Informativo nº 725 do STJ COMENTADO pintando na telinha (do seu computador, notebook, tablet, celular…) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!
1. (I)Licitude da divulgação de paródia sem indicação de autor original
RECURSO ESPECIAL É lícita a divulgação de paródia sem a indicação do autor da obra originária. REsp 1.967.264-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022, DJe 18/02/2022. (Info 725)
1.1. Situação FÁTICA.
Craudio ajuizou ação de indenização por danos morais em face de Banda S/A em razão de suposto plágio de obra musical por ele criada, bem como de impedir sua utilização. A sentença julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que a divulgação feita pela recorrente, no programa “Pânico na Banda”, exibido em rede nacional de televisão, tratava-se de uma paródia da versão original da canção criada pelo músico, o que não traduziria violação a direito autoral. Porém, o Tribunal local, a par de reconhecer que o uso de paródia é autorizado pela Lei 9.610/98, condenou a ré ao pagamento de indenização por dano moral causado pela ausência de indicação do nome do recorrido, autor da canção original e ainda a divulgar a identidade do autor, nos termos do art. 108, II e III, da Lei 9.610/98, em qualquer veículo ou site onde estiver publicada a paródia, independentemente de já ter sido o conteúdo retirado do ar.
1.2. Análise ESTRATÉGICA.
1.2.1. Questão JURÍDICA.
CF: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Lei n. 9.610/1998: Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se: VIII – obra: g) derivada – a que, constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária; Art. 24. São direitos morais do autor: II – o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; III – o de conservar a obra inédita; Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito.
1.2.2. É lícita a divulgação de paródia sem a indicação do autor da obra originária?
R:Yeaph!!! Com fundamento assentado na liberdade de expressão (art. 5º, IV e IX, da CF), a Lei n. 9.610/1998, em seu art. 47 – inserto no capítulo que trata das limitações aos direitos autorais – estabelece que “São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito”. A liberdade a que se refere o dispositivo precitado significa que a criação e a comunicação ao público de paródias não dependem de autorização do titular da obra que lhe deu origem, não se lhes aplicando, portanto, a disciplina do art. 29 da Lei de Direitos Autorais – LDA (em cujos incisos estão elencadas modalidades de utilização que exigem autorização prévia e expressa do respectivo autor). Segundo compreensão do STJ, “A paródia é forma de expressão do pensamento, é imitação cômica de composição literária, filme, música, obra qualquer, dotada de comicidade, que se utiliza do deboche e da ironia para entreter. É interpretação nova, adaptação de obra já existente a um novo contexto, com versão diferente, debochada, satírica” (REsp 1.548.849/SP, Quarta Turma, DJe 4/9/2017). Todavia, ainda que se trate de obra derivada, a paródia, nos termos do precitado art. 5º, VIII, ‘g’, da Lei n. 9.610/1998, constitui “criação intelectual nova”, isto é, consiste em uma obra nova, autônoma e independente daquela da qual se originou. Outro aspecto que interessa sublinhar é que, sendo livre a paródia (art. 47 da LDA), sua divulgação ao público – desde que respeitados os contornos estabelecidos pelo dispositivo precitado – não tem o condão de caracterizar ofensa aos direitos do criador da obra originária. Dado, contudo, o exíguo tratamento dispensado à paródia pela Lei n. 9.610/1998 – que trata dela apenas em seu art. 47, sem sequer definir seus termos exatos -, é razoável concluir, a partir de uma interpretação sistêmica das normas que regem a matéria, pela necessidade de se respeitar outros requisitos para que o uso da paródia seja considerado lícito. Nesse norte, a doutrina elenca outros três pressupostos a serem considerados, além daqueles expressos no dispositivo retro citado (proibição da “verdadeira reprodução” e proibição de a paródia implicar descrédito à obra originária). São eles: (i) respeito à honra, à intimidade, à imagem e à privacidade de terceiros (art. 5º, X, da CF); (ii) respeito ao direito moral do ineditismo do autor da obra parodiada (art. 24, III, da LDA); e (iii) vedação ao intuito de lucro direto para fins publicitários (por se tratar de exercício disfuncional do direito de parodiar, em prejuízo dos interesses do criador da obra originária). Portanto, em se tratando de paródia, a ausência de divulgação do nome do autor da obra originária não figura como circunstância apta a ensejar a ilicitude de seu uso (nem mesmo quando os requisitos exigidos pelo art. 47 são interpretados ampliativamente). Não há, de fato, na Lei de Direitos Autorais, qualquer dispositivo que imponha, quando do uso da paródia, o anúncio ou a indicação do nome do autor da obra originária. O direito moral elencado no art. 24, II, da LDA diz respeito, EXCLUSIVAMENTE, à indicação do nome do autor quando do uso de sua obra. Ademais, quando o legislador entendeu por necessária, na hipótese de utilização de obra alheia, a menção do nome do autor ou a citação da fonte originária, ele procedeu à sua positivação de modo EXPRESSO, a exemplo do que se verifica das exceções constantes no art. 46, I, ‘a’, e III, da LDA.
1.2.3. Resultado final.
É lícita a divulgação de paródia sem a indicação do autor da obra originária.
2. Herdeiro autor de ato infracional equiparado ao homicídio doloso contra ascendente e exclusão da sucessão
RECURSO ESPECIAL O herdeiro que seja autor, coautor ou partícipe de ato infracional análogo ao homicídio doloso praticado contra os ascendentes fica excluído da sucessão. (1) É juridicamente possível o pedido de exclusão do herdeiro em virtude da prática de ato infracional análogo ao homicídio, doloso e consumado, contra os pais, à luz da regra do art. 1.814, I, do CC/2002.(2) REsp 1.943.848-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022, DJe 18/02/2022. (Info 725)
2.1. Situação FÁTICA.
Um adolescente ceifou propositalmente a vida de seu pai e de sua mãe. Os irmãos do infrator então ajuizaram ação de reconhecimento de indignidade com pedido de exclusão de herdeiro. A sentença julgou procedente o pedido, ao fundamento de que deveria ser reconhecida a indignidade do recorrente que, conquanto menor, praticou ato análogo ao homicídio contra os seus pais, razão pela qual deveria ser excluído da sucessão. O infrator então interpôs recurso especial no qual sustenta que era inimputável à época dos fatos, razão pela qual o ato infracional por ele praticado, análogo ao homicídio, não se enquadra nas hipóteses de exclusão da sucessão que estão taxativamente elencadas na legislação e que devem ser interpretadas estritamente, por se tratar de regra restritiva de direito.
2.2. Análise ESTRATÉGICA.
2.2.1. Questão JURÍDICA.
CPC/2015: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. § 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. § 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241 . § 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.
CC/2002: Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.
2.2.2. O infrator deve ser excluído do rol de herdeiros?
R:Yeaph!!! Cinge-se a controvérsia a definir se o ato infracional análogo ao homicídio, doloso e consumado, praticado contra os pais, está abrangido pela regra do art. 1.814, I, do CC/2002, segundo a qual será excluído da sucessão o herdeiro que seja autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, consumado ou tentado, contra os ascendentes de cuja sucessão se trata. Na esteira da majoritária doutrina, o rol do art. 1.814 do CC/2002, que prevê as hipóteses autorizadoras de exclusão de herdeiros ou legatários da sucessão, é TAXATIVO, razão pela qual se conclui não ser admissível a criação de hipóteses não previstas no dispositivo legal por intermédio da analogia ou da interpretação extensiva. Contudo, o fato de o rol ser taxativo não induz à necessidade de interpretação literal de seu conteúdo e alcance, uma vez que a taxatividade do rol é compatível com as interpretações lógica, histórico-evolutiva, sistemática, teleológica e sociológica das hipóteses taxativamente listadas. A diferenciação entre o texto de lei, enquanto proposição física, textual e escrita de um dispositivo emanado do Poder Legislativo, e a norma jurídica, enquanto produto da indispensável atividade interpretativa por meio da qual se atribui significado ao texto, conduz à conclusão de que a interpretação literal é uma das formas, mas não a única forma, de obtenção da norma jurídica que se encontra descrita no dispositivo em análise. A regra do art. 1.814, I, do CC/2002, se interpretada literalmente, prima facie, de forma irreflexiva, não contextual e adstrita ao aspecto semântico ou sintático da língua, induziria ao resultado de que o uso da palavra homicídio possuiria um sentido único, técnico e importado diretamente da legislação penal para a civil, razão pela qual o ato infracional análogo ao homicídio praticado pelo filho contra os pais não poderia acarretar a exclusão da sucessão, pois, tecnicamente, homicídio não houve. Registra-se que a exclusão do herdeiro que atenta contra a vida dos pais, cláusula geral com raiz ética, moral e jurídica existente desde o direito romano, está presente na maioria dos ordenamentos jurídicos contemporâneos e, no Brasil, possui, como núcleo essencial, a exigência de que a conduta ilícita do herdeiro seja dolosa, ainda que meramente tentada, sendo irrelevante investigar se a motivação foi ou não o recolhimento da herança. A finalidade da regra que exclui da sucessão o herdeiro que atenta contra a vida dos pais é, a um só tempo, prevenir a ocorrência do ato ilícito, tutelando bem jurídico mais valioso do ordenamento jurídico, e reprimir o ato ilícito porventura praticado, estabelecendo sanção civil consubstanciado na perda do quinhão por quem praticá-lo. Assim, se o enunciado normativo do art. 1.814, I, do CC/2002, na perspectiva teleológica-finalística, é de que não terá direito à herança quem atentar, propositalmente, contra a vida de seus pais, ainda que a conduta não se consuma, independentemente do motivo. A diferença técnico-jurídica entre o homicídio doloso e o ato análogo ao homicídio doloso, conquanto relevante para o âmbito penal diante das substanciais diferenças nas consequências e nas repercussões jurídicas do ato ilícito, não se reveste da mesma relevância no âmbito civil, sob pena de ofensa aos valores e às finalidades que nortearam a criação da norma e de completo esvaziamento de seu conteúdo.
2.2.3. Resultado final.
O herdeiro que seja autor, coautor ou partícipe de ato infracional análogo ao homicídio doloso praticado contra os ascendentes fica excluído da sucessão.
3. Prazo prescricional aplicável à pretensão de restituição da caução prestada em contrato de locação
RECURSO ESPECIAL É trienal o prazo prescricional aplicável à pretensão de restituição da caução prestada em contrato de locação. REsp 1.967.725-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022. (Info 725)
3.1. Situação FÁTICA.
Frederico ajuizou ação monitória em desfavor de Tadeu, buscando a constituição de título executivo judicial relativo à caução prestada em contrato de locação residencial. Destaque-se que o contrato de locação se encerrou em agosto de 2013, enquanto a ação foi distribuída somente em 12/4/2017, isto é, mais de 3 anos após o termo inicial do prazo prescricional. O Magistrado de primeiro grau extinguiu o processo, com resolução do mérito, para declarar a prescrição da pretensão autoral, decisão mantida pelo Tribunal local. Inconformado, Frederico interpôs recurso especial no qual sustenta não ter se verificado o transcurso do prazo para o exercício da sua pretensão, pois a lei não prevê prazo específico para se buscar a restituição de caução prestada em contrato locatício, o que imporia a adoção do prazo decenal.
3.2. Análise ESTRATÉGICA.
3.2.1. Questão JURÍDICA.
Código Civil: Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Art. 206. Prescreve: § 3 o Em três anos: I – a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;
Lei n. 8.425/1991: Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia: I – caução; Art. 38. A caução poderá ser em bens móveis ou imóveis. § 2º A caução em dinheiro, que não poderá exceder o equivalente a três meses de aluguel, será depositada em caderneta de poupança, autorizada, pelo Poder Público e por ele regulamentada, revertendo em benefício do locatário todas as vantagens dela decorrentes por ocasião do levantamento da soma respectiva.
3.2.2. Trienal ou decenal?
R:Trienal!!! Inicialmente cumpre salientar que, quanto aos prazos prescricionais, estes podem ser GERAIS ou ESPECIAIS, isto é, o art. 205 do Código Civil prevê o prazo geral de 10 (dez) anos, enquanto o art. 206 daquele mesmo diploma estabelece os prazos especiais, o que implica dizer que o prazo decenal é aplicado de forma subsidiária, quando não incidir nenhum dos prazos específicos. Diante disso, importante destacar que o art. 206, § 3º, I, do Código Civil prevê a prescrição de 3 (três) anos para a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos e rústicos. Acerca do contrato de locação, oportuno salientar que ele poderá possuir algumas modalidades de garantia, conforme prevê o art. 37, I, da Lei n. 8.425/1991, sendo que, entre elas está a caução, a qual poderá ser em bens móveis ou imóveis. Quando a caução for em dinheiro, não poderá exceder o equivalente a 3 (três) meses de aluguel e deverá ser depositada em caderneta de poupança, revertendo-se em benefício do locatário todas as vantagens dela decorrentes por ocasião do levantamento da soma respectiva (art. 38, § 2º, da Lei n. 8.425/1991). Em face disso, não há dúvidas que a caução é uma garantia prestada ao contrato de locação, constituindo-se, portanto, um ACESSÓRIO ao contrato principal, impondo-se a aplicação do mesmo prazo prescricional a ambos, e, em observância ao PRINCÍPIO DA GRAVITAÇÃO JURÍDICA, o acessório deve seguir a sorte do principal, isto é, a aplicação do prazo trienal à pretensão de restituição da caução decorre da incidência do art. 206, § 3º, I, do Código Civil ao contrato de locação. Ainda que se afaste a aplicação do inciso I do § 3º do art. 206 do Código Civil, o prazo trienal subsistiria, haja vista que a pretensão seria de ressarcimento de enriquecimento sem causa, disposto no inciso IV daquele mesmo dispositivo legal.
3.2.3. Resultado final.
É trienal o prazo prescricional aplicável à pretensão de restituição da caução prestada em contrato de locação.
4. (Im)Possibilidade de o credor fiduciário executar a integralidade de seu crédito judicialmente
RECURSO ESPECIAL Ao credor fiduciário é dada a faculdade de executar a integralidade de seu crédito judicialmente, desde que o título que dá lastro à execução esteja dotado de todos os atributos necessários. REsp 1.965.973-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022. (Info 725)
4.1. Situação FÁTICA.
Creosvaldo interpôs agravo de instrumento contra a decisão que, nos autos de execução de título executivo extrajudicial movida por Banco CobroMesmo, fundada em Cédula de Crédito Bancário, rejeitou liminarmente a exceção de pré-executividade apresentada pela parte executada em razão da inadequação da via eleita. Na referida exceção de pré-executividade, alegou-se, essencialmente, a ausência de interesse processual por parte do exequente ao argumento de que o empréstimo estava garantido por alienação fiduciária de imóvel, cabendo ao credor, portanto, promover a execução extrajudicial de seu crédito na forma determinada pela Lei nº 9.514/1997.
4.2. Análise ESTRATÉGICA.
4.2.1. Questão JURÍDICA.
Lei n. 10.931/2004: Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º . § 2º Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula, observado que: I – os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida; e II – a Cédula de Crédito Bancário representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em conta corrente será emitida pelo valor total do crédito posto à disposição do emitente, competindo ao credor, nos termos deste parágrafo, discriminar nos extratos da conta corrente ou nas planilhas de cálculo, que serão anexados à Cédula, as parcelas utilizadas do crédito aberto, os aumentos do limite do crédito inicialmente concedido, as eventuais amortizações da dívida e a incidência dos encargos nos vários períodos de utilização do crédito aberto. Art. 29. A Cédula de Crédito Bancário deve conter os seguintes requisitos essenciais: I – a denominação “Cédula de Crédito Bancário”; II – a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível no seu vencimento ou, no caso de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário, a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, correspondente ao crédito utilizado; III – a data e o lugar do pagamento da dívida e, no caso de pagamento parcelado, as datas e os valores de cada prestação, ou os critérios para essa determinação; IV – o nome da instituição credora, podendo conter cláusula à ordem; V – a data e o lugar de sua emissão; e VI – a assinatura do emitente e, se for o caso, do terceiro garantidor da obrigação, ou de seus respectivos mandatários.
Código de Processo Civil de 2015: Art. 786. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo. Parágrafo único. A necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigação constante do título.
Lei n. 9.514/1997: Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. § 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º. § 6º Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio.
4.2.2. Possível a cobrança integral pelo credor fiduciário?
R:Yeaph!!! Cinge-se a controvérsia a definir se o credor de dívida garantida por alienação fiduciária de imóvel está obrigado a promover a execução extrajudicial de seu crédito na forma determinada pela Lei n. 9.514/1997. Sobre o tema, vale ressaltar que a Cédula de Crédito Bancário, desde que satisfeitas as exigências do art. 28, § 2º, I e II, da Lei n. 10.931/2004, de modo a lhe conferir liquidez e exequibilidade, e desde que preenchidos os requisitos do art. 29 do mesmo diploma legal, é título executivo extrajudicial. Assim, o só fato de estar a dívida lastreada em título executivo extrajudicial e não haver controvérsia quanto à sua liquidez, certeza e exigibilidade, ao menos no bojo da exceção de pré-executividade, é o quanto basta para a propositura da execução, seja ela fundada no art. 580 do Código de Processo Civil de 1973, seja no art. 786 do Código de Processo Civil de 2015. A constituição de garantia fiduciária como pacto adjeto ao financiamento instrumentalizado por meio de Cédula de Crédito Bancário em NADA modifica o direito do credor de optar por executar o seu crédito de maneira diversa daquela estatuída na Lei n. 9.514/1997 (execução extrajudicial). A propositura de execução de título extrajudicial, aliás, aparenta ser a solução mais eficaz em determinados casos, diante da existência de questão altamente controvertida, tanto da doutrina quanto na jurisprudência dos tribunais, referente à possibilidade de o credor fiduciário exigir o saldo remanescente se o produto obtido com a venda extrajudicial do bem imóvel dado em garantia não for suficiente para a quitação integral do seu crédito, ou se não houver interessados em arrematar o bem no segundo leilão, considerando o disposto nos §§ 5º e 6º do art. 27 da Lei n. 9.514/1997. Com efeito, ao credor fiduciário é dada a faculdade de executar a integralidade de seu crédito judicialmente, desde que o título que dá lastro à execução esteja dotado de todos os atributos necessários – LIQUIDEZ, CERTEZA e EXIGIBILIDADE.
4.2.3. Resultado final.
Ao credor fiduciário é dada a faculdade de executar a integralidade de seu crédito judicialmente, desde que o título que dá lastro à execução esteja dotado de todos os atributos necessários.
5. Natureza da relação jurídica estabelecida no contrato de corretagem
RECURSO ESPECIAL A relação jurídica estabelecida no contrato de corretagem é diversa daquela firmada entre o promitente comprador e o promitente vendedor do imóvel, de modo que a responsabilidade da corretora está limitada a eventual falha na prestação do serviço de corretagem. REsp 1.811.153-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022. (Info 725)
5.1. Situação FÁTICA.
Creisson ajuizou ação em desfavor de SuCasa Imóveis Ltda. postulando a rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, com a condenação da ré à restituição dos valores desembolsados. O Juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos para rescindir o contrato e condenar a ré à restituição dos valores pagos, autorizando-se a retenção de 10% desse montante. Porém, o Tribunal de Justiça local deu provimento ao recurso de apelação interposto por Sucasa para a excluir da restituição os valores referentes à comissão de corretagem e determinar a retenção de 25% dos valores pagos. Inconformada, Sucasa interpôs recurso especial no qual sustenta a ilegitimidade passiva da corretora de imóveis que apenas intermediou a relação jurídica discutida nos autos, não fazendo parte da cadeia produtiva.
5.2. Análise ESTRATÉGICA.
5.2.1. Questão JURÍDICA.
CC: Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.
5.2.2. A corretora tem responsabilidade?
R:Nooops, somente se constatada a eventual falha na prestação do serviço de corretagem!!! Cinge-se a controvérsia a definir se há legitimidade passiva da corretora de imóveis que intermediou o contrato de compra e venda que se rescinde em razão da mora contratual. Inicialmente, o STJ firmou o entendimento de que todos aqueles fornecedores que compõem a relação jurídica do contrato de promessa de compra e venda de imóvel possuem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, incluindo não apenas a construtora, mas também a incorporadora do empreendimento. Sobre o tema, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese em recurso repetitivo: “Legitimidade passiva ‘ad causam’ da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor” (REsp 1.551.951/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/8/2016, DJe 6/9/2016 – Tema 939/STJ). Nada obstante esse entendimento, vê-se que a tese citada nada diz quanto à legitimidade da corretora de imóveis que realiza a aproximação entre as partes. Assim, constata-se que não há legitimidade da corretora para responder pelos encargos indevidamente transferidos ao consumidor ou para restituir os valores adimplidos em virtude da rescisão contratual, pois se referem a relações jurídicas DIVERSAS. O art. 722 do CC, ao definir o contrato de corretagem, é bastante esclarecedor ao dispor que “uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas”. Nota-se, ainda, que, de acordo com o art. 725 do CC, a remuneração é devida ao corretor, uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes. Assim, a obrigação fundamental do comitente é a de pagar a comissão ao corretor assim que concretizado o resultado a que este se obrigou, qual seja, a aproximação das partes e a conclusão do negócio de compra e venda, ressalvada a previsão contratual em contrário. A relação jurídica estabelecida no contrato de corretagem é diversa daquela firmada entre o promitente comprador e o promitente vendedor do imóvel, de modo que a responsabilidade da corretora está limitada a eventual falha na prestação do serviço de corretagem. Desse modo, a responsabilidade da corretora de imóveis está associada ao serviço por ela ofertado, qual seja, o de aproximar as partes interessadas no contrato de compra e venda, prestando ao cliente as informações necessárias sobre o negócio jurídico a ser celebrado. Eventual inadimplemento ou falha na prestação do serviço relacionada ao imóvel em si, ao menos em regra, não lhe pode ser imputada, pois, do contrário, seria responsável pelo cumprimento de todos os negócios por ela intermediados, desvirtuando, portanto, a natureza jurídica do contrato de corretagem e a própria legislação de regência. Insta ressalvar, contudo, que a constatação de eventuais distorções na relação jurídica de corretagem, como o envolvimento da corretora na construção e incorporação do imóvel, pode afastar o entendimento acima e viabilizar o reconhecimento da sua responsabilidade solidária, desde que demonstrado, no caso concreto, a sua ocorrência.
5.2.3. Resultado final.
A relação jurídica estabelecida no contrato de corretagem é diversa daquela firmada entre o promitente comprador e o promitente vendedor do imóvel, de modo que a responsabilidade da corretora está limitada a eventual falha na prestação do serviço de corretagem.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
6. Requisitos para comprovação de prequestionamento e certidão de julgamento, de caráter administrativo, subscrita por servidor desprovido de poder jurisdicional
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL Para comprovação de prequestionamento, não se admite que a certidão de julgamento, de caráter administrativo, subscrita por servidor desprovido de poder jurisdicional, sirva como integrante do acórdão para aferição dos fundamentos do julgado. AgInt no REsp 1.809.807-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022. (Info 725)
6.1. Situação FÁTICA.
Nirse interpôs agravo de instrumento em face da decisão que conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento. Conforme a agravante, houve prequestionamento da matéria por força da fundamentação por referência ao julgado da questão de ordem em feito diverso, conforme a certidão de julgamento. Ocorre que a certidão de julgamento juntada para comprovação do prequestionamento não foi aceita, uma vez que o julgado apenas consta da certidão de julgamento, nem sequer subscrita pelas autoridades dotadas de poder jurisdicional. Apenas o secretário da sessão de julgamento assinou o documento, sem nenhum caráter de provimento judicial.
6.2. Análise ESTRATÉGICA.
6.2.1. Questão JURÍDICA.
CLT: Art. 895. […] § 1º – Nas reclamações sujeitas ao procedimento sumaríssimo, o recurso ordinário: (Incluído pela Lei n. 9.957/2000) […] IV – terá acórdão consistente unicamente na certidão de julgamento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a certidão de julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão. (Incluído pela Lei n. 9.957/2000.)
6.2.2. Tal certidão serve para comprovar o prequestionamento?
R:Nooops!!! O prequestionamento da matéria configura-se pela consideração pela origem do tema objeto da lide. Ausente o enfrentamento ao menos implícito na instância ordinária da controvérsia cuja compreensão divergente se pretende apresentar ao STJ, o recurso especial é obstado pela ausência do requisito constitucional de cabimento da via excepcional. A fundamentação per relationem (por remissão, por referência ou relacional) é admitida quando o órgão julgador se refere a anterior decisão ou documento constante nos autos, apontando de forma expressa, ainda que minimamente, a ligação entre ele e o julgamento presente. A mera referência, em certidão de julgamento, subscrita unicamente por servidor sem função judicante, a decisão de órgão colegiado diverso em outra causa não se presta a configurar a legítima técnica de fundamentação por referência. Note-se que, na jurisdição trabalhista, há previsão dessa técnica, conforme a CLT: Art. 895. […] § 1º – Nas reclamações sujeitas ao procedimento sumaríssimo, o recurso ordinário: (Incluído pela Lei n. 9.957/2000) […] IV – terá acórdão consistente unicamente na certidão de julgamento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a certidão de julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão. (Incluído pela Lei n. 9.957/2000.) Inexiste similar previsão para a jurisdição comum, sendo descabido admitir que a certidão de julgamento, de caráter administrativo, subscrita por servidor desprovido de poder jurisdicional, sirva como integrante do acórdão para aferição dos fundamentos do julgado.
6.2.3. Resultado final.
Para comprovação de prequestionamento, não se admite que a certidão de julgamento, de caráter administrativo, subscrita por servidor desprovido de poder jurisdicional, sirva como integrante do acórdão para aferição dos fundamentos do julgado.
7. Agravo de instrumento e fungibilidade recursal
RECURSO ESPECIAL A interposição de agravo de instrumento contra decisão que, em ação de exclusão de sócio, homologa transação quanto à saída da sociedade e fixa critérios para apuração dos haveres constitui erro grosseiro, inviabilizando a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. REsp 1.954.643-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022, DJe 18/02/2022. (Info 725)
7.1. Situação FÁTICA.
Sancho Adv Associados ajuizou ação de exclusão de sócios em face de Muriel. A sentença homologou a transação efetuada pelas partes, ante a concordância acerca quanto à retirada da da sociedade, e julgou extinta a ação, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, III, “b”, do CPC/15. Determinou, ainda, que os haveres da sócia retirante sejam apurados em liquidação de sentença e que, para tanto, seja observado o disposto no contrato social. Porém, Muriel interpôs agravo de instrumento contra a decisão, o qual não foi conhecido pelo Tribunal local, que entendeu cabível a apelação e inaplicável o princípio da fungibilidade diante do considerado “erro grosseiro”. Inconformada, Muriel interpôs então recurso especial no qual sustenta que o recurso cabível era, de fato, o agravo de instrumento, haja vista que a decisão impugnada resolveu parcialmente o mérito. Ainda que assim não fosse, pugnou pela aplicação do princípio da fungibilidade, haja vista a existência de dúvida objetiva quanto à natureza jurídica do pronunciamento judicial atacado.
7.2. Análise ESTRATÉGICA.
7.2.1. Questão JURÍDICA.
CPC/2015: Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487 , põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.
Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: § 5º A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento. Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: III – homologar: b) a transação; Art. 599. A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto: I – a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e II – a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou Art. 603. Havendo manifestação expressa e unânime pela concordância da dissolução, o juiz a decretará, passando-se imediatamente à fase de liquidação. § 2º Havendo contestação, observar-se-á o procedimento comum, mas a liquidação da sentença seguirá o disposto neste Capítulo. Art. 604. Para apuração dos haveres, o juiz: I – fixará a data da resolução da sociedade; II – definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social; e III – nomeará o perito. § 1º O juiz determinará à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem que depositem em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos. § 2º O depósito poderá ser, desde logo, levantando pelo ex-sócio, pelo espólio ou pelos sucessores. § 3º Se o contrato social estabelecer o pagamento dos haveres, será observado o que nele se dispôs no depósito judicial da parte incontroversa. Art. 1.009. Da sentença cabe apelação. § 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões. § 2º Se as questões referidas no § 1º forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas. § 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença.
7.2.2. Erro Grosseiro? Inaplicável o princípio da fungibilidade?
R:Errou feio, perdeu feio! Havendo pretensão de dissolução parcial da sociedade e de apuração de haveres, o processo engloba duas fases distintas: na primeira, é apreciado se é o caso ou não de se decretar a dissolução; na segunda, são apurados os valores devidos ao sócio retirante ou excluído, de acordo com o procedimento de liquidação específica previsto nos artigos 604 a 609 do CPC/2015. A fase inicial – que, havendo contestação, seguirá o procedimento comum (art. 603, § 2º, do CPC/2015) – pode ser abreviada na hipótese de existir “manifestação expressa e unânime pela concordância da dissolução” (art. 603, caput, do CPC/2015). No caso dos autos, a ação está fundada nos incisos I e II do art. 599 do CPC/2015, pois foram cumulados pedidos de exclusão do sócio e de apuração de haveres. Depreende-se do comando sentencial que, em audiência de instrução e julgamento, as partes, por declaração bilateral de vontade, “acordaram sobre a retirada da ré da sociedade mediante formalização da alteração do contrato social, assim como a recíproca prestação de contas”. A tese defendida nas razões do especial é a de que tal pronunciamento judicial possui natureza de decisão parcial de mérito – e não de sentença -, o que atrairia a incidência da norma do art. 356, § 5º, do CPC/2015. No entanto, o pronunciamento judicial que homologa transação (art. 487, III, “b” do CPC/2015), pondo fim à fase cognitiva do processo com resolução de mérito, possui natureza jurídica de sentença, conforme disposto expressamente no art. 203, § 1º, da lei adjetiva. Ainda que estivesse ausente a especificidade da presente demanda – sentença homologatória de transação -, o pronunciamento judicial que decreta a dissolução parcial da sociedade em casos como o dos autos possui natureza de sentença, e não, como afirma a recorrente, de decisão parcial de MÉRITO, de modo que o recurso contra ela cabível é a apelação (art. 1.009 do CPC/2015). Veja-se, ademais, que sequer se poderia cogitar da ocorrência de julgamento parcial de mérito no particular, uma vez que a sentença – além de expressamente ter julgado integralmente extinto o processo, com resolução de mérito – já definiu as premissas necessárias à apuração dos haveres (art. 604 do CPC/2015), não havendo espaço para qualquer outra deliberação judicial nesta fase da ação. Por derradeiro, cumpre sublinhar que, inexistindo dúvida razoável quanto ao recurso cabível, afigura-se inviável a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, cuja incidência não admite a ocorrência de erro grosseiro quando da interposição do recurso.
7.2.3. Resultado final.
A interposição de agravo de instrumento contra decisão que, em ação de exclusão de sócio, homologa transação quanto à saída da sociedade e fixa critérios para apuração dos haveres constitui erro grosseiro, inviabilizando a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
8. Danos ao erário municipal e legitimidade do Município para a execução de título decorrente de multa aplicada por Tribunal de Contas
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL O Município prejudicado é o legitimado para a execução de crédito decorrente de multa aplicada por Tribunal de Contas estadual a agente público municipal, em razão de danos causados ao erário municipal. AgInt no AREsp 926.189-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022. (Info 725)
8.1. Situação FÁTICA.
O Tribunal de Contas de certo Estado aplicou multa ao agente municipal Raimundo em razão de danos causados ao erário municipal. O Município prejudicado então ajuizou ação de execução de crédito decorrente da multa, mas a defesa de Raimundo alega a ilegitimidade do Município para tanto.
8.2. Análise ESTRATÉGICA.
8.2.1. O Município lesado é parte legítima na execução?
R:Yeaph!!! Inicialmente, a Segunda Turma do STJ entendeu que o acórdão de origem estava em consonância com a jurisprudência da Corte Superior, afirmando “(…)que as multas aplicadas pelos Tribunais de Contas estaduais deverão ser revertidas ao ente público ao qual a Corte está vinculada, mesmo se aplicadas contra gestor municipal. “ Contudo, o STF julgou o Tema 642, no qual se fixou a seguinte tese: “o Município prejudicado é o legitimado para a execução de crédito decorrente de multa aplicada por Tribunal de Contas estadual a agente público municipal, em razão de danos causados ao erário municipal.” (RE 1.003.433, Rel. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2021, DJe 11/10/2021) Na hipótese, impõe-se a adequação do julgado, para ajustar ao novo entendimento de caráter obrigatório. Assim, o Município prejudicado, e não o Estado, é o legitimado para a execução de crédito decorrente de multa aplicada por Tribunal de Contas estadual a agente público municipal, em razão de danos causados ao erário municipal.
8.2.2. Resultado final.
O Município prejudicado é o legitimado para a execução de crédito decorrente de multa aplicada por Tribunal de Contas estadual a agente público municipal, em razão de danos causados ao erário municipal.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
9. (Im)Possibilidade do reconhecimento do tempo de serviço na atividade de guarda-mirim, para fins previdenciários
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL É possível o reconhecimento do tempo de serviço na atividade de guarda-mirim, para fins previdenciários, nos casos em que o caráter socioeducativo da atividade é desvirtuado, por meio da comprovação da existência de vínculo semelhante ao de natureza empregatícia. AREsp 1.921.941-SP, Rel. Min. Manoel Erhardt, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022, DJe 17/02/2022. (Info 725)
9.1. Situação FÁTICA.
Creiton ajuizou ação por meio da qual objetivava reconhecer o período como guarda-mirim para efeitos previdenciários, uma vez que este não foi reconhecido administrativamente pelo INSS. A atividade teria sido realizada junto à entidade SOGRAM – Sociedade Granadense do Menor, sustentando que, no referido período, teria desempenhado a atividade de escrevente, além de outras atribuições profissionais, no cartório judicial da Comarca. Conforme Creiton, a atividade de guarda-mirim teria sido desvirtuada e, dessa forma, passou a ser caracterizada como atividade de natureza empregatícia, devendo o período trabalhado ser contado para fins de aposentadoria. O juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido, sob o fundamento de que as provas dos autos demonstrariam que o trabalho realizado pelo autor se assemelharia a uma relação de emprego, não se confundindo com estágio ou mero trabalho educativo. Porém, a decisão foi reformada pelo Tribunal Federal local.
9.2. Análise ESTRATÉGICA.
9.2.1. Questão JURÍDICA.
CLT: Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Lei n. 8.213/1991: Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I – como empregado; a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;
9.2.2. Possível o cômputo do período trabalhado como guarda-mirim?
R:Yeaph, desde que o caráter socioeducativo da atividade seja desvirtuado, por meio da comprovação da existência de vínculo semelhante ao de natureza empregatícia!!! A atividade de guarda-mirim tem caráter socioeducativo e visa à aprendizagem profissional para futura inserção no mercado de trabalho. Ocorre que a atividade pode ser desvirtuada, configurando, em determinados casos, relação assemelhada à de natureza empregatícia, nos termos do art. 3º da CLT. Nos casos de desvirtuamento da atividade, o guarda-mirim pode ser enquadrado como segurado obrigatório da Previdência Social, na qualidade de empregado, como dispõe o art. 11, I, a, da Lei n. 8.213/1991. Nesse contexto, deve ser realizada uma análise detida sobre a caracterização do vínculo de natureza empregatícia, não se podendo afirmar que ocorreu o desvirtuamento do caráter socioeducativo da atividade de guarda-mirim em qualquer caso, sob pena de se gerar um desestímulo à própria existência das instituições interessadas em preparar jovens para o mercado de trabalho. Portanto, apenas caso efetivamente demonstrada, a existência de vínculo semelhante ao de natureza empregatícia, é que se poderá reconhecer o tempo de serviço para fins previdenciários. Registra-se, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo, reconhece a possibilidade do cômputo do tempo de estudante como aluno-aprendiz de escola pública profissional para complementação de tempo de serviço, objetivando fins previdenciários, desde que preenchidos os requisitos da comprovação do vínculo empregatício e da remuneração à conta do orçamento da União (AgInt no REsp 1.489.677/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018; e REsp 1.676.809/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/09/2017, DJe 10/10/2017).
9.2.3. Resultado final.
É possível o reconhecimento do tempo de serviço na atividade de guarda-mirim, para fins previdenciários, nos casos em que o caráter socioeducativo da atividade é desvirtuado, por meio da comprovação da existência de vínculo semelhante ao de natureza empregatícia.
DIREITO EMPRESARIAL
10. Validade da aposição de datas de vencimentos distintas em nota promissória
RECURSO ESPECIAL Na aposição de datas de vencimentos distintas em nota promissória, sendo uma coincidente com a emissão do título, deve prevalecer, por presunção de que se trata da efetiva manifestação de vontade do devedor, a data posterior. REsp 1.964.321-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022, DJe 18/02/2022. (Info 725)
10.1. Situação FÁTICA.
Mica Engenharia ajuizou ação de execução de título executivo extrajudicial – nota promissória -, em desfavor de Virson. No entanto, a sentença acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por Virson para reconhecer a nulidade da nota promissória que aparelha a ação executiva – uma vez que contém a indicação de duas datas de vencimento -, extinguindo o processo, com resolução do mérito. O Tribunal local reformou a sentença para declarar válido o título objeto da execução, determinando o retorno dos autos à origem para regular processamento do feito. Inconformado, Virson interpôs recurso especial no qual sustenta que a data de vencimento do título seria requisito essencial para a sua validade, de maneira que a inobservância deste requisito formal não só atrairia a nulidade para a cártula, como também comprometeria a sua exigibilidade, maculando a execução como um todo.
10.2. Análise ESTRATÉGICA.
10.2.1. Comprometida a exigibilidade da nota promissória?
R:Nooops!!! Inicialmente cumpre salientar que nem todos os requisitos definidos em lei são essenciais para que o documento ostente natureza de título de crédito, havendo situações em que se pode relevar a ausência de alguma informação ou suprir a presença de algum vício. Em regra, esses requisitos não essenciais e/ou defeitos sanáveis contam com previsão no próprio texto legal, como ocorre, por exemplo, com as situações constantes nos arts. 6º e 76 da Lei Uniforme de Genebra – LUG (promulgada pelo Dec. n. 57.663/1966), relativas à existência de divergência entre as expressões do valor da dívida e à ausência de indicação da data de vencimento. Lei Uniforme de Genebra tratou expressamente de três alternativas decorrentes das atitudes do devedor/emitente quanto à época do pagamento: (i) se omite, o que acarreta a presunção legal de que o pagamento deve ser feito à vista ou a critério do credor, circunstância que não retira a eficácia do título de crédito (art. 76, primeira parte); (ii) manifesta vontade de fixar uma modalidade de vencimento dentre aquelas previstas no art. 33, o que garante a eficácia da cártula; ou (iii) escolhe modalidade de vencimento diversa, situação que implicará a invalidade da nota promissória. O escopo buscado pela LUG, portanto, é o de preservar ao MÁXIMO a manifestação de vontade do emitente da cártula, ainda que essa vontade tenha sido expressa por meio do silêncio. Esse é, também, o intuito da norma do art. 6º da LUG, que considerou que divergências na expressão do valor da dívida deveriam dar ensejo à preservação da vontade presumida do emitente da cártula, estabelecida pela lei como a expressão por extenso ou a menos valiosa. Assim, embora a LUG não tenha enfrentado especificamente a hipótese de divergência entre datas de vencimento apostas na cártula, afigura-se consentâneo com o espírito da lei considerar que se trata de defeito suprível – sobretudo porque a data de vencimento constitui requisito dispensável da nota promissória. Portanto, se a LUG não possui regra expressa acerca da disparidade de expressões da data de vencimento da dívida constantes de um mesmo título, deve prevalecer a interpretação que empreste validade à manifestação de vontade cambial de uma promessa futura de pagamento, a qual, na nota promissória, envolve, necessariamente, a concessão de um prazo para a quitação da dívida. Diante disso, se, entre duas datas de vencimento, uma coincide com a data de emissão do título – não existindo, assim, como se entrever uma operação de crédito -, deve prevalecer a data posterior, uma vez que, por ser futura, autoriza a presunção de que se trata da efetiva manifestação de vontade do devedor.
10.2.2. Resultado final.
Na aposição de datas de vencimentos distintas em nota promissória, sendo uma coincidente com a emissão do título, deve prevalecer, por presunção de que se trata da efetiva manifestação de vontade do devedor, a data posterior.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
11. Habeas Corpus, trancamento da ação penal e conveniência da instrução probatória
RECURSO EM HABEAS CORPUS Não há falar em trancamento da ação penal quando a complexidade dos fatos e da adequação típica das condutas a eles, na conformidade da plausível articulação de juízos normativos preliminares da denúncia, implicam a conveniência da instrução probatória. RHC 150.707-PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. Acd. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por maioria, julgado em 15/02/2022. (Info 725)
11.1. Situação FÁTICA.
Trata-se do caso do menino Miguel que, ao acompanhar sua mãe empregada doméstica no local de trabalho, teria ficado temporariamente sob os cuidados da empregadora. Após um momento de bobeira, o menino usou o elevador e acabou caindo do prédio. A empregadora então foi denunciada pelo crime de abandono de incapaz sob o argumento de que estava, momentaneamente, responsável pela vigilância do menino. No entanto, sua defesa impetrou Habeas Corpus visando o trancamento da ação penal no qual sustenta a atipicidade da conduta, uma vez que os fatos da denúncia não caracterizariam o crime de abandono de incapaz.
11.2. Análise ESTRATÉGICA.
11.2.1. Questão JURÍDICA.
Código Penal: Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. § 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Constituição Federal: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Lei n. 8.069/1990: Art. 70. É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.
11.2.2. Possível o trancamento da ação penal?
R:Nooops, especialmente se a complexidade dos fatos e da adequação típica das condutas a eles, na conformidade da plausível articulação de juízos normativos preliminares da denúncia, implicam a conveniência da instrução probatória!! Trata-se de pedido de trancamento de ação penal sob fundamento do comprometimento do matricial dever de assistência, a improbabilidade do perigo decorrente da omissão e a imprevisibilidade objetiva do resultado culposo. Para análise da isenção da responsabilidade penal imputando o comprometimento do dever de assistência em virtude do comportamento da própria vítima deve-se compreender a complexa estrutura normativa desses tipos penais omissivos próprios e impróprios. Sucintamente, a posição de garante, ao qual é imposto o dever de impedir o resultado, tem suas hipóteses descritas nas alíneas do art. 13, § 2º, do Código Penal. Evidentemente, o dever geral de proteção previsto no artigo 227 da Constituição Federal e reforçado no artigo 70 da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA) se traduz numa norma de conteúdo programático e não se amolda à alínea a do art. 13, § 2º, do Código Penal. Esse dever geral não é compatível com a especial relação disposta no delito de abandono de incapaz, que exige um dever de assistência decorrente de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade entre os sujeitos ativo e passivo. Ao reverso, esses dispositivos representam mais um objetivo mirado pelo constituinte, que impõem principalmente ao Poder Público uma atuação orientada com a finalidade de proteger os interesses das crianças e adolescentes, em virtude da sua peculiar condição de pessoas em desenvolvimento. Obviamente, esse dever de alguma forma também é atribuído à sociedade, porém, não na acepção especial como a prevista na elementar do delito em questão, mas como um dever genérico, que pode se amoldar em outra infração penal, como na omissão de socorro, por exemplo. No presente caso, o dever de assistência, que integra o tipo, adviria da assunção fática da posição de garante, nos precisos termos da alínea b do dispositivo supracitado. A esse respeito, não obstante a adoção da teoria formal pelo Código Penal – prevista no art. 13, § 2º, do CP -, a doutrina cuidou de reavaliar o instituto através de critérios materiais, pois, aquelas não atendem suficientemente ao princípio da legalidade, nem são capazes de retratar todas as hipóteses geradoras de uma posição de garantidor. Dessa forma, inserida no contexto de especial posição de defesa de certos bens jurídicos, assentou-se que dela faz parte a “assunção, por parte de alguém, de uma função protetiva unilateral ou bilateral, que independentemente de um contrato formal, conduza a que se lhe confie a proteção do bem jurídico”. Relativamente a essa hipótese de assunção do encargo, reputa-se INDISPENSÁVEL, evidentemente, a voluntariedade e a consciência do dever assumido. Veja-se, também, que da assunção decorre uma expectativa, uma confiança de que haverá por parte do garantidor a efetiva assistência ao incapaz. Efetivamente, a assunção fática deve ser expressa, verbalmente aferível, ou demonstrada pela exteriorização do comportamento da pessoa que efetivamente assume a responsabilidade de resguardar o incapaz dos prováveis perigos e lesões a que estará submetido se sozinho estiver. Indubitável que a assunção da posição de garantidor não será irrestrita; terá seus limites definidos pelo contexto de proteção aos quais aderiu a pessoa que se dispôs a servir como responsável pela elisão do risco/resultado. Na macro perspectiva do mandamus, o aspecto que desponta como mais relevante é a tenra idade da criança (cinco anos ao tempo do fato), de forma a ser razoável deduzir que, nas circunstâncias reveladas pela investigação, se o infante logrou se subtrair da assistência, a omissão penalmente relevante já estaria configurada de per si porque a paciente, presumivelmente, não agira com a necessária cautela e com a abnegação que lhe era devida. De toda sorte, em casos desse peculiar jaez (criança de pouca idade), se e enquanto o cuidado, guarda, vigilância ou autoridade estiverem comprometidos pela fuga inevitável do incapaz, não haverá se atribuir ao garantidor os riscos do período em que o sujeito passivo permaneceu desassistido. No entanto, as nuances que definirão esse lapso temporal atípico deverão ser objeto de cautelosa, sensível e detalhada instrução probatória, pois não restará configurado o delito omissivo quando demonstrado que a pessoa à qual se atribui a obrigação de evitar o resultado não tinha condições de agir para impedi-lo. Portanto, da análise perfunctória consentânea à via estreita do habeas corpus, não se vislumbra inequívoca atipicidade da conduta irrogada à paciente. Ademais, com esteio nos fatos descritos na denúncia, teoricamente, é possível identificar na exordial acusatória as situações ensejadoras do perigo concreto: 1) a tenra idade da vítima (absolutamente incapaz de defender-se de quaisquer situações de perigo que se apresentassem à sua frente); 2) a falta de familiaridade com o local; 3) a incapacidade de determinar o correto curso do elevador, tendo em vista que acionou diversos botões aleatoriamente, exceto o que o levaria ao encontro de sua genitora, no pavimento térreo. Com efeito, a complexidade dos fatos e da adequação típica das condutas a eles, na conformidade da plausível articulação de juízos normativos preliminares da denúncia implicam a conveniência da instrução probatória.
11.2.3. Resultado final.
Não há falar em trancamento da ação penal quando a complexidade dos fatos e da adequação típica das condutas a eles, na conformidade da plausível articulação de juízos normativos preliminares da denúncia, implicam a conveniência da instrução probatória.
12. Indução de morador a erro na autorização de ingresso em domicílio e busca e apreensão
HABEAS CORPUS A indução do morador a erro na autorização do ingresso em domicílio macula a validade da manifestação de vontade e, por consequência, contamina toda a busca e apreensão. HC 674.139-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022. (Info 725)
12.1. Situação FÁTICA.
Tadeu foi condenado, como incurso nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 14, caput, da Lei n. 10.826/2003 em regime inicial fechado. Sua defesa impetrou Habeas Corpus alegando que o processo instaurado em desfavor do réu seria nulo, porquanto deflagrado com base em elementos de informação ilícitos, obtidos por meio de invasão de domicílio sem que houvesse justa causa para tanto, tampouco consentimento válido do morador. Segundo Tadeu, no momento da apreensão, teria sido informado pelos policiais de que precisavam que ele abrisse o portão do imóvel para procurarem o suposto autor de um crime de roubo, razão pela qual atendeu ao pedido, oportunidade em que eles entraram e passaram a procurar drogas em sua casa.
12.2. Análise ESTRATÉGICA.
12.2.1. Questão JURÍDICA.
Constituição Federal: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
CC: Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.
Lei n. 11.343/2006: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
12.2.2. Válidas as provas obtidas na busca e apreensão?
R:Nooops!!! O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp 1.574.681/RS. No caso, apesar da menção a informação anônima repassada pela Central de Operações da Polícia Militar – Copom, não há nenhum registro concreto de prévia investigação para apurar a conformidade da notícia, ou seja, a ocorrência do comércio espúrio na localidade, tampouco a realização de diligências prévias, monitoramento ou campanas no local para averiguar a veracidade e a plausibilidade das informações recebidas anonimamente e constatar o aventado comércio ilícito de entorpecentes. Não houve, da mesma forma, menção a qualquer atitude suspeita, exteriorizada em atos concretos, nem movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas. Por ocasião do julgamento do HC 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 15/3/2021), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige- se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. As regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, de sorte a franquear àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. Na hipótese em análise, ainda que o acusado haja admitido a abertura do portão do imóvel para os agentes da lei, ressalvou que o fez apenas porque informado sobre a necessidade de perseguirem um suposto criminoso em fuga, e não para que fossem procuradas e apreendidas drogas. Ademais, se, de um lado, deve-se, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que a notoriedade de frequentes eventos de abusos e desvios na condução de diligências policiais permite inferir como pouco crível a versão oficial apresentada no inquérito policial, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota indisfarçável desejo de se criar narrativa que confira plena legalidade à ação estatal. Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas – avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos – ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio pro libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador. Entretanto, não se demonstrou preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo. Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF 635 (“ADPF das Favelas”, finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso – em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no já citado HC 598.051/SP – reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros, que “o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos”. Dessa forma, em atenção à basilar lição de hermenêutica constitucional segundo a qual exceções a direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, prevalece, quanto ao consentimento, na ausência de prova adequada em sentido diverso, a versão apresentada pelo morador de que apenas abriu o portão para os policiais perseguirem um suposto autor de crime de roubo. Partindo dessa premissa, isto é, de que a autorização foi obtida mediante indução do acusado a erro pelos policiais militares, não pode ser considerada válida a apreensão das drogas, porquanto viciada a manifestação volitiva do paciente. Se, no Direito Civil, que envolve direitos patrimoniais disponíveis, em uma relação equilibrada entre particulares, a indução da parte adversa a erro acarreta a invalidade da sua manifestação por vício de vontade (art. 145, CC), com muito mais razão deve fazê-lo no Direito Penal (lato sensu), que trata de direitos indisponíveis do indivíduo diante do poderio do Estado, em relação manifestamente desigual. A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes – relativa ao delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 -, porque apoiada exclusivamente nessa diligência policial. Ressalta-se que, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição Federal. Afinal, é a licitude dos meios empregados pelo Estado que justificam o alcance dos fins perseguidos, em um processo penal sedimentado sobre bases republicanas e democráticas.
12.2.3. Resultado final.
A indução do morador a erro na autorização do ingresso em domicílio macula a validade da manifestação de vontade e, por consequência, contamina toda a busca e apreensão.
13. (Im)Possibilidade da determinação do magistrado pela cautelar máxima, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido.
RECURSO EM HABEAS CORPUS A determinação do magistrado pela cautelar máxima, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio. RHC 145.225-RO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por maioria, julgado em 15/02/2022. (Info 725)
13.1. Situação FÁTICA.
Em uma audiência de custódia, o Magistrado decretou a cautelar máxima, mesmo diante do pedido do Ministério Público de conversão da prisão em flagrante em cautelares diversas. A defesa então impetrou Habeas Corpus alegando que tal determinação configuraria uma atuação ex officio por parte do Magistrado.
13.2. Análise ESTRATÉGICA.
13.2.1. Questão JURÍDICA.
Lei n. 11.340/2006: Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
13.2.2. Tá valendo?
R:Segueeee o jogo! Cuida-se de decretação da cautelar máxima pelo Magistrado diante do pedido do Ministério Público, durante a audiência de custódia, de conversão da prisão em flagrante em cautelares diversas. Inicialmente, frisa-se que não obstante o art. 20 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) ainda autorize a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz de direito, tal disposição destoa do atual regime jurídico. A atuação do juiz de ofício é vedada independentemente do delito praticado ou de sua gravidade, ainda que seja de natureza hedionda, e deve repercutir no âmbito da violência doméstica e familiar. Contudo, a decisão que decreta a prisão preventiva, desde que precedida da necessária e prévia provocação do Ministério Público, formalmente dirigida ao Poder Judiciário, mesmo que o magistrado decidida pela cautelar pessoal máxima, por entender que apenas medidas alternativas seriam insuficientes para garantia da ordem pública, não deve ser considerada como de ofício. Isso porque uma vez provocado pelo órgão ministerial a determinar uma medida que restrinja a liberdade do acusado em alguma medida, deve o juiz poder agir de acordo com o seu CONVENCIMENTO MOTIVADO e analisar qual medida cautelar pessoal melhor se adequa ao caso. Impor ou não cautelas pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação. Entretanto, a escolha de qual delas melhor se ajusta ao caso concreto há de ser feita pelo juiz da causa. Entender de forma diversa seria vincular a decisão do Poder Judiciário ao pedido formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o julgador em mero chancelador de suas manifestações, ou de lhe transferir a escolha do teor de uma decisão judicial. Em situação que, mutatis mutandis, implica similar raciocínio, decidiu o STF que “… 3. Prisão preventiva decretada a pedido do Ministério Público, que, posteriormente requer a sua revogação. Alegação de que o magistrado está obrigado a revogar a prisão a pedido do Ministério Público. 4. Muito embora o juiz não possa decretar a prisão de ofício, o julgador não está vinculado a pedido formulado pelo Ministério Público. 5. Após decretar a prisão a pedido do Ministério Público, o magistrado não é obrigado a revogá-la, quando novamente requerido pelo Parquet. 6. Agravo improvido (HC n. 203.208 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 30/8/2021). Saliente-se que esse é igualmente o posicionamento adotado quando o Ministério Público pugna pela absolvição do acusado em alegações finais ou memoriais e, mesmo assim, o magistrado não é obrigado a absolvê-lo, podendo agir de acordo com sua discricionariedade. Dessa forma, a determinação do magistrado, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio, uma vez que lhe é permitido atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição.
13.2.3. Resultado final.
A determinação do magistrado pela cautelar máxima, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio.