Ante o quadro de pandemia causado pelo coronavírus (COVID-19) e tendo em conta orientação expedida pelo Ministério da Saúde (no sentido de segregação por 14 dias), o ministro Marco Aurélio proferiu decisão cautelar no sentido de conclamar (decisão bastante sui generis) os juízos de execução a analisarem a possibilidade de aplicação das seguintes medidas processuais:

(a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do art. 1º da Lei 10.741/2003; (b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; (c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei 13.257/2016; (d) regime domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; (e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça; (f) medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; (g) progressão de pena a quem, atendido o critério temporal, aguarda exame criminológico; e (h) progressão antecipada de pena a submetidos ao regime semiaberto.

Só que havia um problema: o pedido foi realizado dentro da ADPF por um amicus curiae, o Instituto de Defesa do Direito de Defesa – Márcio Thomaz Bastos – (IDDD), na condição de terceiro interessado no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, na qual o Plenário do STF reconheceu a figura do estado de coisas inconstitucional para o sistema penitenciário brasileiro a fim de assegurar a integridade física e moral dos custodiados.

1.2. Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC, Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

§ 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3º.

§ 2º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae.

§ 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.

1.2.2. O amicus curie pode pleitear cautelar e ampliar o objeto de uma ação?

R: NÃO.

O Plenário afirmou que o amicus curie, por não ter legitimidade para propositura de ação direta, também não tem para pleitear medida cautelar. Houve, de ofício, ampliação do pedido da presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, o que é vedado ¾ no controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta, mas o pedido é específico.

CAUSA DE PEDIR	PEDIDO
O STF pode adotar outro dispositivo como parâmetro para analisar o objeto (ex: o pedido é para declarar a inconstitucionalidade de A por incompatibilidade com B. O STF declara A inconstitucional, mas com base em C)	O objeto do controle não pode ser alterado pelo STF (se o pedido for para declarar A inconstitucional, o STF não pode a seu bel prazer declarar B inconstitucional. A extensão dos efeitos da inconstitucionalidade só é possível no caso de inconstitucionalidade por arrastamento).
ABERTA	ESPECÍFICO

NÃO ser possível a ampliação do pedido cautelar já apreciado anteriormente. A Corte está limitada ao pedido. Aceitar a sua ampliação equivale a agir de ofício, sem observar a legitimidade constitucional para propositura da ação.

E o Supremo Tribunal Federal analisou detalhadamente, em sessão ocorrida em 9.9.2015, todos os pedidos formulados na petição inicial e as questões agora discutidas não estão relacionadas com aqueles pedidos (e o IDDD e o Min. Marco Aurélio tentaram dar um migué em todo mundo rsrsrsrs).

Ademais, em que pese a preocupação de todos em relação ao Covid-19 nas penitenciárias, a medida cautelar, ao conclamar os juízes de execução, determina, fora do objeto da ADPF, a realização de megaoperação para analisar detalhadamente, em um único momento, todas essas possibilidades e não caso a caso, como recomenda o Conselho Nacional de Justiça.

1.2.3. Divergência.

Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Gilmar Mendes, que referendaram a medida cautelar. O ministro Gilmar Mendes pontuou que a decisão do relator se enquadra no pedido da inicial, na declaração de estado de coisa inconstitucional.

1.2.4. Resultado final.

O Plenário, preliminarmente, afastou a legitimidade de terceiro interessado e, por maioria, não referendou medida cautelar implementada pelo ministro Marco Aurélio (relator) no sentido de conclamar os juízos de execução a analisarem, ante o quadro de pandemia causado pelo coronavírus (COVID-19) e tendo em conta orientação expedida pelo Ministério da Saúde (no sentido de segregação por 14 dias), a possibilidade de aplicação das medidas processuais diversas da prisão.

2. CNJ e revisão disciplinar

MANDADO DE SEGURANÇA

A Constituição Federal não estabelece prazo para julgamento de pedido de revisão processos disciplinares de juízes e membros de tribunais pelo CNJ, apenas prazo para a instauração da revisão (CF, art. 103-B, § 4º, V) ¾ julgados há menos de um ano. A CF e o Regimento Interno do CNJ conferem legitimidade universal para propositura da revisão disciplinar, a qual pode ser instaurada por provocação de terceiros e até mesmo de ofício, o que demonstra a legitimidade do Ministério Público. A revisão não é recurso ou revisão administrativa ordinária, menos ainda instrumento exclusivo da defesa.

MS 30364/PA, Segunda Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 17.3.2020.

2.1. Situação FÁTICA.

Uma certa cidadã que por infelicidade vestia a toda da magistratura, teria condicionado o resultado de medida liminar em processo judicial sob sua responsabilidade a favorecimento pessoal (recebimento de dinheiro). Em miúdos, pediu propina!!

Quanto a coisa ficou pública, o tribunal de justiça em que atuava a impetrante instaurou processo administrativo disciplinar para a apuração da referida conduta, sendo-lhe imposta, ao fim da instrução processual, a pena de censura.

O Ministério Público estadual requereu ao CNJ a instauração de revisão disciplinar — ao fundamento de ser desproporcional a pena aplicada em relação à gravidade da infração disciplinar praticada —, que foi julgada procedente. O Conselho Nacional de Justiça julgou-a e aplicou pena de disponibilidade com proventos proporcionais.

A “magistrada” impetrou MS no STF contra essa decisão.

2.2. Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1. Questão JURÍDICA.

CF: “Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (…) § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (…) V– rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;”

Loman: “Art. 44 – A pena de censura será aplicada reservadamente, por escrito, no caso de reiterada negligência no cumprimento dos deveres do cargo, ou no de procedimento incorreto, se a infração não justificar punição mais grave.”

2.2.2. Deixa uma juíza dessa trabalhar?

R: Você tá de brincadeira?!

Vamos por partes.

TEMPESTIVIDADE

O processo administrativo disciplinar instaurado contra a impetrante foi julgado pelo tribunal de justiça em 17.12.2008 e o pedido de revisão disciplinar foi protocolizado no CNJ em menos de um ano(15.12.2009), do que decorre sua tempestividade. Claro que depois de alguns meses da decisão do Tribunal local a magistrada achou que tinha se safado barato… ERRROUUUU

A Constituição Federal não estabelece prazo para julgamento de pedido de revisão pelo CNJ, apenas prazo para a instauração da revisão (CF, art. 103-B, § 4º, V) ¾ julgados há menos de um ano.

LEGITIMIDADE do MP

Cabe revisão disciplinar e há legitimidade ativa do Ministério Público para instaurá-la.

A CF e o Regimento Interno do CNJ conferem legitimidade universal para propositura da revisão disciplinar, a qual pode ser instaurada por provocação de terceiros e até mesmo de ofício, o que demonstra a legitimidade do Ministério Público para atuar na matéria em comento.

Ademais, a possibilidade de instauração da revisão disciplinar de ofício ou por provocação de qualquer interessado, juntamente com o extenso prazo para sua apresentação e a previsão regimental de se poder modificar a pena imposta, confirmam a assertiva de que a revisão não é recurso ou revisão administrativa ordinária, menos ainda instrumento exclusivo da defesa.

MÉRITO

Configurados, no caso, os pressupostos para instauração da revisão disciplinar, dado que a decisão proferida pelo tribunal local é contrária à lei e às provas coligidas nos autos. Isso se dá porque a pena aplicada NÃO é condizente com a gravidade da conduta.

Concluiu o CNJ que os fatos apurados evidenciam comportamento de acentuada reprovabilidade, insusceptível de aplicação de pena de censura. Esta última incide, segundo a Lei Orgânica da Magistratura (Loman), nas hipóteses de “reiterada negligência no cumprimento dos deveres do cargo, ou no de procedimento incorreto, se a infração não justificar punição mais grave” (LC 35/1979, art. 44).

Dessa forma, é possível constatar que a parte final do preceito é suficientemente clara, ao dispor que o descumprimento dos deveres funcionais pode justificar a aplicação de pena mais grave. Disso decorre que a manifesta inadequação da reprimenda aplicada diante da gravidade da conduta pode indicar a necessidade de revisão disciplinar.

2.2.3. Resultado final.

A Segunda Turma denegou a ordem de mandado de segurança impetrado em face de ato do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que aplicou pena de disponibilidade com proventos proporcionais a magistrada acusada de condicionar o resultado de medida liminar em processo sob sua responsabilidade a favorecimento pessoal (Informativo 808).

DIREITO ADMINISTRATIVO

3. LC 75/1993: auxílio-moradia e prazo de concessão

MANDADO DE SEGURANÇA

A limitação temporal do auxílio-moradia previsto em Lei Complementar constitui legítima atuação discricionária do PGR.

MS 26415/DF, Segunda Turma, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17.3.2020.

3.1. Situação FÁTICA.

A Lei Complementar nº 75/1993 (art. 227), prevê que “Os membros do Ministério Público da União farão jus, ainda, às seguintes vantagens: (…) VIII – auxílio-moradia, em caso de lotação em local cujas condições de moradia sejam particularmente difíceis ou onerosas, assim definido em ato do Procurador-Geral da República”.

Aí veio a Portaria PGR 465/1995 e, em vez de apenas elencar as cidades brasileiras que se enquadrariam nas condições necessárias para a concessão do auxílio, segundo os impetrantes teria inovado a ordem jurídica ao criar indevida limitação temporal (de dois anos) para o respectivo pagamento.

O que houve? Venceu o prazo em 21.2.2006 e demorou até que fosse editada uma nova regulamentação Portaria PGR 484/2006. O MS discutia o direito ao pagamento retroativo de valores que deveriam ter sido recebidos entre 21.2.2006 (quando expirado o referido prazo e cessado, em razão disso, o pagamento do benefício) e a edição da nova portaria, que aumentou o prazo para cinco anos.

3.2. Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1. Paga ou não paga?

R: não paga!

O STF rejeitou o argumento de que o art. 227, VIII, da Lei Complementar nº 75/1993 não deixaria espaço para que o regulamento impusesse outras restrições.

Segundo entendeu, o mencionado artigo constitui moldura de uma garantia institucional que permite ao PGR, em determinados casos, estabelecer a razoabilidade na situação de fato. Entender que a estipulação de prazo de duração ofende o princípio da legalidade resulta em flagrante violação ao disposto no regime de subsídio, em parcela única, determinado pela Emenda Constitucional 19/1998.

Além disso, a Turma ponderou que a restrição atende ao princípio da razoabilidade, pois o auxílio-moradia tem caráter provisório e precário, não devendo se dilatar eternamente no tempo. O recebimento do aludido benefício sem limitação temporal configuraria verdadeira parcela remuneratória.

O pagamento do auxílio-moradia por prazo certo constitui legítima atuação discricionária do PGR, a fim de indenizar a despesa realizada com moradia pelos membros do Parquet que optaram por residir e trabalhar nas localidades alcançadas pela vantagem. É uma forma de indenizar e de incentivar o provimento inicial e imediato de vagas nos locais considerados de difícil acesso. Entretanto, não há justificativa para a dilação indeterminada no recebimento do benefício.

3.2.2. Divergência.

Vencido o ministro Teori Zavascki (relator), que concedeu a ordem para restabelecer o pagamento do auxílio-moradia. A seu ver, a LC 75/1993 previu o direito ao benefício nas localidades indicadas pelo PGR, mas não atribuiu a ele o poder de estabelecer um prazo máximo de concessão.

3.2.3. Resultado final.

A Segunda Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem em mandado de segurança impetrado contra ato do Procurador-Geral da República (PGR), que, por entender expirado o prazo máximo de pagamento de auxílio-moradia, indeferiu o pedido de pagamento retroativo do benefício aos impetrantes, membros do Ministério Público da União (Informativo 801).

4. Servidor público e processo administrativo disciplinar

MANDADO DE SEGURANÇA

Há independência entre as esferas penal e administrativa. A repercussão da primeira na segunda ocorre somente nos casos em que constatada a inexistência material dos fatos ou a negativa de autoria, até porque a valoração na esfera administrativa não é a mesma da penal. No âmbito do processo administrativo disciplinar, ausente a demonstração de prejuízo concreto, a declaração de nulidade é desautorizada.

RMS 32357/DF, Segunda Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 17.3.2020.

4.1. Situação FÁTICA.

Imagine que um certo servidor público, auditor-fiscal da Receita Federal, teria exigido dinheiro para deixar de praticar ato de ofício. Seríssimo!! O sujeito foi pego. Julgado na esfera penal, acabou absolvido por fata de provas. Só que no processo administrativo disciplinar tomou pena administrativa. Pode isso?

Ele recorreu aos céus (STF) sob os seguintes argumentos: (1) o PAD estaria contaminado por vício de forma que o tornaria nulo: servidor em estágio probatório não poderia compor comissão de inquérito, sob pena de descumprir-se o caput do art. 149 da Lei 8.112/1990; (2) haveria desproporcionalidade da pena administrativa aplicada, que não teria levado em conta a absolvição na esfera criminal.

4.2. Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei 8.112/1990: “Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.”

4.2.2. Manda pra rua ou mantém nos quadros públicos?

R: RUA!

A Administração, ao perceber que um servidor ainda em estágio probatório estava na comissão, substituiu o referido servidor, sem aproveitar qualquer ato decisório no processo disciplinar. Ausente a demonstração de prejuízo concreto, a declaração de nulidade é desautorizada.

NÃO há nulidade sem prejuízo!

Quanto ao argumento de desproporcionalidade da pena em decorrência da absolvição na esfera criminal, observou que competia ao administrador aplicar a penalidade prescrita na lei. Despiciendo cogitar-se de razoabilidade ou proporcionalidade.

Além disso, a jurisprudência desta Corte reconhece a independência entre as esferas penal e administrativa. A repercussão da primeira na segunda ocorre somente nos casos em que constatada a inexistência material dos fatos ou a negativa de autoria, até porque a valoração na esfera administrativa não é a mesma da penal ¾ a improcedência do pedido condenatório na esfera penal decorreu de falta de prova. No processo administrativo, a produção de prova foi suficiente para a formação do convencimento condenatório disciplinar.

4.2.3. Resultado final.

Em conclusão de julgamento, a Segunda Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança no qual se impugnava decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que manteve a demissão do impetrante do cargo de auditor-fiscal da Receita Federal, em razão da prática de ilícito administrativo (Informativo 766).

DIREITO PROCESSUAL PENAL

5. Duração de sustentação oral e nulidade

HABEAS CORPUS

Não se pode classificar como insatisfatória a atuação do advogado, que exerceu a defesa (sustentação oral) de acordo com a estratégia que considerou melhor no caso. A sustentação oral mais sucinta pode funcionar em benefício da defesa.

HC 164535 AgR/RJ, Segunda Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 17.3.2020.

5.1. Situação FÁTICA.

Imagine que Joselito foi acusado de ter matado seu vizinho Tibursio, pelo que foi denunciado, pronunciado e submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri.

O Ministério Público proferiu sustentação oral perante o conselho de sentença por uma hora e meia e, ao final, requereu a absolvição do acusado. A defesa VIBROUUU!

Ato contínuo, a defesa técnica constituída, achando que a fatura já estava ganha, requereu igualmente a absolvição, em manifestação que durou três minutos. Isso mesmo: três minutos!!!

Adivinha o que aconteceu? Os jurados não quiseram nem saber do melodrama do membro do MP atuante em plenário e CONDENARAM Joselito pelo crime.

Aí a defesa PIRA!!!!

Segundo a defesa, cabe ao magistrado declarar o réu indefeso ainda que ele tenha mantido o mesmo patrono após o julgamento que culminou em sua condenação, e que a sustentação oral, de duração tão pequena, não consubstanciou defesa mínima, efetiva ou substancial. Ou seja, mesmo que o defensor que fez a presepada no julgamento seja mantido, cabe declarar tudo nulo. Será que essa tese colou?

5.2. Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1. Anula ou SEGUE o jogo?

R: SEGUEEEE o jogo!!!

A Turma destacou que o agravante foi acompanhado pela sua defesa na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao seu defensor na interposição da apelação.

Além disso, no caso, não houve ausência de defesa, de modo que descabe cogitar de nulidade absoluta. Assim, se houve nulidade, foi apenas relativa, a qual depende da demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu.

Não se pode classificar como insatisfatória a atuação do advogado, que exerceu a defesa de acordo com a estratégia que considerou melhor no caso. Nesse sentido, a sustentação oral mais sucinta pode funcionar em benefício da defesa.

5.2.2. Resultado final.

A Segunda Turma, em conclusão, negou provimento a agravo regimental em habeas corpus no qual se sustentava a ocorrência de nulidade absoluta, consistente na suposta ausência de defesa do agravante quando de seu julgamento e condenação perante o Tribunal do Júri (Informativo 959).

PARA TESTAR SEU CONHECIMENTO

6. QUESTÕES

6.1. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO.

Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. O amicus curie não ter legitimidade para propositura de ação direta de inconstitucionalidade, mas pode pleitear medida cautelar no bojo de ADI já proposta.

Q2º. Estratégia Carreiras Jurídicas. No controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta, mas o pedido é específico.

Q3º. Estratégia Carreiras Jurídicas. Em processo administrativo disciplinar há interdependência entre as esferas penal e administrativa.

Q4º. Estratégia Carreiras Jurídicas. O Ministério Público não tem legitimidade para provocar revisão disciplinar de juiz perante o CNJ.

Q5º. Estratégia Carreiras Jurídicas. Apenas a ausência de defesa é causa de nulidade absoluta no processo penal. A deficiência de defesa enseja nulidade relativa, a qual depende da demonstração de efetivo prejuízo.

6.2. Gabarito.

Q1º. ERRADO: O STF afirmou que o amicus curie, por não ter legitimidade para propositura de ação direta, também não tem para pleitear medida cautelar.

Q2º. CORRETO: o controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta (pode-se declarar o dispositivo inconstitucional com base em parâmetro diverso do apontado pelo peticionante), mas o pedido é específico (não se pode declarar inconstitucional dispositivo diverso do pedido, salvo inconstitucionalidade por arrastamento).

Q3º. ERRADO: A jurisprudência do STF reconhece a independência entre as esferas penal e administrativa. A repercussão da primeira na segunda ocorre somente nos casos em que constatada a inexistência material dos fatos ou a negativa de autoria, até porque a valoração na esfera administrativa não é a mesma da penal.

Q4º. ERRADO: A CF e o Regimento Interno do CNJ conferem legitimidade universal para propositura da revisão disciplinar, a qual pode ser instaurada por provocação de terceiros e até mesmo de ofício, o que demonstra a legitimidade do Ministério Público para atuar na matéria em comento.

Q5º. CORRETO: EXATAMENTE! Apenas a ausência de defesa é causa de nulidade absoluta no processo penal. A deficiência de defesa (falar por 3 minutos no plenário do júri e depois promover apelação, desesperado para tentar contornar a condenação) enseja nulidade relativa, a qual depende da demonstração de efetivo prejuízo.

Até a PRÓXIMA!

Prof. JeanVilbert

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Jean Vilbert