um valor muito superior ao preço mínimo previsto no plano de recuperação enseja, excepcionalmente, a convocação de assembleia geral de credores para que lhes seja demonstrada a nova situação econômica, com a respectiva alteração da proposta de pagamento dos créditos.
REsp 2.071.143-RJ, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 12/9/2023, DJe 15/9/2023 (Info 788)
Em uma recuperação judicial, o plano de recuperação judicial previa um preço mínimo de alienação da unidade produtiva isolada (UPI), no entanto, alcançou um valor 6 vezes maior do que o fixado, o que talvez fosse suficiente até mesmo para descaracterizar a situação de crise.
Ao ficar sabendo da situação, o Banco Dayco peticionou sustentando ser possível a convocação de assembleia geral de credores para alterar o plano já aprovado e homologado quando existe alteração das premissas que o fundamentaram, o que foi negado pelo juízo da recuperação judicial.
Lei n. 11.101/2005:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:
I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II – demonstração de sua viabilidade econômica; e
III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei.
Art. 64. Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do Comitê, se houver, e do administrador judicial, salvo se qualquer deles:
III – houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores;
R: Excepcionalmente, SIM!!!!
A recuperação judicial tem como objetivo, nos exatos termos do artigo 47 da Lei n. 11.101/2005, viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor a fim de permitir a preservação da empresa e dos benefícios sociais que ela gera.
O artigo 53 da Lei n. 11.101/2005 determina que o plano de recuperação contenha o demonstrativo de sua viabilidade econômica, o laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, de modo que os credores possam analisar a viabilidade do plano e se o grau de sacrifício que lhes está sendo exigido encontra respaldo na crise que a empresa diz estar enfrentando.
Na hipótese, o plano de recuperação judicial previa um preço mínimo de alienação da UPI, no entanto, alcançou um valor 6 (seis) vezes maior do que o fixado, o que talvez fosse suficiente até mesmo para descaracterizar a situação de crise.
Nesse contexto, com fundamento no princípio da boa-fé e sem descuidar da assimetria informacional existente entre devedora e credores, caberia às próprias recuperandas convocar seus credores e esclarecer como o valor excedente impactou a sua situação econômica e se seria ou não o caso de lhes oferecer melhores condições.
É da devedora que se exige não agir com dolo, simulação ou fraude contra o interesse de seus credores (artigo 64, III, da LREF), assim como o dever de transparência e informação. Diante disso, ainda que não houvesse previsão no plano de recuperação judicial acerca da destinação de eventual excedente para o pagamento dos credores em melhores condições, essa falha deveria ser imputada às recuperandas
A alienação de Unidade Produtiva Isolada por um valor muito superior ao preço mínimo previsto no plano de recuperação enseja, excepcionalmente, a convocação de assembleia geral de credores para que lhes seja demonstrada a nova situação econômica, com a respectiva alteração da proposta de pagamento dos créditos.
RECURSO ESPECIAL
Somente configura o crime de constituição de milícia privada se a atuação do grupo criminoso se restringe aos delitos previstos no Código Penal.
REsp 1.986.629-RJ, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 8/8/2023, DJe 15/8/2023. (Info 788)
Em uma ação penal, o Tribunal local desclassificou o crime de constituição de milícia privada para o delito de associação criminosa armada, mais favorável aos réus conhecidos como Bando do Rocha, em razão de o grupo criminoso não ter se limitado a praticar somente os delitos dispostos no Código Penal, destacando que também praticavam outros crimes previstos em legislação extravagante, notadamente o porte ou posse ilegal de arma de fogo.
Inconformado, o MP interpôs recurso especial no qual sustenta que o delito de constituição de milícia privada se aperfeiçoa com a constituição da organização criminosa com a finalidade de praticar crimes do Código Penal, pouco importando se, além desses, o bando igualmente se dedica a atividades delituosas previstas em legislação extravagante.
CP:
Associação Criminosa
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
Constituição de milícia privada
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
R: Acredite se quiser…
A controvérsia está em definir se somente configura o crime de milícia privada se o grupo praticar exclusivamente delitos previstos no Código Penal.
Na hipótese, o Tribunal estadual desclassificou o crime de constituição de milícia privada (art. 288-A do CP) para o delito de associação criminosa armada (art. 288, parágrafo único, do CP), mais favorável aos réus, em razão de o grupo criminoso não ter se limitado a praticar somente os delitos dispostos no Código Penal, destacando que também praticavam outros crimes previstos em legislação extravagante, notadamente o porte ou posse ilegal de arma de fogo.
Com efeito, comete o crime de constituição de milícia privada, nos termos do art. 288-A do Código Penal, quem “Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código.”
Depreende-se da interpretação LITERAL da norma acima descrita, que o legislador RESTRINGIU as hipóteses para a caracterização da milícia privada à prática dos crimes previstos no Código Penal.
Desse modo, deve prevalecer a desclassificação para o delito de associação criminosa armada, pois a ampliação do alcance da norma disposta no art. 288-A do Código Penal, para incluir no âmbito de atuação do grupo criminoso os crimes previstos em legislação extravagante, não pode ser admitida, na medida em que a interpretação extensiva em prejuízo ao réu (in malam partem) é VEDADA no âmbito do direito penal.
Somente configura o crime de constituição de milícia privada se a atuação do grupo criminoso se restringe aos delitos previstos no Código Penal.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
Não há incompatibilidade entre a agravante do art. 298, inciso I (dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros), do CTB e os delitos de trânsito culposos.
AgRg no AREsp 2.391.112-SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 12/9/2023, DJe 19/9/2023. (Info 788)
Creiton foi condenado pelo crime de lesão corporal culposa na condução de veículo, agravada pelo dano no veículo da vítima e, ainda, pelo potencial dano para as pessoas que passavam pelo local. Inconformada, sua defesa interpôs sucessivos recursos nos quais alega a incompatibilidade do reconhecimento de uma circunstância agravante quando o resultado não foi pretendido pelo agente, à medida em que se reconheceu a conduta culposa de Creiton.
Código de Trânsito Brasileiro:
Art. 298. São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração:
I – com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros;
Código Penal:
Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II – ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada
R: Nooopsss!!!!
O Tribunal de origem aplicou a agravante do art. 298, inciso I, do Código de Trânsito Brasileiro em razão do dano no veículo da vítima e, ainda, ao potencial dano para as pessoas que passavam pelo local.
De fato, a doutrina e a jurisprudência majoritárias somente admitem a incidência das agravantes previstas no inciso II do artigo 61 do Código Penal aos crimes dolosos, por absoluta incompatibilidade com o delito culposo, cujo resultado é involuntário.
Contudo, verifica-se, em relação a agravante do art. 298, I, do CTB (“dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros”), que a norma visou proteger do autor do homicídio culposo, além da vítima, as demais pessoas que forem colocadas em risco, bem como o patrimônio de terceiros.
Não há, pois, nenhuma incompatibilidade entre a referida agravante e as figuras típicas culposas, que também têm o potencial de colocar em risco outras pessoas além da vítima.
Não há incompatibilidade entre a agravante do art. 298, inciso I, do CTB e os delitos de trânsito culposos.
RECURSO ESPECIAL
O Ministério Público possui legitimidade para requerer, em ação civil pública, medida protetiva de urgência em favor de mulher vítima de violência doméstica.
REsp 1.828.546-SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 12/9/2023, DJe 15/9/2023. (Info 788)
O Ministério Público do Estado de São Paulo propôs ação civil pública, cumulada com pedido de obrigação de não fazer contra Crementino, no interesse de pessoa específica e determinada, a irmã do réu Creosvalda, que estaria sendo vítima de violência doméstica e familiar. O Juiz indeferiu a petição inicial, por ilegitimidade ativa do autor da ação, e o Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação.
Inconformado, o MP interpôs recurso especial no qual sustenta legítima a atuação da instituição ministerial para a propositura de ação civil pública, c/c obrigação de não fazer, pois objetiva a ampliação da vigência de medida protetiva, em prol de vítima de violência doméstica. Aduz ainda versar a causa sobre interesses individuais indisponíveis.
Lei n. 8.625/1993:
Art. 1º O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Parágrafo único. São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
Lei n. 11.343/2006:
Art. 25. As instituições da sociedade civil, sem fins lucrativos, com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social, que atendam usuários ou dependentes de drogas poderão receber recursos do Funad, condicionados à sua disponibilidade orçamentária e financeira.
Constituição da República:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
R: Aparentemente, SIM!!!
A controvérsia refere-se à legitimidade, ou não, do Ministério Público para requerer, em ação civil pública, medida protetiva de urgência em favor de mulher vítima de violência doméstica.
O art. 25 da Lei n. 11.343/2006 determina que o Ministério Público é legítimo para atuar nas causas cíveis e criminais decorrentes da violência doméstica e familiar contra a mulher.
A Primeira Seção do STJ, em recurso repetitivo, firmou a tese de que o Ministério Público é parte legítima para pleitear tratamento médico ou entrega de medicamentos nas demandas de saúde propostas contra os entes federativos, mesmo quando se tratar de feitos contendo beneficiários individualizados, porque se trata de direitos individuais indisponíveis.
Segundo o STJ, o limite para a legitimidade da atuação judicial do Ministério Público vincula-se à disponibilidade, ou não, dos direitos individuais vindicados, isto é, tratando-se de direitos individuais disponíveis, e não havendo uma lei específica autorizando, de forma excepcional, a atuação dessa instituição permanente, não se pode falar em legitimidade de sua atuação. Contudo, se se tratar de direitos ou interesses indisponíveis, a legitimidade ministerial decorre do art. 1º da Lei n. 8.625/1993.
Outrossim, o STJ entende que é viável a ação civil pública não apenas para tutelar conflitos de massa (direitos transindividuais), mas também se revela como o meio pertinente à tutela de direitos e interesses indisponíveis e/ou que detenham suficiente repercussão social, aproveitando, em maior ou menor medida, toda a coletividade.
A medida protetiva de urgência requerida para resguardar interesse individual de mulher vítima de violência doméstica tem natureza indisponível, e, pela razoabilidade, não se pode entender pela disponibilidade do direito, haja vista que a Lei 11.340/2006 surgiu no ordenamento jurídico brasileiro como um dos instrumentos que resguardam os tratados internacionais de direitos humanos, dos quais o Brasil é parte, e assumiu o compromisso de resguardar a dignidade humana da mulher, dentre eles, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres.
A Lei Maria da Penha foi criada como mecanismo para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do §8° do art. 226 da Constituição da República, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Portanto, conclui-se que, no âmbito do combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, por se tratar de direito individual indisponível, o MP possui legitimidade para atuar tanto na esfera jurídica penal, quanto na cível, nos termos do art. 1º da Lei n. 8.625/1993 e art. 25 da Lei n. 11.340/2006.
O Ministério Público possui legitimidade para requerer, em ação civil pública, medida protetiva de urgência em favor de mulher vítima de violência doméstica.
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