Informativo nº 718 do STJ COMENTADO pintando na telinha (do seu computador, notebook, tablet, celular…) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!
HABEAS CORPUS
O conselheiro de Tribunal de Contas estadual não está sujeito a notificação ou intimação para comparecimento como testemunha perante comissão de investigação, podendo apenas ser convidado.
HC 590.436-MT, Rel. Min. Jorge Mussi, Corte Especial, por unanimidade, julgado em 11/11/2021, DJe 17/11/2021. (Info 718)
A Câmara de Vereadores do Município de Tocomé instaurou comissão de investigação para apurar a suposta quebra de decoro parlamentar por parte de vereadores. Os investigados então indicaram como testemunhas de defesa dois conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, os quais foram intimados para depor na qualidade de testemunhas.
Os Conselheiros então impetraram Habeas Corpus sustentando que os conselheiros dos tribunais de contas possuem as mesmas prerrogativas asseguradas aos desembargadores dos tribunais de justiça, razão pela qual a participação em comissões parlamentares de inquérito só poderia ocorrer mediante convite, e não por meio de intimação.
Constituição Federal:
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. .
§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40.
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros.
LOMAN:
Art. 33 – São prerrogativas do magistrado:
I – ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instância igual ou inferior;
III – ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;
IV – não estar sujeito a notificação ou a intimação para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial;
V – portar arma de defesa pessoal.
Parágrafo único – Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.
R: Nooops!!!!
O art. 73, § 3º, da Constituição Federal é PEREMPTÓRIO em estender aos ministros do Tribunal de Contas da União as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do Superior Tribunal de Justiça. Por sua vez, a Constituição Estadual, ao organizar a sua própria Corte de Contas, nos termos previstos pelo art. 75 da CF, não pode dispensar tratamento simétrico aos respectivos conselheiros.
Fica evidente, portanto, que, assim como ocorre com os ministros do Tribunal de Contas da União, os conselheiros do Tribunal de Contas do Estado são equiparados a juízes – no caso a desembargadores do Tribunal de Justiça estadual -, de modo que, por ANALOGIA, a eles devem ser estendidas todas as garantias, prerrogativas, vedações, impedimentos e demais vantagens deferidas pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN aos integrantes do Poder Judiciário.
Dessa forma, considerada a equiparação a magistrados, aplicam-se-lhes as disposições do art. 33 da LOMAN, motivo pelo qual não estão sujeitos a notificação ou intimação para comparecerem perante a Comissão de Investigação e Processante, na condição de testemunhas, podendo, contudo, serem convidados a fazê-lo.
O conselheiro de Tribunal de Contas estadual não está sujeito a notificação ou intimação para comparecimento como testemunha perante comissão de investigação, podendo apenas ser convidado.
MANDADO DE SEGURANÇA
É necessária condenação anterior na ficha funcional do servidor ou, no mínimo, anotação de fato que o desabone, para que seus antecedentes sejam valorados como negativos na dosimetria da sanção disciplinar.
MS 22.606-DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/11/2021. (Info 718)
Tomé, servidor do Ministério da Agricultura, respondeu um processo administrativo no qual foi condenado à pena de suspensão pelo prazo de 90 dias. Ao fundamentar a aplicação da pena no máximo previsto em lei, o Ministro da Agricultura alegou que os antecedentes funcionais eram negativos.
Como antecedente funcionais, mencionou se tratar de servidor veterano, com larga experiência, deveria ter conduzido com mais zelo e mais cuidado o processo administrativo que estava sob sua responsabilidade. Inconformado, Tomé impetrou mandado de segurança no qual sustenta a ilegalidade da pena aplicada.
Lei n. 8.112/1990:
Art. 116. São deveres do servidor:
I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;
III – observar as normas legais e regulamentares;
IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa;
Art. 117. Ao servidor é proibido:
IV – opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;
Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.
Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.
Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.
CP:
Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime
R: Em absoluto!!!!
No caso, a comissão processante sugeriu a aplicação da pena de suspensão, por 15 dias, nos termos do art. 130, por infração ao disposto nos arts. 116, I, III e IX e 117, IV, todos da Lei n. 8.112/1990.
Na espécie, embora constasse motivação objetiva para aplicar a sanção de suspensão, no lugar de advertência, a Administração não justificou de maneira técnica a razão pela qual fixou aquela penalidade no prazo máximo da lei.
Portanto, o exame é sobre a legalidade dos critérios técnicos e objetivos apresentados pela União para a escolha da penalidade aplicada, sem se imiscuir no critério discricionário da escolha.
A interpretação SISTEMÁTICA dada aos arts. 117, IV, 128, parágrafo único, e 129, todos da Lei n. 8.112/1990, é no sentido de que, em regra, a conduta do servidor seria punível com advertência, admitindo-se, porém, a aplicação de sanção de suspensão, se a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais assim justificassem.
Em relação aos antecedentes funcionais, a administração entendeu por qualifica-los como negativos, por compreender que sendo o servidor veterano, com larga experiência, deveria ter conduzido com mais zelo e mais cuidado o processo administrativo que estava sob sua responsabilidade.
Verifica-se que os antecedentes do servidor foram INAPROPRIADAMENTE valorados como negativos. A Administração poderia considerar como desfavorável o fato de o servidor ter sido tão imprudente, mesmo tendo larga experiência, se a legislação autorizasse o exame da culpabilidade do agente, tal como o art. 59 do CP autoriza.
No entanto, o Estatuto dos Servidores Públicos Federais só admite considerar, na “dosimetria” da sanção disciplinar, os antecedentes funcionais, que ostentam concepção técnica própria. Nesse passo, para que aqueles fossem considerados negativos, deveria constar na ficha funcional do impetrante alguma condenação anterior, ou, no mínimo, alguma anotação de fato que desabonasse seu histórico funcional.
É necessária condenação anterior na ficha funcional do servidor ou, no mínimo, anotação de fato que o desabone, para que seus antecedentes sejam valorados como negativos na dosimetria da sanção disciplinar.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Não se aplica a aposentadoria compulsória prevista no art. 40, §1º, II, da CF aos titulares de serventias judiciais não estatizadas, desde que não sejam ocupantes de cargo público efetivo e não recebam remuneração proveniente dos cofres públicos.
RMS 57.258-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 16/11/2021. (Info 718)
Matusa, beirando os 75 anos de idade, é Escrivão Titular de Ofício Cível de Comarca, tendo sido aprovado em concurso no ano de 1968 e cuja serventia atualmente permanece privatizada. Ocorre que Matusa ficou sabendo que os titulares de serventias judiciais não oficializadas de seu Estado estão sendo aposentados compulsoriamente ao atingirem 75 anos, aposentadorias estas determinadas em razão do que decidiu o STF no RE 647827/PR.
Inconformado, impetrou mandado de segurança com o objetivo de não ser aposentado compulsoriamente aos 75 anos.
CF:
Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial:
§ 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado
II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;
R: Nooops, desde que não sejam ocupantes de cargo público efetivo e não recebam remuneração proveniente dos cofres públicos!!!!
O tema relativo à aposentadoria compulsória foi pacificado pelo STF no julgamento do RE 647.827/PR, em que fixada a seguinte tese: “Não Se aplica a aposentadoria compulsória prevista no art.40, §1º, II da CF aos titulares de serventias judiciais não estatizadas, desde que não sejam ocupantes de cargo público efetivo e não recebam remuneração proveniente dos cofres públicos”.
No referido julgamento, esclareceu-se que a situação jurídica dos titulares das serventias NÃO É UNIFORME: há quem ocupe cargos efetivos, recebendo parte de sua remuneração diretamente dos cofres públicos e parte de custas e emolumentos; e há quem não ocupe cargo efetivo com remuneração exclusiva por custas e emolumentos. O julgado decidiu que foram resguardados direitos adquiridos e que a regra da aposentadoria compulsória DEPENDE da situação jurídica em que se encontre o titular da serventia: a) se ele for titular de uma serventia judicial oficializada e ocupar cargo público, com remuneração exclusiva dos cofres públicos, deve observar a regra da aposentadoria compulsória; b) se ele for titular de serventia não estatizada com parte da remuneração por custas e emolumentos e parte oriunda dos cofres públicos, aplica-se a aposentadoria compulsória; c) se ele for titular de serventia não estatizada, com remuneração exclusiva por custas e emolumentos, incogitável aposentadoria compulsória.
Não se aplica a aposentadoria compulsória prevista no art. 40, §1º, II, da CF aos titulares de serventias judiciais não estatizadas, desde que não sejam ocupantes de cargo público efetivo e não recebam remuneração proveniente dos cofres públicos.
RECURSO ESPECIAL
Na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel residencial não edificado, o adquirente não pode ser condenado ao pagamento de taxa de ocupação.
REsp 1.936.470-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021. (Info 718)
Tadeu celebrou contrato de promessa de compra e venda com TerraMais Ltda. Conforme o contrato, Tadeu pagaria um certo valor em sucessivas parcelas e a empresa lhe transferiria um lote de terras. Também constou no contrato que Tadeu já ficaria na POSSE do imóvel para ali construir sua casinha.
Ocorre que Tadeu perdeu o emprego após um ano de pagamento das parcelas e então ajuizou ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel (lote) cumulada com restituição de valores pagos. Em contestação e em sucessivos recursos, TerraMais requereu a condenação de Tadeu ao pagamento da taxa de ocupação pelo período em que este esteve na posse do imóvel, ainda que não tenha iniciado a construção da casa.
R: Nooops!!!!
O desfazimento do negócio jurídico da compra e venda de imóvel, notadamente na hipótese de sua resilição pelo comprador, motiva o retorno das partes ao estado anterior à celebração do contrato.
Quanto ao tema, a jurisprudência das Turmas componentes da Segunda Seção tem ressaltado que o retorno ao estado anterior pode ensejar, além da devolução do bem ao vendedor e do preço ao comprador, ressalvado o percentual de retenção, a condenação do promissário comprador a ressarcir o promitente vendedor pelo tempo que utiliza o imóvel, dele auferindo vantagens.
Conforme o sólido entendimento do STJ, esse tempo de utilização do imóvel é indenizado por meio da taxa de ocupação, cuja natureza jurídica coincide com a de aluguéis e se justifica pela vedação ao enriquecimento sem causa.
Portanto, o pagamento de taxa de ocupação é devido pelo comprador como retribuição pela utilização de bem alheio durante determinado interregno temporal, evitando que ele se beneficie da situação do rompimento contratual em prejuízo do vendedor.
No contrato de compra e venda de imóveis residenciais, o enriquecimento sem causa do comprador é identificado pela utilização do bem para sua moradia, a qual deveria ser objeto de contraprestação mediante o pagamento de aluguéis ao vendedor pelo tempo de permanência.
Entretanto, em consonância com essa orientação, a jurisprudência desta Corte salienta que “não se pode deferir reparação por lucros cessantes se estes, em casos como o dos autos, configuram-se como dano hipotético, sem suporte na realidade em exame, da qual não se pode ter a previsão razoável e objetiva de lucro, aferível a partir de parâmetro anterior e concreto capaz de configurar a potencialidade de lucro” (REsp 846.455/MS, 3ª Turma, DJe 22/04/2009), pois “não se compreende[m] nesta rubrica danos hipotéticos, baseados em mera expectativa de ganho, a depender de fatos eventuais e circunstâncias futuras” (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 790.903/RJ, 4ª Turma, DJe 10/02/2014).
No caso, o terreno NÃO está edificado, de modo que não existe possibilidade segura e concreta, diante dos fatores anteriores ao momento da contratação e sem qualquer outra nova interferência causal, de que se auferiria proveito com a cessão de seu uso e posse a terceiros, estando, pois, ausente o requisito de seu empobrecimento; tampouco seria possível o enriquecimento da compradora, que não pode residir no terreno não edificado.
Na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel residencial não edificado, o adquirente não pode ser condenado ao pagamento de taxa de ocupação.
RECURSO ESPECIAL
Tese A) Prevalecem sobre quaisquer outras normas locais, primárias ou secundárias, legislativas ou administrativas, as seguintes competências de foro:
i) em regra, do local do dano, para ação civil pública (art. 2º da Lei n. 7.347/1985);
ii) ressalvada a competência da Justiça Federal, em ações coletivas, do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano de impacto restrito, ou da capital do estado, se os danos forem regionais ou nacionais, submetendo-se ainda os casos à regra geral do CPC, em havendo competência concorrente (art. 93, I e II, do CDC).
Tese B) São absolutas as competências:
i) da Vara da Infância e da Juventude do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou a omissão, para as causas individuais ou coletivas arroladas no ECA, inclusive sobre educação e saúde, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores (arts. 148, IV, e 209 da Lei n. 8.069/1990 e Tese n. 1.058/STJ);
ii) do local de domicílio do idoso nas causas individuais ou coletivas versando sobre serviços de saúde, assistência social ou atendimento especializado ao idoso portador de deficiência, limitação incapacitante ou doença infectocontagiosa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores (arts. 79 e 80 da Lei n. 10.741/2003 e 53, III, e, do CPC/2015);
iii) do Juizado Especial da Fazenda Pública, nos foros em que tenha sido instalado, para as causas da sua alçada e matéria (art. 2º, § 4º, da Lei n. 12.153/2009);
iv) nas hipóteses do item (iii), faculta-se ao autor optar livremente pelo manejo de seu pleito contra o estado no foro de seu domicílio, no do fato ou ato ensejador da demanda, no de situação da coisa litigiosa ou, ainda, na capital do estado, observada a competência absoluta do Juizado, se existente no local de opção (art. 52, parágrafo único, do CPC/2015, c/c o art. 2º, § 4º, da Lei n. 12.153/2009).
Tese C) A instalação de vara especializada não altera a competência prevista em lei ou na Constituição Federal, nos termos da Súmula n. 206/STJ (“A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência territorial resultante das leis de processo.”). A previsão se estende às competências definidas no presente IAC n. 10/STJ.
Tese D) A Resolução n. 9/2019/TJMT é ilegal e inaplicável quanto à criação de competência exclusiva em comarca eleita em desconformidade com as regras processuais, especificamente quando determina a redistribuição desses feitos, se ajuizados em comarcas diversas da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT. Em consequência:
i) fica vedada a redistribuição à 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT dos feitos propostos ou em tramitação em comarcas diversas ou em juizados especiais da referida comarca ou de outra comarca, cujo fundamento, expresso ou implícito, seja a Resolução n. 9/2019/TJMT ou normativo similar;
ii) os feitos já redistribuídos à 1ª Vara Especializada de Várzea Grande/MT com fundamento nessa norma deverão ser devolvidos aos juízos de origem, salvo se as partes, previamente intimadas, concordarem expressamente em manter o processamento do feito no referido foro;
iii) no que tange aos processos já ajuizados – ou que venham a ser ajuizados – pelas partes originariamente na 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, poderão prosseguir normalmente no referido juízo;
iv) não se aplicam as previsões dos itens (ii) e (iii) aos feitos de competência absoluta, ou seja: de competência dos Juizados Especiais da Fazenda, das Varas da Infância e da Juventude ou do domicílio do idoso, nos termos da Tese B deste IAC n. 10/STJ.
REsp 1.896.379-MT, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 21/10/2021. (IAC 10) (Info 718)
Vandeco, menor de idade devidamente representado, ajuizou ação em face do Estado e Município no qual reside para obter tratamento de sua doença. A ação foi ajuizada na Vara Única da comarca. A sentença foi procedência e então foi requerido o cumprimento.
Ocorre que o Juiz que prolatou a sentença declinou da competência para o juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública, tendo em vista o teor da Resolução 9/2019 do TJ/MT que previa tal competência, inclusiva para as ações de competência da Vara da Infância e Juventude e os feitos de competência do Juizado Especial da Fazenda Pública relativos à saúde pública em que figure como parte o Estado de Mato Grosso individualmente.
Inconformado, Luciano interpôs sucessivos recursos e a questão chegou ao STJ, no qual foi afetada para julgamento como Incidente de Assunção de Competência – IAC.
Lei n. 12.153/2009:
Art. 2o É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.
§ 4o No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta.
Lei n. 7.347/1985:
Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.
Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
Lei n. 8.069/1990:
Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.
Lei n. 10.741/2003:
Art. 79.Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados ao idoso, referentes à omissão ou ao oferecimento insatisfatório de:
I – acesso às ações e serviços de saúde;
II – atendimento especializado ao idoso portador de deficiência ou com limitação incapacitante;
III – atendimento especializado ao idoso portador de doença infecto-contagiosa;
IV – serviço de assistência social visando ao amparo do idoso.
Parágrafo único. As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos, próprios do idoso, protegidos em lei.
Art. 80.As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores.
CDC:
Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:
I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
II – no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
Súmula n. 206/STJ:
A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência territorial resultante das leis de processo.
CPC/2015:
Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal.
Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado.
R: E como!!!
Inicialmente, a Resolução n. 9/2019/TJMT atribui arbitrariamente competência exclusiva à vara de Várzea Grande, eleita como foro único de tramitação de todas as causas versando sobre: i) saúde pública; ii) ações civis públicas; iii) ações individuais; iv) cartas precatórias; v) ações alusivas à Infância e Juventude; e vi) de competência dos Juizados Especializados da Fazenda Pública afetos à saúde. Basta para atração de tal competência exclusiva que o estado esteja presente no polo passivo da causa, isoladamente ou em litisconsórcio com municípios.
Porém, o STJ vem compreendendo de forma reiterada que: i) é absoluta a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública no local onde houver sido instalado, nas causas de sua alçada (arts. 2º, § 4º, da Lei n. 12.153/2009); ii) é do local do dano a competência para ações civis públicas (art. 2º da Lei n. 7.347/1985); iii) é absoluta da Vara da Infância e Juventude do local onde ocorreu a ação ou a omissão a competência para feitos vinculados ao ECA, inclusive saúde e ensino, entre outros (art. 209 da Lei n. 8.069/1990); iv) é absoluta a competência do foro de domicílio do idoso nas causas individuais ou coletivas versando sobre serviços de saúde, assistência social ou atendimento especializado (arts. 79 e 80 da Lei n. 10.741/2003); v) ser do foro onde ocorreu ou espera-se ocorrer o dano as ações coletivas de impacto local, ou da capital do estado os danos regionais, submetendo-se ainda os casos à regra geral do CPC, em havendo competência concorrente (art. 93, I e II, do CDC); vi) ser facultado ao autor manejar seu pleito contra o estado no foro de seu domicílio, no do fato ou ato ensejador da demanda, no de situação da coisa litigiosa ou, ainda, na capital do estado; vii) a instituição de vara privativa por lei local não altera as normas processuais federais, podendo o estado ser demandado em qualquer de suas comarcas (Súmula n. 206/STJ); e viii) ser também faculdade do autor optar pelo foro onde demandar a administração pública, nos termos do art. 52, parágrafo único, do CPC/2015.
Isso tudo porque, a despeito das eventuais vantagens da concentração e especialização das varas, nessas matérias o legislador foi expresso em optar por uma política pública processual de facilitação do acesso à Justiça, visando a promover a mais ampla tutela aos interesses de pessoas hipossuficientes ou vulneráveis. Essa proteção decorre de uma premissa bastante simples: o estado está, obrigatoriamente e por lógica inafastável, presente em todo seu território, mas o cidadão, tanto mais o cidadão hipossuficiente, não pode ser onerado pela imposição de foro único escolhido arbitrariamente pela administração judicial para ser o competente para tais feitos, muitas vezes significativamente distante do seu domicílio, como ocorre em um estado do tamanho de Mato Grosso.
No âmbito da legística, os representantes eleitos em âmbito federal poderão ser sensibilizados para que, em sua competência exclusiva, tratem da matéria de forma mais contida, inclusive para delegar aos Estados-membros maior parcela de poderes de organização da Justiça local, limitando expressamente as opções preestabelecidas nas normas gerais de processo, ações coletivas, e tutelas de segmentos populacionais específicos (como idosos e infância), de modo a permitir maior amplitude de gestão pelas legislações estaduais ou mesmo pelos tribunais.
É preciso ressaltar, no entanto, que esse processo político não se confunde com o jurídico, e é deste que estamos a tratar. Se aquele resultar em alterações no panorama do direito, caberá às Cortes, subsequentemente, ajustar seus provimentos. Mas, creio, não possamos o Judiciário mesmo avançar sobre tais opções, a ponto de ignorar não só as leis postas, como a compreensão institucional desenvolvida a partir delas por este Tribunal ao longo de décadas. E hoje, não parece haver dúvida, a opção legislativa é pela amplitude do acesso aos tribunais pela dispersão da competência em favor dos autores.
Há apenas um ponto que parece merecer atenção mais detida, por haver alguma dispersão jurisprudencial sobre ele. Há que se distinguir entre a competência dos Juizados Especiais Cíveis (Lei n. 9.099/1995) daquela dos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei n. 12.153/2009), no que tange à faculdade do autor em manejar a ação neles ou na jurisdição comum. Naqueles, entende esta Corte ser facultado ao autor optar pela Justiça comum ou especial; nestes, não há tal opção. A compreensão deste Tribunal Superior parece fundar-se na competência textualmente absoluta dos Juizados da Fazenda, que não repetiu a flexibilidade da Lei n. 9.099/1995, mas, sim, a rigidez da regra dos Juizados Especiais Federais (Lei n. 10.259/2001).
Assim, importa afirmar que não há faculdade do autor em optar pelo Juízo comum se, no local em que propõe a ação, existe Juizado Especial da Fazenda Pública, tratando-se de matéria de sua competência e alçada. O que é faculdade do autor é ajuizar tal ação no foro de sua residência ou, em se tratando do Estado no polo passivo, em qualquer de suas comarcas; mas, se escolher movê-la em comarca onde há Juizado Especial da Fazenda Pública, a competência deste não poderá ser afastada. Muito menos, como dito, em decorrência de norma secundária ou primária local, que imponha ao autor o trâmite de seu caso em vara comum, ainda que especializada, quando houver Juizado Especial da Fazenda no local de eleição.
Portanto, nos termos do art. 104-A do RISTJ, têm-se como fundamentos da posição jurisprudencial do STJ: i) a prevalência das leis processuais federais e da Constituição sobre atos normativos legislativos ou secundários emanados dos Estados-Membros; e ii) a tutela preferencial dos interesses dos cidadãos hipossuficientes sobre a conveniência da Administração do Estado, inclusive da gestão judiciária.
Tese: A) Prevalecem sobre quaisquer outras normas locais, primárias ou secundárias, legislativas ou administrativas, as seguintes competências de foro:
i) em regra, do local do dano, para ação civil pública (art. 2º da Lei n. 7.347/1985);
ii) ressalvada a competência da Justiça Federal, em ações coletivas, do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano de impacto restrito, ou da capital do estado, se os danos forem regionais ou nacionais, submetendo-se ainda os casos à regra geral do CPC, em havendo competência concorrente (art. 93, I e II, do CDC).
Tese B) São absolutas as competências:
i) da Vara da Infância e da Juventude do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou a omissão, para as causas individuais ou coletivas arroladas no ECA, inclusive sobre educação e saúde, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores (arts. 148, IV, e 209 da Lei n. 8.069/1990 e Tese n. 1.058/STJ);
ii) do local de domicílio do idoso nas causas individuais ou coletivas versando sobre serviços de saúde, assistência social ou atendimento especializado ao idoso portador de deficiência, limitação incapacitante ou doença infectocontagiosa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores (arts. 79 e 80 da Lei n. 10.741/2003 e 53, III, e, do CPC/2015);
iii) do Juizado Especial da Fazenda Pública, nos foros em que tenha sido instalado, para as causas da sua alçada e matéria (art. 2º, § 4º, da Lei n. 12.153/2009);
iv) nas hipóteses do item (iii), faculta-se ao autor optar livremente pelo manejo de seu pleito contra o estado no foro de seu domicílio, no do fato ou ato ensejador da demanda, no de situação da coisa litigiosa ou, ainda, na capital do estado, observada a competência absoluta do Juizado, se existente no local de opção (art. 52, parágrafo único, do CPC/2015, c/c o art. 2º, § 4º, da Lei n. 12.153/2009).
Tese C) A instalação de vara especializada não altera a competência prevista em lei ou na Constituição Federal, nos termos da Súmula n. 206/STJ (“A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência territorial resultante das leis de processo.”). A previsão se estende às competências definidas no presente IAC n. 10/STJ.
Tese D) A Resolução n. 9/2019/TJMT é ilegal e inaplicável quanto à criação de competência exclusiva em comarca eleita em desconformidade com as regras processuais, especificamente quando determina a redistribuição desses feitos, se ajuizados em comarcas diversas da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública.
RECURSO ESPECIAL
A contagem do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 308 do CPC/2015 para formulação do pedido principal se inicia na data em que for totalmente efetivada a tutela cautelar.
REsp 1.954.457-GO, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 9/11/2021, DJe de 11/11/2021. (Info 718)
Agrotop ajuizou pedido de tutela cautelar antecedente em face de CooperSerra objetivando o sequestro de sacas de soja, sob a alegação de que a ré, apesar de ter recebido o preço de todos os contratos firmados, não cumpriu com parte de sua obrigação contratual, já que não efetuou a entrega do produto, comercializado para exportação com embarques agendados.
O Magistrado de 1º Grau deferiu a tutela pleiteada, determinando o sequestro da soja mencionada em vários locais mediante cartas precatórias. Diante da efetividade parcial dos sequestros, determinou que a Agrotop se manifestasse sobre a formulação do pedido principal, no prazo de 10 dias. Agrotop, então, apresentou o pedido de execução dos contratos com a incidência dos encargos moratórios.
Na sequência, o Magistrado de 1º Grau julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, por não ter a Agrotop ajuizado a ação principal no prazo de 30 dias, contado do cumprimento do primeiro ato constritivo, condenando-a no pagamento de honorários advocatício. Em consequência, foi revogada a tutela cautelar deferida.
CPC:
Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
R: A data em que for totalmente efetivada a tutela cautelar!!!!
O cerne da controvérsia consiste em saber qual o termo inicial para a contagem do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 308 do NCPC para formulação do pedido principal quando a medida constritiva antecedente é cumprida de forma parcial.
Dispõe o referido dispositivo legal que “Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais”.
Infere-se, portanto, que, quando a tutela cautelar for proposta em caráter antecedente, o requerente deverá promover, nos mesmos autos, o pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da efetivação da medida liminar deferida, sob pena de, em assim não fazendo, perder-se o efeito da providência antes concedida.
A fluência desse prazo se inicia, portanto, na data em que “efetivada a tutela cautelar”, isto é, a partir da sua implementação, da sua total satisfação.
Com efeito, a previsão constante no art. 308 do NCPC trata de prazo especial ex vi legis, com preceptivo normativo expresso em todos os seus termos de início da sua contagem a partir de quando “efetivada a tutela cautelar”, de maneira que não há como interpretá-la restritivamente.
O cumprimento parcial da tutela de urgência não tem o condão de fazer com que o prazo de 30 (trinta) dias para a formulação do pedido principal comece a fluir a partir daquele momento.
Ressalte-se que o entendimento de que o termo inicial do prazo de 30 (trinta) dias recai na data do primeiro ato de constrição só tem cabimento nas hipóteses de concessão de múltiplas medidas cautelares em que, pelo menos, uma delas é cumprida de forma INTEGRAL.
A contagem do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 308 do CPC/2015 para formulação do pedido principal se inicia na data em que for totalmente efetivada a tutela cautelar.
RECURSO ESPECIAL
Ainda que intimada após a vigência do CPC/2015, é possível o decreto de desconsideração da personalidade jurídica, sem o prévio contraditório, quando a decisão foi publicada na vigência do CPC/1973.
REsp 1.954.015-PE, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021. (Info 718)
Brasa Seguros ajuizou, ainda em 2011, ação de indenização de danos materiais em face de Rá Ltda, ação esta que foi julgada procedente e transitou em julgado em 2014. Porém, a seguradora encontrou sérias dificuldades para receber o valor devido em cumprimento de sentença, uma vez que não foi encontrado patrimônio nenhum da devedora.
Incansável, Brasa apresentou pedido de desconsideração inversa da personalidade jurídica, para alcançar o patrimônio de outra pessoa jurídica pertencente ao mesmo grupo econômico que detinha mesmo sócio, a MunRá Participações Ltda., o que foi deferido ainda em 2014 e sem a oitiva da parte contrária.
Ocorre que MunRá Participações (empresa 02) só foi intimada de tal decisão em 2019, quando já vigente o CPC/2015. Por tal razão, interpôs sucessivos recursos no sentido de que, justamente porque a ciência da decisão ocorreu na vigência do CPC de 2015, deve-se permitir a abertura do incidente processual, de modo a comprovar-se a não incidência da desconsideração da personalidade jurídica na hipótese.
CPC/2015:
Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
R: Segue o jogo!!!!
Na vigência do CPC/1973, a desconsideração da personalidade jurídica poderia ser decretada de forma INCIDENTAL no processo, dispensando-se o ajuizamento de ação autônoma.
A respeito do tema, o entendimento firmado no âmbito da Terceira Turma do STJ era no seguinte sentido: “verificados os pressupostos de sua incidência, poderá “o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros” (RMS 14.168/SP, Terceira Turma, DJe de 5/8/2002), sendo que “a desconsideração da personalidade jurídica, como incidente processual, pode ser decretada sem a prévia citação dos sócios atingidos, aos quais se garante o exercício postergado ou diferido do contraditório e da ampla defesa.
O CPC/2015 dispõe, agora expressamente, no art. 133 e seguintes, que ao ser formulado o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, na inicial ou por meio de incidente em qualquer fase do processo (art. 134, caput, do CPC/2015), o requerente deve demonstrar, desde logo, o preenchimento dos pressupostos específicos para a superação momentânea da autonomia patrimonial de sócios e sociedade (art. 134, § 4º, do CPC/2015).
Caso estejam presentes esses requisitos, instaurar-se-á o incidente e o processo será suspenso (art. 134, § 3º, do CPC/2015). Em seguida, o sócio ou a pessoa jurídica será citado(a) para manifestar-se e requerer a produção das provas que entender pertinentes (art. 135 do CPC/2015).
No caso, a desconsideração da personalidade jurídica foi efetivada em 2014, na vigência do CPC/1973 e a intimação somente ocorreu em 2019, já na vigência do CPC/2015.
À luz do princípio tempus regit actum e da Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, os atos do processo devem observar a legislação vigente ao tempo de sua prática, sob pena de indevida retroação da lei nova para alcançar atos pretéritos. Nesse sentido, as normas processuais incidem imediatamente nos processos em curso, mas não alcançam atos processuais anteriores.
Nesse diapasão, o fato de a intimação da empresa alcançada pela desconsideração ter-se dado posteriormente à entrada em vigor do CPC/2015 não torna essa legislação aplicável a fatos processuais anteriores, sob pena de se consagrar evidente e indesejada aplicação retroativa da norma, nos termos do art. 14 do CPC/2015.
Ainda que intimada após a vigência do CPC/2015, é possível o decreto de desconsideração da personalidade jurídica, sem o prévio contraditório, quando a decisão foi publicada na vigência do CPC/1973.
RECURSO ESPECIAL
O valor fixado das ações a serem subscritas, com base na perspectiva de rentabilidade, deve ser aferido com base em elementos disponíveis na época do aumento de capital e não a partir do efetivo desempenho da empresa no futuro.
REsp 1.838.870-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021. (Info 718)
Ocean Ltda detém maior parte das ações do Hotel Atlântica Palace. Tempos atrás, Ocean propôs ao Conselho Fiscal da empresa o aumento no capital social do Hotel Atlântica, o que ocorreria por meio da emissão de bilhões de ações ordinárias a um preço módico.
Ocorre que alguns sócios minoritários optaram por não exercer seu direito de integralizar o aumento de capital, razão pela qual Ocean acabou por adquirir tais ações. Muito tempo depois, Zé, um dos acionistas minoritários do Hotel, ajuizou ação de indenização em face de Ocean por meio da qual sustenta que a conduta de subscrever as novas ações emitidas importou prejuízo para ele e os demais acionistas minoritários.
Destaca-se que, no momento da emissão das novas ações, foi utilizado como critério a perspectiva de rentabilidade futura do Hotel, de acordo com os elementos disponíveis então.
Lei n. 6.404/1976:
Art. 170. Depois de realizados 3/4 (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações.
§ 1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente:
I – a perspectiva de rentabilidade da companhia;
II – o valor do patrimônio líquido da ação;
III – a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado.
R: Yeaph!!!
A controvérsia diz respeito a pedido indenizatório decorrente de diferenças de avaliação e precificação de ações em operação de aumento de capital promovida em assembleia geral.
Nos termos do art. 170, §1º, da Lei n. 6.404/1976, o “preço de emissão deve ser fixado tendo em vista a cotação das ações no mercado, o valor do patrimônio líquido e as perspectivas de rentabilidade da companhia, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las.”
Ressalte-se o fato de que as perspectivas de lucratividade constituem um fator meramente ESTIMATIVO e, portanto, IMPRECISO, cuja realização é sujeita à influência decisiva de circunstâncias inteiramente alheias à vontade dos acionistas, ou da administração da companhia. Ademais, as perspectivas de lucratividade empresarial, quando apreciadas pelo órgão societário competente, envolvem um componente subjetivo ineliminável, constituído pelo grau de ciência, experiência ou informação dos homens que fazem o juízo estimativo.
A razoabilidade do valor fixado para as ações a serem subscritas, tomando por base o critério “perspectiva de rentabilidade”, há de ser aferida com base em elementos disponíveis na época em que ocorrido o aumento de capital e não a partir do efetivo desempenho da empresa nos anos futuros, os quais estão sujeitos “a circunstâncias inteiramente alheias à vontade dos acionistas, ou da administração da companhia”.
Assim, o critério do “futuro realizado” é incompatível com o conceito legal de “perspectivas de rentabilidade“. O conceito de “perspectivas” implica projeção para o futuro, com base nos elementos que existiam na época em que realizado o estudo para a precificação das ações a serem emitidas.
O valor fixado das ações a serem subscritas, com base na perspectiva de rentabilidade, deve ser aferido com base em elementos disponíveis na época do aumento de capital e não a partir do efetivo desempenho da empresa no futuro.
RECURSO ESPECIAL
Em se tratando de crédito trabalhista por equiparação (honorários advocatícios de alta monta), é possível a aplicação do limite previsto no art. 83, I, da Lei n. 11.101/2005 por deliberação da Assembleia Geral de Credores, desde que devido e expressamente previsto no plano de recuperação judicial.
REsp 1.812.143-MT, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021. (Info 718)
A empresa SuiGene requereu recuperação judicial em razão de dificuldades financeiras. Na Assembleia Geral de Credores, foi deliberado o Plano de Recuperação Judicial no qual constava cláusula que criava uma subclasse dos credores trabalhistas com crédito superior a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos, que deveriam optar por receber seu pagamento da seguinte forma: (i) em prazo superior a 15 (quinze) anos, com deságio de 30% (trinta por cento); (ii) no prazo de até um ano, após a aplicação de um deságio de 80% (oitenta por cento).
Dr Creisson, advogado, é um dos credores e detentor de um crédito concursal em valor substancial referente a honorários advocatícios por serviços prestados à empresa, razão pela qual se insurgiu contra a cláusula em questão, o que foi acolhido pelo tribunal local, que entendeu que, no caso da recuperação judicial, não haveria razão de limitação do crédito, pois não há concurso de credores.
Inconformada, Suigene interpôs recurso especial no qual sustenta que há previsão expressa na LRF, em seu regramento falimentar, que permite a limitação de pagamento dos créditos trabalhistas (art. 83, I, Lei 11.101/2005) a fim de evitar que altos valores consumam todos os recursos da empresa em recuperação para pagamento de poucos credores trabalhistas.
Lei n. 11.101/2005:
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação trabalhista, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e aqueles decorrentes de acidentes de trabalho;
R: Yeaph!!!
O STJ possui jurisprudência firmada no sentido de que não há aplicação automática do limite previsto no art. 83, I, da Lei n. 11.101/2005 às empresas em recuperação judicial, pois a forma de pagamento dos créditos é estabelecida consensualmente pelos credores e pela recuperanda no plano de recuperação judicial.
É permitido, portanto, à Assembleia Geral de Credores, dentro dos limites de sua autonomia de deliberação participativa, negociar prazos de pagamentos, diretriz, inclusive, que serve de referência à elaboração do plano de recuperação judicial da empresa.
Todavia, a consensualidade não é absoluta, pois também é certo que os créditos essencialmente trabalhistas, entendidos como aqueles que estão ligados à subsistência dos empregados, gozam de tratamento diferenciado na Lei n. 11.101/2005, mormente quanto ao reconhecimento de seu privilégio de pagamento preferencialmente aos demais (art. 83 da LRF). Isso porque, como restou asseverado no julgamento do REsp 1.924.164/SP, “tal privilégio encontra justificativa por incidir sobre verba de natureza alimentar, titularizada por quem goza de proteção jurídica especial em virtude de sua maior vulnerabilidade”.
O caso em exame apresenta, entretanto, uma particularidade importante que não pode deixar de ser consignada: trata-se de crédito de honorários advocatícios de alta monta, ou seja: verba trabalhista por equiparação (Tema Repetitivo 637 do STJ).
Cumpre destacar que a presente distinção é capaz de lançar novas luzes sobre a questão ora controvertida, isso porque, em julgamento realizado no REsp 1.649.774/SP, em que se discutia o pagamento da quantia de dois milhões de reais de verbas honorárias, a Terceira Turma decidiu que a proteção focada pela Lei n. 11.101/2005 se destina a garantir o pagamento prévio dos credores trabalhistas e equiparados e nisso reside o privilégio legal de uma quantia suficiente e razoável que lhe garanta a subsistência, um mínimo para o seu sustento. Em relação àquilo que excede esse montante, mormente nos créditos trabalhistas por equiparação, ainda que se revista da natureza alimentar, seu titular – na maioria das vezes, os escritórios de advocacia – não faz jus ao tratamento privilegiado de receber com precedência aos demais credores.
Consequentemente, o excesso decotado, respeitado o limite previsto no art. 83, I, da Lei n. 11.101/2005, será convertido em crédito quirografário e, assim, aguardará o seu momento apropriado de pagamento. Cumpre destacar que, especificamente sobre a possibilidade de limitação quantitativa do crédito trabalhista e a conversão do excedente em crédito quirografário, não somente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acolheu, de forma uníssona, esse entendimento, mas também, a sua constitucionalidade, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3.934/DF, restando asseverado pelo STF, naquela oportunidade, que “igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão de créditos trabalhistas em quirografários“.
Assim, em se tratando de verbas honorárias de quantia elevada (crédito trabalhista por equiparação), o STJ tem admitido, em julgados de ambas as Turmas de Direito Privado, a estipulação da forma diferenciada de seu pagamento pela deliberação consensual da Assembleia Geral de Credores.
Em se tratando de crédito trabalhista por equiparação (honorários advocatícios de alta monta), é possível a aplicação do limite previsto no art. 83, I, da Lei n. 11.101/2005 por deliberação da Assembleia Geral de Credores, desde que devido e expressamente previsto no plano de recuperação judicial.
RECURSO ESPECIAL
É possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito tributário objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020, e desde que não haja pedido de constrição de bens no feito executivo.
REsp 1.872.759-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 18/11/2021. (Tema 1092) (Info 718)
Em uma execução fiscal ajuizada pela União em face de Doctor S/A, verificou-se que a executada teve sua falência declarada pela Vara de Falências Competente. A União então pediu ao juízo falimentar que promovesse a habilitação do crédito que estava sendo cobrado na execução fiscal.
Ocorre que o Juiz da Vara de Falências indeferiu o pedido ao fundamento de que, em razão de já existir cobrança por parte da União em ação própria, faltaria interesse processual do poder público na habilitação dos créditos. Inconformada, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial no qual sustenta que a União não ‘optou’ pelo ajuizamento da execução fiscal, pois, quando esta fora proposta, ainda não havia falência decretada da executada. Portanto, não se cuidou de uma opção da parte, mas da adoção do único procedimento possível naquele momento – ajuizamento da execução fiscal.
Lei de Execuções Fiscais:
Art. 5º – A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.
Art. 38 – A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
CPC:
Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada.
Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.
R: Claro que sim!
Inicialmente cumpre salientar que a controvérsia a ser dirimida há de se concentrar nos pedidos de habilitação de crédito ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 14.112/2020.
A execução fiscal é o procedimento pelo qual a Fazenda Pública cobra dívida tributária ou não tributária. Da leitura dos arts. 5º e 38 da Lei de Execuções Fiscais, verifica-se que a competência para decidir a respeito do crédito tributário é privativa do Juízo da Execução.
O juízo falimentar, por outro lado, nos termos do que estabelece a Lei n. 11.101/2005, é “indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo”.
Desse panorama, conclui-se que, mesmo antes da alteração legislativa trazida pela Lei n. 14.112/2020 na Lei de Falências, inexistia qualquer óbice legal à coexistência do executivo fiscal com o pedido de habilitação de crédito no juízo falimentar. Tanto isso é verdade que o entendimento jurisprudencial do STJ, de há muito consolidado, é no sentido de que a falência superveniente do devedor não tem o condão de paralisar o processo de execução fiscal.
Contudo, não obstante a possibilidade de ambos os procedimentos coexistirem, sendo a opção por um deles, prerrogativa da Fazenda Pública, observa-se que, proposta a execução fiscal e, posteriormente, apresentado o pedido de habilitação de crédito no juízo falimentar, a ação de cobrança perderá a sua utilidade, pelo menos, momentaneamente, pois dependerá do desfecho do processo de falência e por isso, deverá ser suspensa, não importando, esse fato, no entanto, em renúncia da Fazenda Pública ao direito de cobrar o crédito tributário através do executivo fiscal.
Portanto, da interpretação SISTEMÁTICA da legislação de regência, a execução fiscal e o pedido de habilitação de crédito no juízo falimentar coexistem a fim de preservar o interesse maior, que é a satisfação do crédito tributário, não podendo a prejudicialidade do processo falimentar ser confundida com falta de interesse de agir do ente público.
Ponderados esses elementos, para os fins previstos no art. 1.039 do CPC, define-se a seguinte tese: “É possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito tributário objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020, e desde que não haja pedido de constrição de bens no feito executivo”.
É possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito tributário objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020, e desde que não haja pedido de constrição de bens no feito executivo.
RECURSO ESPECIAL
É incabível o aproveitamento de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes de aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero, quando ocorrerem saídas tributadas.
REsp 1.423.000-PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 09/11/2021. (Info 718)
Conga S/A recolhe PIS e COFINS, contribuições estas que incidem de forma não cumulativa sobre sua receita. A empresa então impetrou mandado de segurança com o objetivo de ver reconhecido o direito à compensação de valores que teriam sido recolhidos indevidamente a título de PIS e da Cofins, sob o argumento de que não fora permitida a dedução de bens e serviços adquiridos à alíquota zero.
Tanto a sentença como o acórdão entenderam que o contribuinte não tem direito ao aproveitamento de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS proveniente de aquisição de bens ou serviços tributados pela alíquota zero, quando houver saída tributada, o que era o caso em questão.
Inconformada, Conga interpôs recurso especial no qual alega que a alíquota zero, assim como determinadas isenções, resultariam na mutilação de um dos critérios da regra matriz de incidência tributária, mais especificadamente, o critério quantitativo do consequente tributário, de modo que deveria ser reconhecido o pleno enquadramento da alíquota zero como isenção.
Leis. 10.637/2002:
Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
§ 2o Não dará direito a crédito o valor:
I – de mão-de-obra paga a pessoa física; e
II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.
R: Nooops!!!
Em conformidade com as disposições contidas nos arts. 1º, §§ 1º e 2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS é o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
De forma diversa do que ocorre no ICMS e no IPI, o desenho normativo da não cumulatividade da Contribuição ao PIS e da COFINS consiste em autorizar que o contribuinte desconte créditos relativamente a determinados custos e despesas, o que significa, na prática, poder deduzir do valor apurado (alíquota x faturamento) determinado valor referente às aquisições (alíquota x aquisições).
No caso, busca-se ver reconhecido o direito à compensação de valores que teriam sido recolhidos indevidamente a título de PIS e da COFINS, sob o argumento de que não fora permitida a dedução de bens e serviços adquiridos à alíquota zero.
Pela leitura do disposto nos arts. 3º, § 2º, I e II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, verifica-se que a isenção das contribuições em tela sobre a receita decorrente da aquisição de bens ou serviços impede o aproveitamento dos créditos tão somente quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota a (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Assim, não há óbice para que sejam aproveitados créditos de isenção nos demais casos.
Contudo, em se tratando de tributo sujeito à alíquota zero, a lei não estabelece tal disciplina, de modo que, em regra, se apresenta incabível o aproveitamento de créditos, inclusive nos casos em que houver saída tributada.
Assim, diante da eficácia limitada da norma constitucional e por observância ao princípio da legalidade, somente podem ser utilizados os créditos das contribuições em tela expressamente previstos em lei, não havendo que se falar em crédito presumido sem amparo legal.
Outrossim, se, em regra, os créditos são gerados pelas aquisições sujeitas à incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, apresenta-se inerente ao próprio regime da não-cumulatividade obstar esse direito quando forem provenientes de serviços pagos à pessoa física (cuja receita não se sujeita à incidência das contribuições em tela) ou pela entrada de bens ou serviços sujeitos à alíquota 0% (zero por cento), na forma do art. 3º, §2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.
Dessa forma, incabível a pretensão de que seja permitido desconto de créditos relativos a bens ou serviços adquiridos à alíquota 0 (zero) das contribuições em tela, sob o argumento de tal hipótese seria permitida no caso de isenção, porquanto seria o mesmo que criar crédito presumido, estabelecendo um benefício fiscal ao arrepio da previsão legal.
É incabível o aproveitamento de crédito da Contribuição ao PIS e da COFINS decorrentes de aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero, quando ocorrerem saídas tributadas.
RECURSO ESPECIAL
O seguro de vida VGBL não integra a base de cálculo do ITCMD.
REsp 1.961.488-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe 17/11/2021. (Info 718)
O Espólio de Paraguassu impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário da Fazenda do Estado do RS com o objetivo de reconhecer a inexigibilidade da inclusão do seguro de vida VGBL em nome do falecido em sua sobrepartilha e da cobrança do ITCD sobre o seguro.
A sentença concedeu a segurança, o que foi mantido pelo Tribunal Local. Inconformado, o Estado do Rio Grande do Sul interpôs recurso especial no qual sustenta que os planos VGBL – Vida Gerador de Benefício Livre seriam típicas aplicações financeiras equiparáveis a qualquer outro fundo de investimento, porque são compostos pelo acúmulo de renda decorrente das aplicações financeiras realizadas pelo seu titular durante largo período. Aduziu ainda que a ocorrência da morte, como na situação de qualquer investimento, desencadeia a transferência para os beneficiários (herdeiros), sendo que, no caso do VGBL, para aquele especificamente designado como beneficiário pelo titular da aplicação.
Lei n. 11.196/2005:
Art. 79. No caso de morte do participante ou segurado dos planos e seguros de que trata o art. 76 desta Lei, os seus beneficiários poderão optar pelo resgate das quotas ou pelo recebimento de benefício de caráter continuado previsto em contrato, independentemente da abertura de inventário ou procedimento semelhante.
R: Noooops!!!!
Consoante esclarece a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, autarquia federal vinculada ao Ministério da Economia, responsável pelo controle e fiscalização dos mercados de seguro, previdência privada aberta, capitalização e resseguro, “o VGBL Individual – Vida Gerador de Benefício Livre é um seguro de vida individual que tem por objetivo pagar uma indenização, ao segurado, sob a forma de renda ou pagamento único, em função de sua sobrevivência ao período de diferimento contratado”.
Não é outro o entendimento da Quarta Turma do STJ, para a qual o VGBL “tem natureza jurídica de contrato de seguro de vida” (AgInt nos EDcl no AREsp 947.006/SP, Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Federal convocado do TRF/5ª Região), Quarta Turma, DJe de 21/05/2018) No julgamento do AgInt no AREsp 1.204.319/SP – no qual a Corte de origem concluíra pela natureza securitária do VGBL, não podendo ele ser incluído na partilha -, a Quarta Turma do STJ fez incidir a Súmula 83/STJ, afirmando que “o entendimento da Corte Estadual está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema. Incidência da Súmula 83 do STJ” (STJ, AgInt no AREsp 1.204.319/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 20/04/2018).
Embora tratando de questão tributária diversa, a Segunda Turma do STJ, no REsp 1.583.638/SC (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 10/08/2021), já teve a oportunidade de assentar que o plano VGBL constitui espécie de seguro. Também tratando de questão diversa, a saber, a constitucionalidade da cobrança de alíquotas diferenciadas de CSLL para empresas de seguros, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.485/DF (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 03/07/2020), já teve a oportunidade de afirmar, em obiter dictum, a natureza securitária do VGBL.
Assim, não apenas a jurisprudência reconhece a natureza de seguro do plano VGBL, mas também a própria agência reguladora do setor econômico classifica-o como espécie de seguro de vida. Resta evidente, pois, que os valores a serem recebidos pelo beneficiário, em decorrência da morte do segurado contratante de plano VGBL, não se consideram herança, para todos os efeitos de direito, como prevê o art. 794 do CC/2002.
Reforça tal compreensão o disposto no art. 79 da Lei n. 11.196/2005, segundo o qual, no caso de morte do segurado, “os seus beneficiários poderão optar pelo resgate das quotas ou pelo recebimento de benefício de caráter continuado previsto em contrato, independentemente da abertura de inventário ou procedimento semelhante”.
Não integrando a herança, isto é, não se tratando de transmissão causa mortis, está o VGBL excluído da base de cálculo do ITCMD.
ConferirREsp 1.726.577-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por maioria, julgado em 14/09/2021. (Info 709) e COMPARAR. Caso de comoriência.
O seguro de vida VGBL não integra a base de cálculo do ITCMD.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
O momento consumativo do crime de formação de cartel deve ser analisado conforme o caso concreto, sendo errônea a sua classificação como eventualmente permanente.
AREsp 1.800.334-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021. (Info 718)
O MP denunciou várias pessoas pelo suposto crime de formação de cartel envolvendo a fabricação e comercialização de resina. Tais crimes teriam sido cometidos de 2004 a 2014.
Porém, a denúncia foi rejeitada, nos termos do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal, e julgada extinta a punibilidade dos acusados, ao entendimento de que a consumação do delito seria instantânea e os subsequentes ajustes seriam exaurimento daquela conduta já consumada.
Inconformado, o MP interpôs recurso e o Tribunal Local reformou a sentença por entender que tal delito seria “eventualmente permanente”, diante da situação fática, porque a vontade dos agentes e a consumação do crime se prolongaram no tempo, haja a vista a necessidade de formação de sucessivos acordos anticompetitivos protraídos ano após ano. Logo, decidiu que o início do prazo prescricional somente começaria a fluir com a cessação da permanência.
Lei n. 8.137/1990:
Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:
II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando;
a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.
R: Hummm… Depende do caso concreto!!
O crime contra a ordem econômica disposto no art. 4º, II, da Lei n. 8.137/1990 é FORMAL, ou seja, consuma-se com a simples formação de um acordo visando à dominação do mercado ou à eliminação da concorrência através da prática de uma das condutas descritas em suas alíneas.
No entanto, a respeito do momento consumativo, a doutrina pouco discorre sobre o assunto, gerando conflitos de interpretação pelos julgadores e causando insegurança jurídica.
Desse modo, a classificação automática do crime de formação de cartel como instantâneo ou permanente denota análise prematura sem a investigação pormenorizada dos casos postos a debate.
Há hipóteses em que se forma apenas um acordo de vontades sem mais ajustes ou reuniões deliberativas a respeito da medida anticompetitiva e outras em que as medidas nesse sentido são reforçadas, de forma a tornar a conduta permanente e estável. Esses últimos casos, em várias vezes pareçam refletir decorrência do primeiro ato, em muitas das situações visam a promover a continuidade da ação delitiva, por ações constantes dos ofensores. Não é o caso de se generalizar, mas refletir a respeito da própria natureza do crime em comento, que segue o fluxo das mudanças de direcionamento da economia e do mercado, exigindo, para tanto, novos acordos e deliberações que se perpetuam no tempo.
Sendo assim, devem ser perquiridos os casos concretos de forma a definir se o crime de cartel é instantâneo ou permanente, sendo a nomenclatura “eventualmente permanente” equivocada. Porque se o agente dispõe de poder para cessar ou dar continuidade à conduta delitiva, tornando o ato único ou ampliando seu espectro, não pode a ação ser considerada uma só e ao mesmo tempo ter o efeito de lesionar o bem jurídico de forma permanente, tal como se dá no crime instantâneo de efeito permanente, pois neste caso a vontade do agente é desconsiderada.
O momento consumativo do crime de formação de cartel deve ser analisado conforme o caso concreto, sendo errônea a sua classificação como eventualmente permanente.
HABEAS CORPUS
Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, deve ser comprovado o dolo específico, não bastando deixar de recolher, ao Estado, no prazo legal, tributo que sabem devido, tanto que por eles declarado.
HC 675.289-SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 16/11/2021. (Info 718)
Júnior foi acusado do crime de apropriação indébita tributária. Ocorre que a sentença de condenação se fundou apenas no dolo genérico, consignando-se no acórdão recorrido que “a conduta, para caracterizar o delito tributário em análise, exige apenas o dolo genérico de deixar de recolher, ao Estado, no prazo legal, tributo que sabem devido, tanto que por eles declarado”.
Diante disso, impetrou Habeas Corpus no qual sustentou que o crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90 necessitaria de comprovação de dolo específico, o que não teria ficado comprovado nos autos.
Lei n. 8.137/1980:
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
R: Yeaph!!!
Sobre o tema, a orientação do STJ ERA no sentido de que para o delito previsto no inciso II do art. 2º da Lei n. 8.137/1980, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva.
Contudo, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento que “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990” (RHC 163.334/SC, Rel. Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020).
Desse modo, deve ser averiguada a existência de dolo específico de apropriação para fins de configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, sob pena de ser reconhecida a absolvição.
Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, deve ser comprovado o dolo específico.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA
Compete à Primeira Seção do STJ o julgamento de ação regressiva por sub-rogação da seguradora nos direitos do segurado movida por aquela contra concessionária de rodovia estadual, em razão de acidente de trânsito.
CC 181.628-DF, Rel. Min. Raul Araújo, Corte Especial, por maioria, julgado em 11/11/2021. (Info 718)
Brasa Seguros ajuizou ação em face de uma concessionária de rodovias pedindo o ressarcimento do valor por ela despendido no conserto do veículo segurado, em razão de acidente ocorrido por suposta falha na prestação de serviço da concessionária. Iniciou-se então a discussão sobre qual turma deveria julgar a ação.
R: Uma das Turmas da PRIMEIRA SEÇÃO!!!!
No caso, a controvérsia cinge-se à definição da competência interna do Superior Tribunal de Justiça para julgar recurso oriundo de ação regressiva por sub-rogação da seguradora nos direitos do segurado, movida por aquela contra concessionária de rodovia estadual, tendo em vista o prévio pagamento de indenização pela seguradora promovente ao segurado em razão de acidente de trânsito ocorrido em rodovia administrada pela concessionária.
Conquanto o pleito principal tenha caráter indenizatório, tal pedido tem como causa de pedir a suposta deficiência na prestação de serviço público de administração e manutenção da rodovia pela empresa concessionária.
Desse modo, a relação jurídica litigiosa é de Direito Público, relacionada à responsabilidade civil do Estado, nos termos do art. 9º, § 1º, VIII, do RISTJ.
A demonstrar cabalmente a natureza pública da questão, observe-se que: se o particular (segurado) optasse por ingressar com a ação indenizatória diretamente contra a concessionária, a solução para a competência interna seria a mesma, de encaminhamento dos autos à Primeira Seção, pois a discussão tratada permaneceria no âmbito da responsabilidade civil do Estado e, portanto, na competência das Turmas da Primeira Seção.
Portanto, não é o contrato de seguro que estará em discussão, mas a responsabilidade extracontratual do Estado.
De modo idêntico, caso inexistisse a concessão da rodovia e o Estado de São Paulo a administrasse diretamente, a seguradora, sub-rogada nos direitos do segurado acidentado, usuário da estrada, ingressaria com a mesma ação diretamente contra o Estado, pelas mesmas razões invocadas na inicial, pois não haveria concessionária.
Portanto, também não é o contrato de concessão que estará em discussão, mas a responsabilidade extracontratual do Estado.
Compete à Primeira Seção do STJ o julgamento de ação regressiva por sub-rogação da seguradora nos direitos do segurado movida por aquela contra concessionária de rodovia estadual, em razão de acidente de trânsito.
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