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Sumário
2. Técnico em contabilidade e exame de suficiência. 6
3. Professor de tênis e registro no Conselho Regional de Educação Física. 9
6. (Im)Possibilidade de conversão da concordata em recuperação judicial 16
7. (Im)Possibilidade da penhora de arma de fogo. 18
8. Tempo excedido de frequência escolar e remição da pena. 20
9. Retroatividade da representação do crime de estelionato e trânsito em julgado. 23
10. Ação controlada da lei de Organizações Criminosas e prévia autorização legal 26
11. Bloqueio via Bacenjud pelo juízo criminal para pagamento de astreintes 32
PARA TESTAR SEU CONHECIMENTO.. 36
12.1. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 36
RECURSO ESPECIAL
A composição da tripulação das Ambulâncias de Suporte Básico – Tipo B e das Unidades de Suporte Básico de Vida Terrestre (USB) do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência – SAMU sem a presença de profissional de enfermagem não ofende, mas sim concretiza, o que dispõem os artigos 11, 12, 13 e 15 da Lei n. 7.498/1986, que regulamenta o exercício da enfermagem.
REsp 1.828.993-RS, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 12/08/2020, DJe 20/08/2020. Tema 1024.
Conselho Regional de Enfermagem de certa região ajuizou ação questionando a prática por determinado município de não contar com enfermeiros na tripulação das Ambulâncias de Suporte Básico-Tipo B e da Unidade de Suporte Básico de Vida Terrestre (USB).
Conforme aduzido na inicial, a prestação de serviços pelas ambulâncias sem a presença de profissional de enfermagem fere a normatização prescrita pela Lei n.º 7.498/1986, uma vez que “”a Lei n.º 7.498/86 que proíbe o exercício de atividades pelos técnicos e auxiliares de enfermagem sem a presença do enfermeiro e de igual forma define competir privativamente ao enfermeiro a prestação dos cuidados diretos a pacientes graves com risco de vida ou os de maior complexidade técnica”.
A questão chegou até o Tribunal Regional Federal local que, em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, proferiu decisão no sentido de que: “A Portaria GM/MS n.º 2.048/02, ao definir que a tripulação das Ambulâncias Tipo B (item 2.1) prescinde da presença de profissional da enfermagem (item 5.2), e a Portaria GM/MS n.º 1.010/12, que dispõe o mesmo sobre a tripulação da Unidade de Suporte Básico de Vida Terrestre (art. 6º, I), não incorrem em ilegalidade frente ao que dispõe a Lei n.º 7.498/86, que regulamenta o exercício da enfermagem”.
Lei n. 7.498/1986:
Art. 11. O Enfermeiro exerce todas as atividades de enfermagem, cabendo-lhe:
I – privativamente:
a) direção do órgão de enfermagem integrante da estrutura básica da instituição de saúde, pública e privada, e chefia de serviço e de unidade de enfermagem;
b) organização e direção dos serviços de enfermagem e de suas atividades técnicas e auxiliares nas empresas prestadoras desses serviços;
c) planejamento, organização, coordenação, execução e avaliação dos serviços da assistência de enfermagem;
h) consultoria, auditoria e emissão de parecer sobre matéria de enfermagem;
i) consulta de enfermagem;
j) prescrição da assistência de enfermagem;
l) cuidados diretos de enfermagem a pacientes graves com risco de vida;
m) cuidados de enfermagem de maior complexidade técnica e que exijam conhecimentos de base científica e capacidade de tomar decisões imediatas;
II – como integrante da equipe de saúde:
a) participação no planejamento, execução e avaliação da programação de saúde;
b) participação na elaboração, execução e avaliação dos planos assistenciais de saúde;
c) prescrição de medicamentos estabelecidos em programas de saúde pública e em rotina aprovada pela instituição de saúde;
d) participação em projetos de construção ou reforma de unidades de internação;
e) prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar e de doenças transmissíveis em geral;
f) prevenção e controle sistemático de danos que possam ser causados à clientela durante a assistência de enfermagem;
g) assistência de enfermagem à gestante, parturiente e puérpera;
h) acompanhamento da evolução e do trabalho de parto;
i) execução do parto sem distocia;
j) educação visando à melhoria de saúde da população.
Parágrafo único. As profissionais referidas no inciso II do art. 6º desta lei incumbe, ainda:
a) assistência à parturiente e ao parto normal;
b) identificação das distocias obstétricas e tomada de providências até a chegada do médico;
c) realização de episiotomia e episiorrafia e aplicação de anestesia local, quando necessária.
Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:
a) participar da programação da assistência de enfermagem;
b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei;
c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar;
d) participar da equipe de saúde.
Art. 13. O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente:
a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;
b) executar ações de tratamento simples;
c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;
d) participar da equipe de saúde.
Art. 15. As atividades referidas nos arts. 12 e 13 desta lei, quando exercidas em instituições de saúde, públicas e privadas, e em programas de saúde, somente podem ser desempenhadas sob orientação e supervisão de Enfermeiro.
R: NÃO.
Inicialmente, importante esclarecer que a Unidade de Suporte Básico de Vida Terrestre (USB) e a ambulância Tipo B são veículos equivalentes, conforme previsto no art. 13, § 1º, da Portaria n. 356, de 8 de abril de 2013, do Ministério da Saúde. Quando recebido o chamado de auxílio, a decisão sobre qual tipo de transporte que será enviado caberá ao médico responsável (regulação) depois de avaliado o caso pela Central de Regulação Médica de Urgência, o que dependerá da gravidade do caso concreto, bem como de sua urgência e do tipo de atendimento necessário (se traumático ou clínico).
A decisão do médico pela Ambulância do Tipo B ou pela Unidade de Suporte Básico de Vida Terrestre (USB) só deverá acontecer, portanto, quando o veículo for destinado ao transporte inter-hospitalar de pacientes com risco de vida conhecido e ao atendimento pré-hospitalar de pacientes com risco de vida desconhecido, não classificado com potencial de necessitar de intervenção médica no local e/ou durante transporte até o serviço de destino.
Por tal razão, este tipo de ambulância é tripulada por no mínimo 2 (dois) profissionais, sendo um o motorista e um técnico ou auxiliar de enfermagem. Ou seja, NÃO se impõe a presença de enfermeiro nessa modalidade de veículo, o que não impede que o médico decida pelo envio de um enfermeiro, a depender do caso concreto, justamente por se tratar de uma tripulação MÍNIMA, conforme normatização vigente.
Com relação aos atendimentos a pacientes GRAVES, com risco de morte, ou que demandem cuidados de enfermagem de maior complexidade técnica – que exijam conhecimentos de base científica e capacidade de tomar decisões imediatas -, há previsão normativa de envio de ambulância tipo D ou Unidade de Suporte Avançado de Vida Terrestre, cuja equipe é de no mínimo 3 (três) profissionais, sendo um condutor do veículo, um enfermeiro e um médico.
As Portarias n. 2.048/2002 e n. 1.010/2012, que criaram as regras descritas, não ofendem as previsões da Lei n. 7.498/1986, mas sim pelo contrário, as detalham e concretizam no plano infralegal. O art. 11 da Lei n.º 7.498/1986 determina que ao enfermeiro cabem os cuidados diretos de enfermagem a pacientes graves com risco de vida e de maior complexidade técnica e que exijam conhecimentos de base científica e capacidade de tomar decisões imediatas. Como visto, a Ambulância do Tipo B ou a Unidade de Suporte Básico de Vida Terrestre (USB) atende pacientes que não estão em estado grave, não possuem risco de morte, em casos de menor complexidade técnica.
Nesses casos, é suficiente a presença de um técnico ou auxiliar de enfermagem, os quais, segundo os arts. 12 e 13 do referido diploma legal, podem exercer ações assistenciais de enfermagem que não sejam as privativas do enfermeiro. Também há pleno atendimento à prescrição do art. 15, uma vez que, as atividades são desempenhadas sob orientação e supervisão de enfermeiro, presente na Central de Regulação Médica de Urgência, não sendo imprescindível a sua presença física no veículo.
A exigência de enfermeiro nas Ambulâncias de Suporte Básico – Tipo B e nas Unidades de Suporte Básico de Vida Terrestre (USB) do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência – SAMU, em vez de trazer benefícios, findaria por prejudicar o sistema de saúde, pois esses veículos – que compõem 80% da frota do SAMU, segundo informações prestadas como amicus curiae pelo Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde – CONASEMS – não poderiam circular sem a contratação de milhares de enfermeiros em todos os rincões do país, o que não é factível nas condições orçamentárias atuais, em clara ofensa ao princípio da RESERVA DO POSSÍVEL.
A composição da tripulação das Ambulâncias de Suporte Básico – Tipo B e das Unidades de Suporte Básico de Vida Terrestre (USB) do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência – SAMU sem a presença de profissional de enfermagem não ofende, mas sim concretiza, o que dispõem os artigos 11, 12, 13 e 15 da Lei n. 7.498/1986, que regulamenta o exercício da enfermagem.
RECURSO ESPECIAL
Ao técnico em contabilidade que tenha concluído o curso após a edição da Lei n. 12.249/2010 é assegurado o direito de se registrar no Conselho de Classe até 1º de junho de 2015, sem que lhe seja exigido o Exame de Suficiência, sendo-lhe, dessa data em diante, vedado o registro.
REsp 1.659.767-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, por maioria, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020
Mário concluiu o curto de técnico em contabilidade em 2014 e solicitou a inscrição nos quadros do Conselho Regional de Contabilidade. O CRC, no entanto, indeferiu a pretensão de Mário por entender que haveria a necessidade da realização do exame de suficiência previsto pela Lei 12.249/2010 pelo requerente.
Inconformado, Mário ajuizou mandado de segurança por entender que haveria direito líquido e certo à inscrição, uma vez que concluiu regularmente o curso no prazo de transição (até 01/06/2015) previsto pela referida lei. O Tribunal Regional Federal local concedeu a segurança ao impetrante por entender que: “a determinação no sentido de que os ‘técnicos em contabilidade já registrados em Conselho Regional de Contabilidade e os que venham a fazê-lo até 1º de junho de 2015 têm assegurado o seu direito ao exercício da profissão’, diz respeito apenas à desnecessidade, para os contemplados na regra de transição (ou seja, formados até 1º de junho de 2015), de submissão ao exame de suficiência”.
Inconformado, o Conselho profissional interpôs recurso especial no qual sustentou a legitimidade do exame de suficiência e ainda a incoerência da decisão recorrida ao sustentar a necessidade de um exame de suficiência ao profissional que estudou por no mínimo 05 anos (bacharel em ciências contábeis) e dispensar aquele que somente estudou por prazo entre 06 meses a 02 anos (técnico em contabilidade).
Decreto-Lei n. 9.295/1946:
Art. 12. Os profissionais a que se refere este Decreto-Lei somente poderão exercer a profissão após a regular conclusão do curso de Bacharelado em Ciências Contábeis, reconhecido pelo Ministério da Educação, aprovação em Exame de Suficiência e registro no Conselho Regional de Contabilidade a que estiverem sujeitos.
§ 2o Os técnicos em contabilidade já registrados em Conselho Regional de Contabilidade e os que venham a fazê-lo até 1o de junho de 2015 têm assegurado o seu direito ao exercício da profissão.
R: SIM.
De início, registre-se a existência de precedente da Primeira Turma, no julgamento do REsp 1.452.996/RS, julgado em 3/6/2014 e publicado no DJe 10/6/2014, cuja orientação estabeleceu que a implementação dos requisitos para a inscrição no Conselho Regional de Contabilidade surge no momento da conclusão do curso.
Em decorrência desse mesmo raciocínio, a jurisprudência do STJ, com olhos voltados para o primado do direito adquirido, firmou-se no sentido de que o exame de suficiência criado pela Lei n. 12.249/2010 deveria ser exigido somente dos interessados que não tivessem completado o curso técnico ou superior em Contabilidade sob a égide da legislação pretérita.
Contudo, após releitura HERMENÊUTICA do art. 12, caput e de seu § 2º, do Decreto-Lei n. 9.295/1946 (com as modificações implementadas pela Lei n. 12.249/2010), verifica-se a presença de manifesta intenção do legislador em estabelecer requisitos DISTINTOS para o detentor do curso de bacharelado em Ciências Contábeis (nível superior) e para aquele que se formou como técnico em contabilidade (nível médio), com vista ao registro de ambos perante o Conselho de Contabilidade.
Da atual grafia do art. 12 do Decreto-Lei n. 9.295/1946, então, pode-se afirmar que, desde 1º de junho de 2015, somente obtém registro no Conselho Regional de Contabilidade os bacharéis em Ciências Contábeis (nível superior), cujo curso de graduação seja reconhecido pelo Ministério da Educação, e desde que também aprovados em específico Exame de Suficiência.
A partir daquela data, portanto, os Conselhos de Contabilidade passaram a não mais deferir os registros solicitados por técnicos em contabilidade, cujo curso de nível médio, assim parece, restou inexoravelmente EXTINTO com a nova legislação classista, ressalvadas, contudo, as hipóteses constantes da regra de transição.
Por outro lado, somente aqueles profissionais que tenham completado o curso técnico em Contabilidade (nível médio) após a vigência da lei modificadora (Lei n. 12.249/2010), subordinar-se-iam ao requisito do Exame de Suficiência, como previsto na regra de transição prevista no alterado § 2º, do art. 12 do Decreto-Lei n. 9.295/1946. Entretanto, melhor analisando o tema, conclui-se pela impossibilidade de exigência de tal exame, mesmo em relação ao técnico formado após a edição da norma modificadora.
O caput do art. 12 do Decreto-Lei n. 9.295/1946, ao estabelecer a aprovação no Exame de Suficiência como requisito para o bacharel em Ciências Contábeis obter o registro no Conselho Regional de Contabilidade, não fez qualquer referência ao técnico em contabilidade, possivelmente por se tratar de atividade em extinção.
Ademais, o tão só viés GRAMATICAL do § 2º do art. 12 do Decreto-Lei n. 9.295/1946 sinalizou, em favor dos técnicos em contabilidade já registrados e aos que viessem a fazê-lo até 1º de junho de 2015, o pleno direito ao exercício da profissão, independentemente de submissão ao Exame de Suficiência, condicionante imposta somente aos bacharéis em Ciências Contábeis.
De fato, o legislador foi extremamente objetivo e claro ao contemplar tal regra de transição, pois não mencionou nem deixou margem para que se considerasse a hipótese de qualquer restrição ao direito do TÉCNICO em contabilidade exercer sua profissão, desde que providenciasse seu registro no Conselho de Contabilidade nos quase cinco anos que se seguiram à edição da Lei n. 12.249/2010, que deu nova redação, repita-se, ao art. 12 do Decreto-Lei n. 9.295/1946.
Desse modo, embora a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça assevere que a implementação dos requisitos para o registro no conselho profissional surge no momento da conclusão do curso, há, no caso do TÉCNICO em contabilidade, expressa autorização legislativa (art. 12, § 2º, do Decreto-Lei n. 9.295/46), assegurando-lhe o direito de se registrar no Conselho Regional de Contabilidade até 1º de junho de 2015, sem exigência normativa do Exame de Suficiência, já que, a partir dessa data, não mais lhe seria permitido tal registro, salvo nos casos em que houvesse direito adquirido.
Ao técnico em contabilidade que tenha concluído o curso após a edição da Lei n. 12.249/2010 é assegurado o direito de se registrar no Conselho de Classe até 1º de junho de 2015, sem que lhe seja exigido o Exame de Suficiência, sendo-lhe, dessa data em diante, vedado o registro.
RECURSO ESPECIAL
O exercício da atividade de treinador ou de instrutor de tênis não exige o registro no Conselho Regional de Educação Física.
AgInt no REsp 1.767.702-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 29/06/2020, DJe 21/08/2020
Fernando, ex-jogador profissional de tênis, atualmente é instrutor particular da modalidade. Ocorre que o Conselho Regional de Educação Física quis impedir o exercício da profissão pelo ex-jogador por entender que haveria necessidade de graduação em Educação Física e registro no respectivo conselho profissional.
Inconformado, Fernando ajuizou Ação Declaratória com o objetivo de obrigar a parte recorrente a abster-se de aplicar qualquer penalidade ao recorrido pelo exercício da profissão de instrutor de tênis.
O Juízo de primeiro grau julgou procedente a ação para assegurar ao recorrido o livre exercício da atividade de instrução prática, em quadra de tênis, independentemente de registro no Conselho Regional de Educação Física, desde que suas atividades não se confundam com preparação física, limitando-se à transmissão de conhecimentos de domínio comum decorrentes de sua própria experiência em relação ao referido desporto.
Em apelação, o Tribunal Regional Federal local manteve a sentença por entender que a obrigatoriedade de inscrição no conselho profissional violaria a liberdade de profissão garantida pelo artigo 5º,XIII da Constituição Federal de 1988.
Lei n. 9.696/1998:
Art. 3o Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto.
R: SIM.
No caso, o acórdão confirmatório da sentença assegurou ao recorrido o livre exercício da atividade de instrução prática, em quadra de tênis, independentemente de registro no Conselho Regional de Educação Física, desde que suas atividades não se confundam com preparação física, limitando-se à transmissão de conhecimentos de domínio comum decorrentes de sua própria experiência em relação ao referido desporto. Com razão o Tribunal!
Tem entendido o STJ que não há comando normativo que obrigue os treinadores de tênis a se inscrever nos Conselhos de Educação Física, porquanto, à luz do que dispõe o art. 3º da Lei n. 9.696/1998, essas atividades, no momento, NÃO são próprias dos profissionais de Educação Física.
Interpretação contrária que extraísse da Lei n. 9.696/1998 o sentido de que o exercício da profissão de treinador ou instrutor de tênis de campo é prerrogativa exclusiva dos profissionais que têm o diploma de Educação Física e o respectivo registro no Conselho Regional de Educação Física ofenderia o direito fundamental assecuratório da LIBERDADE de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais estabelecidas em lei, nos termos do art. 5º, XIII, da Constituição Federal.
O exercício da atividade de treinador ou de instrutor de tênis não exige o registro no Conselho Regional de Educação Física.
RECURSO ESPECIAL
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA deve exigir, na rotulagem dos produtos alimentícios, a advertência da variação de 20% nos valores nutricionais.
REsp 1.537.571-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 27/09/2016, DJe 20/08/2020
O Ministério Público Federal, após apurar irregularidades na rotulagem de produtos light e diet, ajuizou Ação Civil Pública contra a Agência de Vigilância Sanitária a fim de que a autarquia, utilizando-se do seu poder de normatizar e fiscalizar os produtos de interesse para a saúde, exija que passe a constar, nos rótulos dos produtos alimentícios, a advertência de variação de 20% nos valores nutricionais.
A ANVISA, por meio da Portaria 27/1998 e da Resolução 360/2003, regulamentou a informação nutricional complementar e a rotulagem nutricional de alimentos embalados. Ambos os atos normativos permitem a tolerância de até 20% nos valores constantes da informação dos nutrientes declarados no rótulo.
A questão chegou ao Tribunal Regional Federal local que entendeu pela não obrigatoriedade da fiscalização em tal aspecto, uma vez que a variação de 20% (vinte por cento), relacionada com as matérias-primas utilizadas na fabricação dos alimentos, não se caracterizaria como informação relevante ou essencial, a justificar a inserção de advertência nos rótulos, logo, não haveria violação ao direito de informação ao consumidor e tampouco ao direito à saúde.
Inconformado, o MPF interpôs recurso especial no qual que os rótulos dos produtos deveriam advertir os consumidores da variação de 20% quanto aos valores nutricionais neles declarados. Defendeu ainda que seria direito do consumidor saber quais as substâncias que estão sendo ingeridas e qual a sua quantidade em cada produto.
R: SIM.
Embora toda advertência seja informação, nem toda informação é advertência.
Quem informa nem sempre adverte. A advertência é informação QUALIFICADA: vem destacada do conjunto da mensagem, de modo a chamar a atenção do consumidor, seja porque o objeto da advertência é fonte de onerosidade além da normal, seja porque é imprescindível à prevenção de acidentes de consumo.
| Dar conhecimento | Informação QUALIFICADA |
| Informar é dar ciência de certo fato, esclarecer não silenciar sobre algo… | Destacada do conjunto da mensagem, de modo a chamar a atenção! |
| INFORMAÇÃO | ADVERTÊNCIA |
O dever de informação exige comportamento positivo e ativo, pois o CDC afasta a regra caveat emptor e não aceita que o silêncio equivalha à informação, caracterizando-o, ao contrário, como patologia repreensível, que é relevante somente em desfavor do fornecedor, inclusive como oferta e publicidade enganosa por omissão, punida civil, administrativa e criminalmente pelo CDC.
Cabe ainda ressaltar que, sobretudo nos alimentos e medicamentos, os rótulos constituem a via mais fácil, barata, ágil e eficaz de transmissão de informações aos consumidores. São eles mudados frequentemente para atender a oportunidades efêmeras de negócios, como eventos desportivos ou culturais.
NÃO se pode, por conseguinte, alegar que a inclusão expressa da frase “variação de 20% dos valores nutricionais” das matérias-primas utilizadas na fabricação dos alimentos cause onerosidade excessiva aos fabricantes de alimentos.
Desse modo, o consumidor tem o direito de ser informado no rótulo dos produtos alimentícios da existência de variação de 20% nos valores nutricionais, principalmente porque existe norma da ANVISA permitindo essa tolerância.
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA deve exigir, na rotulagem dos produtos alimentícios, a advertência da variação de 20% nos valores nutricionais.
RECURSO ESPECIAL
Os beneficiários de plano de saúde coletivo, após a resilição unilateral do contrato pela operadora, têm direito à portabilidade de carências ao contratar novo plano observado o prazo de permanência no anterior, sem o cumprimento de novos períodos de carência ou de cobertura parcial temporária e sem custo adicional pelo exercício do direito.
REsp 1.732.511-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 04/08/2020, DJe 20/08/2020
Paulinho era beneficiário de apólice de seguro-saúde coletivo por adesão, estipulada pela Unimais Seguros Saúde S.A. Ocorre que, em 20/10/2014, a Unimais teria notificado Paulinho sobre o cancelamento da apólice a partir de 31/12/2014. Em 19/12/2014, as partes celebraram nova apólice de seguro que passaria a vigorar a partir de 01/12/2015.
No entanto, a despeito de terem sido debitados da conta-corrente os valores da primeira mensalidade, Paulinho não recebeu os cartões de identificação do plano, o que teria impossibilitado a utilização dos serviços.
Paulinho então ajuizou ação de obrigação de fazer cumulado com pedido de indenização em face de Unimais para que fosse determinado o cumprimento do novo contrato de assistência à saúde firmado entre as partes ou mantido o anterior contrato coletivo por adesão, bem como o ressarcimento dos valores despendidos pelos autores com tratamento médico e a compensação do dano moral.
O Juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos deduzidos contra Unimais, para condená-la a manter ativo o plano de saúde anterior, a indenizar os danos materiais relativos aos gastos com despesas médicas desde a cessão do primeiro contrato até o seu restabelecimento, e ao pagamento de R$ 20.000,00 para o autor, a título de compensação do dano moral.
Em apelação, o Tribunal de Justiça local afastou a condenação por dano moral, mas manteve a obrigação de manter ativo o plano e a condenação pelos danos materiais. Inconformada, Unimais interpôs recurso especial no qual sustentou que o contrato de seguro então comercializado pela seguradora recorrente previa expressamente seu prazo de vigência, que era anual, assim como previa a possibilidade, ou não, de renovação da avença.
Cinge-se a controvérsia em decidir sobre a validade da manifestação da operadora de seguro de saúde coletivo por adesão pela não renovação do contrato; sobre a possibilidade de obrigá-la a manter o vínculo com o universo de beneficiários.
Súmula 608 STJ:
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.
R: SIM.
A Resolução CONSU n. 19, 1999, que trata sobre a absorção do universo de consumidores pelas operadoras de planos ou seguros de assistência à saúde que operam ou administram planos coletivos que vierem a ser liquidados ou encerrados, dispõe em seu art. 1º que “as operadoras de planos ou seguros de assistência à saúde, que administram ou operam planos coletivos empresariais ou por adesão para empresas que concedem esse benefício a seus empregados, ou ex-empregados, deverão disponibilizar plano ou seguro de assistência à saúde na modalidade individual ou familiar ao universo de beneficiários, no caso de cancelamento desse benefício, sem necessidade de cumprimento de novos prazos de carência”.
O art. 3º da referida Resolução, no entanto, faz a ressalva de que tal disposição se aplica somente às operadoras que mantenham também plano ou seguro de assistência à saúde na modalidade individual ou familiar. Registra-se que, no âmbito jurisdicional, a edição da súmula 608 pelo STJ reforça a tese de que a ANS, no exercício de seu poder normativo e regulamentar acerca dos planos e seguros de saúde coletivos – ressalvados, apenas, os de autogestão -, deve observar os ditames do CDC.
Ademais, se, de um lado, a Lei n. 9.656/1998 e seus regulamentos autorizam a operadora do seguro de saúde coletivo por adesão a não renovar o contrato; de outro lado, o CDC impõe que os respectivos beneficiários, que contribuíram para o plano, não fiquem absolutamente desamparados, sem que lhes seja dada qualquer outra ALTERNATIVA para manter a assistência a sua saúde e de seu grupo familiar.
A interpretação puramente literal do art. 3º da Resolução CONSU n. 19/1999 agrava sobremaneira a situação de vulnerabilidade do consumidor que contribuiu para o serviço e favorece o exercício arbitrário, pelas operadoras de seguro de saúde coletivo, do direito de não renovar o contrato celebrado por adesão, o que não tolera o CDC, ao qual estão subordinadas.
O diálogo das fontes entre o CDC e a Lei n. 9.656/1998, com a regulamentação dada pela Resolução CONSU n. 19/1999, exige uma interpretação que atenda a ambos os interesses: ao direito da operadora, que pretende se desvincular legitimamente das obrigações assumidas no contrato celebrado com a estipulante, corresponde o dever de proteção dos consumidores (beneficiários), que contribuíram para o seguro de saúde e cujo interesse é na continuidade do serviço.
Assim, na ausência de norma legal expressa que resguarde o consumidor na hipótese de resilição unilateral do contrato coletivo pela operadora, há de se reconhecer o direito à portabilidade de carências, permitindo, assim, que os beneficiários possam contratar um novo plano de saúde, observado o prazo de permanência no anterior, sem o cumprimento de novos períodos de carência ou de cobertura parcial temporária e sem custo adicional pelo exercício do direito.
Os beneficiários de plano de saúde coletivo, após a resilição unilateral do contrato pela operadora, têm direito à portabilidade de carências ao contratar novo plano observado o prazo de permanência no anterior, sem o cumprimento de novos períodos de carência ou de cobertura parcial temporária e sem custo adicional pelo exercício do direito.
RECURSO ESPECIAL
A concordatária que descumpriu as obrigações assumidas na concordata e teve sua falência decretada não tem direito à conversão em recuperação judicial.
REsp 1.267.282-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, por maioria, julgado em 23/06/2020, DJe 18/08/2020
Lojas Arapuca S/A, após o inadimplemento de parcelas anuais e a inviabilidade de cumprir com os demais compromissos assumidos no plano de reestruturação aprovado pela maioria dos credores, teve decretada sua falência pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, declarando ineficaz a transferência de ativos da concordatária à sua subsidiária, Arapuca Comercial S/A.
Inconformada, a concordatária interpôs agravo de instrumento contra a decisão, mas antes mesmo da publicação do acórdão, apresentou ainda pedido de conversão da concordata em recuperação judicial, nos termos do § 2º da Lei n. 11.101/2005, perante o juízo de Recuperações Judicias e Falências da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, que indeferiu a inicial e extinguiu o processo sem julgamento de mérito.
No entanto, o Tribunal de Justiça local deu provimento ao recurso de apelação interposto contra a decisão do juízo recuperacional para autorizar o processamento da recuperação judicial, extinguindo a concordata. Os credores e o Ministério Público Estadual interpuseram recursos especiais no qual sustentaram a impossibilidade de deferimento do pedido de recuperação judicial à concordatária que não cumpriu com as obrigações assumidas na concordata e ainda que “o pedido de recuperação judicial representa nada mais, nada menos, do que mais um expediente jurídico para que a recorrida arraste (como vem arrastando há doze anos) o pagamento de seus credores”.
Lei n. 11.101/2005:
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
III – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945.
§ 2º A existência de pedido de concordata anterior à vigência desta Lei não obsta o pedido de recuperação judicial pelo devedor que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte a que se refere a Seção V do Capítulo III desta Lei.
R: NÃO.
O artigo 48 da Lei n. 11.101/2005 prevê expressamente que o devedor falido não pode requerer recuperação judicial, e que, “se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes”.
O art. 192 da referida lei, de outro lado, orienta que a lei nova não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência. A interpretação dos referidos textos evidencia que a recuperação judicial não pode ser deferida ao falido, independentemente da legislação de regência, pela previsão expressa, no caso da quebra decretada na vigência da atual legislação, e por sua inaplicabilidade às falências regidas pelo Decreto-Lei n. 7.661/1945.
Ademais, a exceção prevista no § 2º do art. 192 da Lei n. 11.101/2005 possibilita o pedido de recuperação judicial apenas ao concordatário “que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata”, o que não ocorreu no caso.
Assim, não tem direito ao pedido de recuperação judicial a concordatária descumpridora das obrigações assumidas na concordata e que resultaram na decretação de sua falência, que deve prevalecer.
A concordatária que descumpriu as obrigações assumidas na concordata e teve sua falência decretada não tem direito à conversão em recuperação judicial.
RECURSO ESPECIAL
A arma de fogo pode ser penhorada e expropriada, desde que assegurada pelo Juízo da execução a observância das mesmas restrições impostas pela legislação de regência para a sua comercialização e aquisição.
REsp 1.866.148-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 26/05/2020, DJe 20/08/2020
Em determinada execução fiscal foi penhorada uma arma de fogo para a quitação do débito. Joãozinho da Bala (executado) interpôs agravo de instrumento contra tal decisão por entender que não caberia tal penhora.
O Tribunal Regional Federal local deu provimento ao recurso pela impenhorabilidade do bem. Conforme o acórdão: ”A aquisição de arma de fogo deve atender aos requisitos do art. 4º da Lei 10.825/03, o que inviabiliza a penhora e a respectiva alienação por iniciativa particular ou por leilão judicial eletrônico ou presencial”.
Cinge-se a controvérsia em saber se armas de fogo podem ser penhoradas.
Código de Processo Civil 2015:
Art. 833. São impenhoráveis:
I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;
II – os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;
IV – os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º ;
V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado;
VI – o seguro de vida;
VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;
VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;
IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;
X – a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos;
XI – os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei;
XII – os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra
R: SIM, desde que observadas as restrições legais para comercialização e aquisição.
Entre as hipóteses de impenhorabilidade descritas no art. 833 do CPC/2015 não se inclui a arma de fogo. Como anota a doutrina, “a regra é a da penhorabilidade, e as exceções têm de ser expressas”. O inciso I do art. 833 do CPC/2015 estabelece de forma geral que são impenhoráveis os bens inalienáveis, mas esse NÃO é o caso das armas e munições, cuja comercialização e aquisição são regulamentadas, com diversas RESTRIÇÕES, pela Lei n. 10.826/2003.
A alienação judicial de armas de fogo em procedimentos executivos é prevista pela Portaria n. 036-DMB, de 09/12/1999, do Ministério da Defesa, que, em seu art. 48, parágrafo único, estabelece: “A participação em leilões de armas e munições só será permitida às pessoas físicas ou jurídicas, que preencherem os requisitos legais vigentes para arrematarem tais produtos controlados.”
Assim, não se incluindo nas excepcionais hipóteses legais de impenhorabilidade, a arma de fogo pode ser penhorada e expropriada, desde que asseguradas pelo Juízo da execução a observância das mesmas restrições impostas pela legislação de regência à sua aquisição.
A arma de fogo pode ser penhorada e expropriada, desde que assegurada pelo Juízo da execução a observância das mesmas restrições impostas pela legislação de regência para a sua comercialização e aquisição.
HABEAS CORPUS
O tempo excedido, na frequência escolar, ao limite legal de 12 horas a cada 3 dias deve ser considerado para fins de remição da pena.
HC 461.047-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por maioria, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2020
Anderson, atualmente cumprindo pena em regime fechado, frequentou curso de ensino regular ou profissionalizante por 4 horas e 10 minutos diários (ou seja, 12 horas e 30 minutos a cada 3 dias) entre 15/06/2016 a 29/03/2017.
Após comprovar a frequência no curso, a defesa de Anderson peticionou ao Juízo da Execução para que fosse reconhecido o direito à remição por estudos. O Juízo até declarou a remição do período, porém deixou de considerar o que excedeu das 04 horas diárias de estudos por entender ausente o amparo legal para tanto.
Inconformado, Anderson interpôs recurso contra a decisão, porém, o Tribunal de Justiça local negou provimento ao recurso por entender inadmissível a pretensão do reeducando e manteve a decisão em seus termos.
A defesa de Anderson então impetrou Habeas Corpus no qual sustentou que “não há dúvidas de que a remição por estudo é valorizada e deve ser reconhecida efetivamente como direito e considerada pela frequência, não cabendo interpretação in mallam partem para restringir direito a remição”.
Lei de Execução Penal:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.
§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:
I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;
II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.
R: SIM.
O art. 126 da Lei de Execuções Penais (LEP) prevê duas hipóteses de remição da pena: por trabalho ou por estudo. No caso de frequência escolar, prescreve o inciso I do § 1º do art. 126 da LEP que o reeducando poderá remir 1 dia de pena a cada 12 horas de atividade, divididas, no mínimo, em 3 dias. É certo que, para fins de remição da pena pelo trabalho, a jornada não pode ser superior a oito horas (STF, HC 136.701, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 31.07.2018).
No entanto, no caso de superação da jornada máxima de 8 horas, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “eventuais horas extras devem ser computadas quando excederem a oitava hora diária, hipótese em que se admite o cômputo do excedente para fins de remição de pena” (HC 462.464/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 28.09.2018).
O inciso II do art. 126 da Lei de Execuções Penais limita-se a referir que a remição ali regrada ocorre à razão de “1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho”. Diferentemente, para o caso de estudo, a jornada máxima está prevista na LEP, ao descrever que a remição é de “1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias” (que resulta média máxima de 4 horas por dia).
Todavia, a circunstância de a LEP limitar apenas as horas de estudos NÃO pode impedir a equiparação com a situação da remição por trabalho. A mens legis que mais se aproxima da intenção ressocializadora da LEP é a de que tal detalhamento, no inciso II, seria na verdade despiciendo, porque o propósito da norma foi o de reger-se pela jornada máxima prevista pela legislação trabalhista.
Não é possível interpretar o art. 126 como se o legislador tivesse diferenciado as hipóteses de remição para impedir que apenas as horas excedentes de estudo não pudessem ser remidas – o que, a propósito, NÃO está proibido expressamente para nenhuma das duas circunstâncias.
O tempo excedido, na frequência escolar, ao limite legal de 12 horas a cada 3 dias deve ser considerado para fins de remição da pena.
HABEAS CORPUS
A retroatividade da representação no crime de estelionato alcança todos os processos ainda não transitados em julgado.
HC 583.837-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 04/08/2020, DJe 12/08/2020
Paulinho foi condenado pelo crime de estelionato a uma pena de 1 ano, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 12 dias-multa.
Ocorre que, durante o trâmite do processo, a Lei n. 13.964/2019 inseriu o § 5º ao art. 171 do Código Penal para transformar a persecução penal, em relação a esse crime, como pública condicionada à representação, exceto se a vítima for a Administração Pública, criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental, maior de 70 anos de idade ou incapaz.
O Tribunal de Justiça local manteve a condenação por entender que a denúncia se trata de ato jurídico perfeito, razão pela qual não seria alcançado pela mudança legislativa.
Inconformada, a combativa defesa de Paulinho impetrou Habeas Corpus no qual sustentou que a norma é material e mais benéfica e deveria retroagir no caso concreto, nos termos do art. 2º do Código Penal. Acrescentou ainda que a garantia da retroatividade da lei penal tem assento constitucional no art. 5º, XL, da Constituição Federal, logo, tal lei deveria ser aplicada retroativamente e a punibilidade declarada extinta, nos termos do art. 107,IV do Código Penal.
Cinge-se a controvérsia a definir aplicação retroativa ou não do § 5º do art. 171 do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime).
Código Penal:
Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:
I – a Administração Pública, direta ou indireta;
II – criança ou adolescente;
III – pessoa com deficiência mental; ou
IV – maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz
R: SIM, desde que não tenha ocorrido o trânsito em julgado.
Uma análise necessária diz respeito ao caráter da norma que insere condição de procedibilidade, como regra, para persecução penal do delito de estelionato: se penal ou processual, e o consequente regime jurídico a que submetido, se penal ou processual.
Há razoável consenso doutrinário acerca da natureza dessa disciplina: as normas que disciplinam a ação penal, mesmo aquelas constantes no Código de Processo Penal, são de caráter MISTO, regidas assim pelos cânones da retroatividade e da ultratividade benéficas, pois disciplinam o exercício da pretensão punitiva, como reconhecido pela Quinta Turma no HC 573.093/SC.
Assim, diante do advento de nova disciplina, a vigência da norma mais antiga ou mais nova será determinada pelos benefícios proporcionados ao réu no caso concreto.
Caso a nova espécie de ação se apresente mais benéfica, deverá retroagir.
Entre as três espécies de ação penal há uma notória gradação: enquanto a ação penal de iniciativa privada obedece ao princípio da disponibilidade, estando submetida a causas específicas de extinção da punibilidade, como a renúncia, o perdão, a decadência, por exemplo, a ação penal pública incondicionada observa o princípio da indisponibilidade, sendo a persecução penal deflagrada de ofício pelo aparato oficial público.
A ação penal pública condicionada à representação, por sua vez, observa o princípio da disponibilidade até o oferecimento da ação penal, que, uma vez instaurada, adquire o caráter de ação penal pública com desenvolvimento ex officio, não admitindo mais retratação. Pode-se, assim, afirmar que a ação penal pública incondicionada é mais gravosa ao acusado, enquanto a ação privada é menos gravosa, estando a ação pública condicionada à representação em posição intermediária.
Diante de tal quadro, parece notório que o § 5º do art. 171 do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.694/2019, é norma mais benéfica em relação ao regime anterior. E, pelo caráter misto, alcança casos anteriores à sua vigência. Há, no entanto, um claro LIMITE à retroatividade do dispositivo: o trânsito em julgado da ação penal. A partir desse momento processual não há falar mais em exercício do direito de ação, que se esgota com o pronunciamento definitivo sobre o mérito da ação; instaura-se a pretensão executória, no qual o direito de punir já é juridicamente certo, não havendo espaço para discussão sobre a natureza da ação penal do título.
O direito de executar a pena, saliente-se, não se submete a tais condicionantes, tampouco pode ser exercido de forma privada, cabendo apenas ao Estado exercê-lo, sem influência da vontade privada. Considerado tal limite, a retroação da norma em questão alcança todos os processos em curso, sem trânsito em julgado.
Tal retroação não gera a extinção da punibilidade automática dos processos em curso, nos quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal. Verifica-se, entretanto, uma omissão legislativa ao disciplinar os conflitos decorrentes da lei no tempo, passíveis de solução pela via interpretativa. Considerar o recebimento da denúncia como ato jurídico perfeito inverteria a natureza dos direitos fundamentais, visto que equivaleria a permitir que o Estado invocasse uma garantia fundamental frente a um cidadão.
A retroatividade da representação no crime de estelionato alcança todos os processos ainda não transitados em julgado.
| A retroatividade da representação no crime de estelionato não alcança aqueles processos cuja denúncia já foi oferecida. | A retroatividade da representação no crime de estelionato alcança todos os processos ainda não transitados em julgado. |
| HC 573.093-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, DJe 18/06/2020 | HC 583.837-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, DJe 12/08/2020 |
| Condição de PROCEDIBILIDADE | Condição de PROSSEGUIBILIDADE |
HABEAS CORPUS
(1) A ação controlada prevista no § 1° do art. 8° da Lei n. 12.850/2013 independe de autorização, bastando sua comunicação prévia à autoridade judicial; (2) É legal o auxílio da agência de inteligência ao Ministério Público Estadual durante procedimento criminal instaurado para apurar graves crimes em contexto de organização criminosa. (3) As inovações do Pacote Anticrime na Lei n. 9.296/1996 não alteraram o entendimento de que é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. (4) Não há infiltração policial quando agente lotado em agência de inteligência, sob identidade falsa, apenas representa o ofendido nas negociações da extorsão, sem se introduzir ou se infiltrar na organização criminosa com o propósito de identificar e angariar a confiança de seus membros ou obter provas sobre a estrutura e o funcionamento do bando.
HC 512.290-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020
Em determinada investigação, o órgão de inteligência policial de certo estado tomou conhecimento de que alguns policiais estavam cobrando propina para não realizar autuações em razão de crimes ambientais. Durante a investigação, uma sargento da Polícia Militar, cedida para a Secretaria de Inteligência Policial à época, atuou ganhando a confiança dos envolvidos.
A agente se passou por funcionária-empregada da empresa TTT (uma das pagadoras de propina), conversou comum dos policiais suspeitos sobre o pagamento de propina e acordou uma reunião para resolver a questão. Posteriormente se encontrou com um dos envolvidos e entregou o dinheiro-isca ao advogado intermediador, que levaria a quantia aos policiais da Delegacia de Polícia do Meio Ambiente. Durante o transporte do dinheiro, o advogado intermediador foi seguido e acabou abordado pelos agentes da Secretaria de Inteligência Policial.
Já em sede Policial, na Delegacia, onde seria apresentado junto com a quantia apreendida, o referido advogado decidiu celebrar acordo de colaboração premiada e cooperar inteiramente com as investigações. Colaborando, o Advogado fez uso de um aparelho de gravação de áudio e vídeo no dia 06/02/2015, através do qual ficou registrada a confissão dos crimes cometidos pelos policiais corruptos.
Manoel, um dos policiais envolvidos, foi condenado a pena de 63 (sessenta e três) anos e 3 meses de reclusão, além do pagamento de 86 dias-multa, à razão unitária de 05 salários-mínimos.
Inconformada, a sua defesa impetrou Habeas Corpus no qual sustentou que: a) a investigação que deu azo ao processo penal estaria eivada de nulidade, pois foi capitaneada por agência de inteligência; b) policial cedida à Secretaria de Inteligência e particular atuaram irregularmente como agentes infiltrados e c) não houve permissão judicial ou comunicação para a realização de ação controlada. Também alegou que o Advogado que gravou a conversa teria sido coagido a assinar o acordo de delação e se infiltrar na Delegacia de Polícia devidamente grampeado.
Lei n. 12.850/2013:
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais, obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na internet, com o fim de investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por organizações criminosas, desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas.
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
Lei n. 9.296/1996:
Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida:
§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores.
R: NÃO.
A ação controlada prevista no § 1° do art. 8° da Lei n. 12.850/2013 consiste em retardar a intervenção estatal para que ocorra no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e obtenção de informações. Independe de autorização, bastando sua comunicação prévia à autoridade judicial.
Até mesmo nos casos em que a autorização judicial é prevista, quando se trata de investigação de crimes da Lei de Drogas, o descumprimento do art. 53, I, da Lei n. 11.343/2003 NÃO autoriza, de forma automática, a declaração de invalidade da prova.
A autorização (art. 53, I, da Lei n. 11.343/2003) ou a comunicação judicial (art. 8° da Lei n. 12.850/2013) não visam a preservar a intimidade do cidadão, como ocorre com a interceptação telefônica ou a busca e apreensão, de forma a evitar violações a direitos e garantias fundamentais, mas “a proteger o próprio trabalho investigativo, afastando eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente policial que aguarda, observa e monitora a atuação dos suspeitos e não realiza a prisão em flagrante assim que toma conhecimento acerca da ocorrência do delito” (REsp 1.655.072/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 20/2/2018).
Com as inovações da Lei n. 13.964/2019, o legislador passou a admitir a ação controlada para apuração de crimes de lavagem de dinheiro (art. 1°, § 6°, da Lei n. 9.613/1998) e, ainda, a atuação de agentes de polícia infiltrados virtuais (art. 10-A da Lei n. 12.850/2013) com o propósito de investigar os crimes previstos na Lei de Organização Criminosa e a eles conexos.
Entretanto, mesmos depois das diversas modificações para aperfeiçoar a legislação processual penal, não se condicionou a ação controlada à permissão prévia do Poder Judiciário.
R: SIM.
A atividade de inteligência desempenhada por agências dos estados, que integram o Subsistema de Inteligência criado pelo Decreto n. 3.695, de 21/12/2012, consiste no exercício de ações especializadas para identificar, avaliar e acompanhar ameaças reais ou potenciais na esfera de segurança pública.
Alcança diversos campos de atuação – um deles a inteligência policial judiciária – e entre suas finalidades está não só subsidiar o planejamento estratégico de políticas públicas, mas também assessorar com informações as ações de prevenção e repressão de atos criminosos.
Apesar de não se confundir com a investigação, nem se esgotar com o objetivo desta, uma vez que a inteligência de segurança pública opera na busca incessante de dados, o resultado de suas operações pode, ocasionalmente, ser aproveitado no processo penal para subsidiar a produção de provas, desde que materializado em relatório técnico.
Na hipótese, há alguns anos, no Estado-membro, ante a necessidade de aperfeiçoar o combate a crimes cometidos por policiais, foi atribuída à Subsecretaria de Inteligência (SSINTE/SESEG) a missão de prestar apoio a determinados órgãos em suas investigações criminais. Além das atividades de inteligência de segurança pública, era atribuição da Subsecretaria de Inteligência, integrante da estrutura da Secretaria de Estado de Segurança (SSINTE/SESEG), à luz do art. 2°, parágrafo único, da Resolução n. 436, de 8/2/2011, prestar o apoio necessário a determinados órgão de segurança pública em suas investigações criminais.
A resolução em apreço estabeleceu, em seu art. 1°, que “os delegados da Polícia Civil” lotados na Corregedoria Geral Unificada (CGU) poderiam presidir procedimentos de polícia judiciária quando houvesse indícios de crimes imputados a policiais civis, militares ou bombeiros militares, “os quais seriam instaurados no âmbito da Delegacia de Repressão ao Crime Organizado e Inquéritos Especiais (DRACO)”. Em conformidade com o art. 2°, parágrafo único, “a Subsecretaria de Inteligência/SESEG prestará o apoio necessário aos órgãos acima no âmbito de suas atribuições”.
Ressalta-se que o Ministério Público, por força do art. 129 da Constituição Federal, possuía (e possui) a mesma competência que a Resolução n. 436 de 8/2/2011 relacionou à CGU e à DRACO. O Parquet é legitimado a promover, por autoridade própria, procedimentos investigatórios criminais e, além disso, exerce o controle externo das polícias. No caso em apreço, o Parquet optou por não utilizar a estrutura da própria Polícia Civil para auxiliá-lo no procedimento apuratório criminal, e é INCABÍVEL criar limitação alheia ao texto constitucional para o exercício conjunto da atividade investigativa pelos órgãos estatais.
Quanto ao ponto, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a atribuição de polícia judiciária às polícias civil e federal não torna nula a colheita de elementos informativos por outras fontes. Ademais, o art. 3°, VIII, da Lei n. 12.850/2013 permite a COOPERAÇÃO entre as instituições públicas na busca de dados de interesse da investigação.
Portanto, segundo a doutrina, no campo diversificado de atuação da segurança pública, a inteligência policial “tem como escopo questões (em sua maioria táticas) de repressão e apoio à investigação de ilícitos e grupos de infratores – não se trata, registre-se bem, de atividade de investigação criminal”. Busca “levantar indícios e tipologias que auxiliam o trabalho da Polícia Judiciária e do Ministério Público”, principalmente no combate do crime organizado, dissimulado ou complexo.
R: Tá valendo!
Na hipótese, depois de firmado acordo de colaboração premiada ocorreu a gravação ambiental de conversa realizada por um dos interlocutores, em repartição pública, sem o conhecimento dos outros, o que, apesar de clandestina, NÃO consubstancia prova ilícita, conforme reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
| INTERCEPTAÇÃO | Captação de comunicação alheia e sem conhecimento dos comunicadores, de forma sub-reptícia. |
| ESCUTA | Captação de conversa, por terceiro, com o consentimento de um dos interlocutores. |
| GRAVAÇÃO | Captação feita por um dos próprios comunicadores sem que o outro saiba. |
A jurisprudência do STJ é no sentido de que a GRAVAÇÃO ambiental realizada por colaborador premiado, um dos interlocutores da conversa, sem o consentimento dos outros, é lícita, ainda que obtida sem autorização judicial, e pode ser validamente utilizada como meio de prova no processo penal.
Precedente do STF, exarado na QO-RG RE 583.937/RJ: desde que não haja causa legal de sigilo, “é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro” (Tema 237).
Na oportunidade, o Colegiado concluiu que a disponibilização de conteúdo de conversa por partícipe, emissor ou receptor, significaria apenas dispor daquilo que também é seu, sem que se possa falar em interceptação, sigilo de comunicação ou de intromissão furtiva em situação comunicativa. Não se delimitou que a gravação de conversa por um dos participantes do diálogo seria lícita somente se utilizada em defesa própria, nunca como meio de prova da acusação.
É mister ressaltar, ainda, que a Lei n. 9.296, de 24/7/1996, mesmo com as inovações trazidas pela Lei n. 13.964/2019, NÃO dispôs sobre a necessidade de autorização judicial para a gravação de diálogo por um dos seus comunicadores. Consta, em dispositivo novo da Lei n. 9.296/1996 (art. 10-A, § 1º) que não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores. Remanesce a reserva jurisdicional apenas aos casos relacionados à captação por terceiros, sem conhecimento dos comunicadores, quando existe a inviolabilidade da privacidade, protegida constitucionalmente.
R: NÃO.
A teor do art. 10 da Lei n. 12.850/2013, a infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
Conforme a doutrina, a técnica consiste em se entranhar o agente “no seio da organização criminosa, passando a integrá-la como se criminoso fosse – na verdade, como se um novo integrante fosse. Agindo assim, penetrando no organismo e participando das atividades diárias, das conversas, problemas e decisões, como também por vezes de situações concretas, ele passa a ter condições de melhor compreendê-la para melhor combatê-la através do repasse de informações às autoridades”.
Deveras, “infiltração é a introdução de agente público, dissimuladamente quanto à finalidade investigativa (provas e informações) e/ou operacional (“dado negado” ou de difícil acesso) em quadrilha, bando, organização criminosa ou associação criminosa ou, ainda, em determinadas hipóteses (como crimes de drogas), no âmbito social, profissional ou criminoso do suposto autor de crime, a fim de obter provas que possibilitem, eficazmente, prevenir, detectar, reprimir ou, enfim, combater a atividade criminosa deles“.
Na hipótese, NÃO há falar em infiltração policial, uma vez que a agente lotada em agência de inteligência, sob identidade falsa, apenas representou o ofendido nas negociações da extorsão, sem se introduzir ou se infiltrar na organização criminosa com o propósito de identificar e angariar a confiança de seus membros ou obter provas sobre a estrutura e o funcionamento do bando.
A ação controlada prevista no § 1° do art. 8° da Lei n. 12.850/2013 independe de autorização, bastando sua comunicação prévia à autoridade judicial.
É legal o auxílio da agência de inteligência ao Ministério Público Estadual durante procedimento criminal instaurado para apurar graves crimes em contexto de organização criminosa.
As inovações do Pacote Anticrime na Lei n. 9.296/1996 não alteraram o entendimento de que é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.
Não há infiltração policial quando agente lotado em agência de inteligência, sob identidade falsa, apenas representa o ofendido nas negociações da extorsão, sem se introduzir ou se infiltrar na organização criminosa com o propósito de identificar e angariar a confiança de seus membros ou obter provas sobre a estrutura e o funcionamento do bando.
RECURSO ESPECIAL
(1) É possível ao juízo criminal efetivar o bloqueio via Bacen-Jud ou a inscrição em dívida ativa dos valores arbitrados a título de astreintes. (2) É possível a fixação de astreintes em desfavor de terceiros, não participantes do processo, pela demora ou não cumprimento de ordem emanada do Juízo Criminal.
REsp 1.568.445-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. Acd. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria, julgado em 24/06/2020, DJe 20/08/2020
O Juízo de certa Vara Federal Criminal, em inquérito policial deflagrado para apurar a prática de crime de pedofilia e de estupro de vulnerável, determinou aos provedores Facebook Serviços Online do Brasil, Google Brasil Internet e Yahoo do Brasil, em fevereiro de 2012, que fornecessem dados cadastrais, logs de acesso, dados armazenados, inclusive fotografias exibidas, álbuns de fotos, vídeos, recados, depoimentos, listas de amigos do investigado e de comunidades das quais o perfil dele fosse membro.
O prazo para cumprimento de tais determinações findou em 24/08/2012, no entanto, o provedor Facebook somente o fez em 04/09/2012, ou seja, 09 dias após findado o prazo fixado, o que culminou em multa no valor de R$ 450.000,00 para pagamento em 15 dias sob pena de inscrição em dívida ativa.
O provedor recorreu da decisão, no entanto o Tribunal Regional Federal local manteve a multa por entender que a vinda da totalidade das informações requisitadas ocorreu mais de 06(seis) meses após a expedição do primeiro ofício à agravante, o que contribuiu para paralisação da investigação, não se mostrando hábeis as justificativas apresentadas pela empresa para arredar a responsabilidade quanto ao cumprimento da determinação.
Inconformada, Facebook interpôs recurso especial no qual sustentou o art. 461 do CPC/1973 somente prevê a possibilidade de aplicação de multa diária às partes e não a terceiros além da desproporcionalidade do valor estipulado.
Código de Processo Penal:
Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.
Art. 436. O serviço do júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade.
§ 2o A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.
R: SIM.
Sobre a possibilidade do bloqueio de valores por meio do Bacen-Jud ou aplicação de outra medida constritiva sobre o patrimônio é relevante considerar dois momentos, ou seja, primeiramente, a determinação judicial de cumprimento, sob pena de imposição de multa e, posteriormente, o bloqueio de bens e constrições patrimoniais.
No primeiro momento, o contraditório é absolutamente descabido. Isso porque, de início, não se pode presumir que a pessoa jurídica intimada, necessariamente, descumprirá a determinação judicial. Por isso, a priori, não existem interesses conflitantes. Não há partes contrárias. Assim sendo, não há sentido e nem lógica em exigir contraditório nessa fase ou falar em um procedimento específico.
Por outro lado, quando do bloqueio de bens e a realização de constrições patrimoniais, o magistrado age em razão do atraso do terceiro que, devendo contribuir com a Justiça, não o faz. Nesse segundo momento, é possível cogitar-se em contraditório, pois, supondo-se que o particular se opõe à ordem do juiz, haveria duas posições antagônicas a autorizá-lo. Contudo, a urgência no cumprimento da medida judicial determinada, agravada pela mora do indivíduo ou pessoa jurídica recalcitrante, demonstra que o contraditório prévio é de todo DESACONSELHÁVEL.
Não obstante, nada impede seja a ampla defesa e o contraditório postergado e aplicado no segundo momento, caso necessário. Não há lógica nem necessidade do contraditório e de um procedimento específico desde o início. Uma vez intimada a pessoa jurídica para o cumprimento da ordem judicial, o que se espera é a sua concretização.
No entanto, caracterizada a mora no seu cumprimento, o magistrado, a meu ver, não pode ficar à mercê de um procedimento próprio à espera da realização da ordem, que pode não ser cumprida. Em razão da natureza das astreintes e do poder geral de cautela do magistrado, este deve ter uma maneira para estimular o terceiro ao cumprimento da ordem judicial, sobretudo pela relevância para o deslinde de condutas criminosas.
Fica-se, então, na ponderação entre esses valores: de um lado, o interesse da coletividade, que pode ser colocado a perder pelo descumprimento ou mora; do outro, o patrimônio eventualmente constrito, que, inclusive, pode ser posteriormente liberado. Ressalte-se que no julgamento do RMS 55.109/PR, o STJ já decidiu que “Ao determinar o bloqueio dos valores o juiz não age como o titular da execução fiscal, dando início a ela, mas apenas dá efetividade à medida coercitiva anteriormente imposta e não cumprida, tomando providência de natureza cautelar. E isso se justifica na medida em que a mera imposição da multa, seu valor e decurso do tempo parecem não ter afetado a disposição da empresa recorrente em cumprir a ordem judicial”.
Pontua-se, desse modo, que precedentes desta Corte entendem pela viabilidade da utilização do bloqueio via Bacen-Jud, sendo que o mesmo entendimento pode ser aplicado na hipótese da inscrição do débito na dívida ativa. Destaque-se ainda que a utilização do Bacen-Jud é medida mais gravosa do que a inscrição direta do débito em dívida ativa, de modo que não se verifica impossibilidade também na sua aplicação. Por fim, é importante enfatizar não haver um procedimento legal específico, nem tampouco previsão de instauração do contraditório.
Como visto, por derivar do poder geral de CAUTELA, cabe ao magistrado, diante do caso concreto, avaliar qual a melhor medida coativa ao cumprimento da determinação judicial, não havendo impedimento ao emprego do sistema Bacen-Jud.
R: SIM.
Inicialmente, vale lembrar que as normas de processo civil se aplicam de forma subsidiária ao processo penal. Nesse sentido, observe-se o teor do art. 3º do Código de Processo Penal. A jurisprudência do STJ, seguindo a doutrina majoritária, admite a aplicabilidade das normas processuais civis ao processo penal, desde que haja lacuna a ser suprida.
Importante ressaltar que a lei processual penal não tratou, detalhadamente, de todos os poderes conferidos ao julgador no exercício da jurisdição. multa cominatória surge, no direito brasileiro, como uma alternativa à crise de inefetividade das decisões, um meio de se infiltrar na vontade humana até então intangível e, por coação psicológica, demover o particular de possível predisposição de descumprir determinada obrigação.
Assim, quando não houver norma específica, diante da finalidade da multa cominatória, que é conferir efetividade à decisão judicial, imperioso concluir pela possibilidade de aplicação da medida em demandas penais. Note-se que essa multa não se confunde com a multa por litigância de má-fé, esta sim refutada pela jurisprudência pacífica desta Corte.
É importante observar que o poder geral de CAUTELA, com previsão no Código de Processo Civil, também tem incidência no processo penal. Tanto é assim que, quanto à aplicabilidade desse poder no processo penal, é possível encontrar precedentes recentes do Plenário da Suprema Corte (alguns, mesmo, posteriores à Lei n. 12.403/2011). Nos termos do entendimento do STF, ao juiz somente foi obstado o emprego de cautelares inominadas que atinjam a liberdade de ir e vir do indivíduo. No âmbito do STJ, também se veem precedentes em idêntico sentido.
Ademais, a teoria dos poderes implícitos também é um fundamento autônomo que, por si só, justificaria a aplicação de astreintes pelos magistrados. No ponto, poderia surgir a dúvida quanto à aplicabilidade das astreintes a terceiro não integrante da relação jurídico-processual. Entretanto, é curioso notar que, no processo penal, a irregularidade não se verifica quando imposta a multa coativa a terceiro. Haveria, sim, invalidade se ela incidisse sobre o réu, pois ter-se-ia clara violação ao princípio do nemo tenetur se detegere.
Na prática jurídica, não se verifica empecilho à aplicação ao terceiro e, na doutrina majoritária, também se entende que o terceiro pode perfeitamente figurar como destinatário da multa. Ademais, não é exagero lembrar, ainda, que o Marco Civil da Internet traz expressamente a possibilidade da aplicação de multa ao descumpridor de suas normas quanto à guarda e disponibilização de registros de conteúdos. Por fim, vale observar, a propósito, a existência de dispositivos expressos, no próprio Código de Processo Penal, que estipulam multa ao terceiro que não colabora com a justiça criminal (arts. 219 e 436, § 2º).
É possível ao juízo criminal efetivar o bloqueio via Bacen-Jud ou a inscrição em dívida ativa dos valores arbitrados a título de astreintes.
É também possível a fixação de astreintes em desfavor de terceiros, não participantes do processo, pela demora ou não cumprimento de ordem emanada do Juízo Criminal.
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