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Simbora conferir o Informativo nº 962 do STF COMENTADO.
Sumário
1.3. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 6
2. Processo legislativo e reserva de lei complementar. 7
2.3. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 10
5. Execução provisória e restrição imposta pela primeira instância. 17
5.3. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 19
6. Receita Federal e compartilhamento de dados com o Ministério Público. 19
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
É inconstitucional Lei do Estado do Amapá, que instituiu a Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos (TFRH), considerando seu caráter confiscatório e desproporcional entre o custo real da atuação estatal e o valor exigido do sujeito passivo da obrigação tributária (STF. Plenário. ADI 6211/AP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4/12/2019)
Votação: Maioria.
O Amapá editou a Lei estadual nº 2.388/2018, que instituiu a Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos – TFRH.
A Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica – APINE ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra esta Lei alegando que: (a) somente a União poderia instituir tal taxa porque cabe a ela legislar sobre águas e energia (art. 22, IV, da CF/88) (inconstitucionalidade formal); (b) sem qualquer indicação de ação estatal concreta e regular do poder de polícia a ser remunerada (e a justificar a exação), a Lei estadual, em verdade, criou um imposto travestido de taxa (inconstitucionalidade material).
Lei estadual nº 2.388/2018: Art. 2º Fica instituída a Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Exploração e Aproveitamento de Recursos Hídricos – TFRH, cujo fato gerador é o exercício regular do Poder de Polícia conferido ao Estado sobre a atividade de exploração e aproveitamento de recursos hídricos em território amapaense.
Lei estadual nº 2.388/2018: Art. 5º O contribuinte da TFRH é a pessoa física ou jurídica, que utilize recurso hídrico como insumo no seu processo produtivo ou com a finalidade de exploração ou aproveitamento econômico.
Lei estadual nº 2.388/2018: Art. 6º O valor da TFRH corresponderá a 0,2 (dois décimos) da Unidade Padrão Fiscal do Estado do Amapá – UPF-AP por m³ (metro cúbico) de recurso hídrico utilizado. § 1º No caso de utilização de recurso hídrico para fins de aproveitamento hidroenergético, o valor da TFRH corresponderá a 0,5 (cinco décimos) da Unidade Padrão Fiscal do Estado do Amapá – UPFAP por 1.000 m³ (mil metros cúbicos), no caso de utilização de recurso hídrico para fins de aproveitamento hidroenergético.
CF: Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (…) II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.
CF, Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) IV – utilizar tributo com efeito de confisco;
R: NÃO.
Aqui o STF foi bem simplista, pois apenas referiu tratar-se na espécie de lei que institui taxa, matéria que é de competência concorrente dos Estados-membros e municípios.
Acontece que não é porque a matéria é de competência concorrente que os entes menores podem sair legislando sobre bens e interesses da União.
De toda forma, o STF parecia mesmo resolvido a avançar e julgar a inconstitucionalidade material.
R: SIM.
A TFRH tem por fato gerador o exercício, pelo ente estadual, do poder de polícia, considerados o aproveitamento e a exploração de recursos hídricos no território do Amapá, cujo valor corresponde a dois centésimos da Unidade Padrão Fiscal do Estado por volume, em metros cúbicos, do recurso utilizado – ou cinco centésimos da unidade por mil metros cúbicos, no caso da geração de energia.
Nada obstante a aparente modicidade do fator numérico assinado no art. 6º da Lei estadual 2.388/2018, não se pode ignorar que as atividades sobre as quais recai a cobrança do tributo instituído, sobretudo a geração de energia elétrica, demandam o uso de quantidades expressivas de recursos hídricos.
Sob tal ângulo, cumpre perquirir a proporcionalidade, isto é, a razoável e necessária equivalência entre o valor da TFRH e o custo da atividade estatal no exercício do poder de polícia.
A taxa é um tributo cuja exigência se faz orientada pelo princípio da retributividade (CF, art. 145, II), isto é, possui caráter contraprestacional e sinalagmático: atrelando-se à execução efetiva ou potencial de um serviço público específico e divisível ou ao exercício regular do poder de polícia. O valor do tributo deve refletir, nos limites do razoável, o custeio da atividade estatal de que decorre.
O Colegiado observou que, conforme se extrai da documentação apresentada pela requerente, a estimativa de arrecadação anual da Administração estadual com a cobrança do tributo – calculada com base na denominada vazão turbinada média anual em metros cúbicos por segundo referente a três usinas localizadas no Estado – alcançaria o importe de 88,9 milhões de reais.
Esse montante é quase dez vezes superior ao orçamento anualmente destinado à Secretaria de Estado do Meio Ambiente, órgão incumbido, na forma do art. 3º do diploma atacado, de “planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, controlar e avaliar as ações setoriais relativas à utilização de recursos hídricos” e de “registrar, controlar e fiscalizar a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos”.
A partir da análise das peças orçamentárias relativas aos anos de 2018 e 2019, os recursos destinados à Secretaria compreenderam, respectivamente, 8,3 milhões e 10,5 milhões de reais – alcançando-se a média de apenas 9,4 milhões de reais anuais.
Não apenas os dados evidenciam a ausência de proporcionalidade entre o custo da atividade estatal de que decorre a taxa e o valor a ser despendido pelos particulares em benefício do ente público: a própria redação da lei questionada conduz à conclusão no sentido do caráter eminentemente arrecadatório do tributo instituído.
Ao cuidar da destinação da receita auferida mediante o recolhimento da taxa, o legislador estadual previu, no § 12 do art. 12, o aporte de 10% do produto da arrecadação para o fomento de “iniciativas municipais relacionadas à Política Estadual de Recursos Hídricos”, e de 20% para incremento do denominado “Fundo Estadual de Recursos Hídricos”, designando os demais 70% à conta única do Tesouro Estadual.
Assim, admitiu-se que parcela substancial do arrecadado sequer será direcionada ao custeio das despesas atinentes ao controle e à fiscalização das atividades de exploração e aproveitamento de recursos hídricos.
Tratando-se de questão afeta aos domínios do Direito Tributário, há que observar de modo especial o princípio da razoabilidade, sob pena de chancelar-se situação jurídica de todo inaceitável.
A teor do art. 150, IV, da CF, os entes federativos não podem instituir tributos com efeito de confisco. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a título de cobrança fiscal, arrebatar propriedade do contribuinte: descaracterizada a correspondência entre o custo real da atuação estatal e o valor exigido do sujeito passivo da obrigação tributária.
Ao onerar excessivamente as empresas que exploram recursos hídricos, a pretexto de suportar os gastos decorrentes do controle e da fiscalização das respectivas atividades, a taxa sob análise adquire feições verdadeiramente confiscatórias, no que, fazendo as vezes de espécie tributária diversa (imposto), extrapola obtenção do fim que lhe fundamenta a existência, dificultando, ou mesmo inviabilizando, o desenvolvimento da atividade econômica, circunstância a justificar a atuação judicial no sentido de fulminar, em âmbito abstrato, os preceitos impugnados.
| IMPOSTO | TAXA |
| Tributo não vinculado a qualquer atividade estatal, isto é, independentemente de qualquer prestação do Estado. | Tributo vinculado a uma atividade estatal específica, seja serviço público ou poder de polícia (bilateral, contraprestacional ou sinalagmático). |
Vencido, em parte, o ministro Edson Fachin, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado para declarar, apenas, a inconstitucionalidade dos arts. 6º, 7º e 12 da referida norma legal.
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º; 3º, I e II; 5º; 6º, § 1º; 7º, § 1º e § 2º; 12, § 2º, I a III; e, por arrastamento, dos arts. 3º, parágrafo único; 4º, I e II; 6º, § 2º, I a IV; 8º, I e II, e parágrafo único, I a III; 9º; 10, parágrafo único, I a III; 11; e 12, § 1º, da Lei 2.388/2018 do Estado do Amapá.
Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. A base de cálculo da taxa deve estar relacionada com o custo do serviço ou do exercício do poder de polícia de maneira absolutamente equivalente, isto é, deve ser exatamente igual.
Q2º. Estratégia Carreiras Jurídicas. A maioria da doutrina e jurisprudência adota a teoria tripartida, tricotômica ou tripartite das espécies de tributo.
Q3º. Estratégia Carreiras Jurídicas. Existem duas espécies de taxa, a de polícia e a de serviço.
Q1º. ERRADO: O que se exige é “equivalência razoável entre o custo real dos serviços e o montante a que pode ser compelido o contribuinte a pagar.” (Min. Moreira Alves, STF Rp 1077/RJ). Não se demanda igualdade aritmética.
Q2º. ERRADO: Para a teoria tripartida, tricotômica ou tripartite (art. 5º do CTN) existem 3 espécies de tributos: a) Impostos b) Taxas c) Contribuições de melhoria. Contudo, a doutrina e jurisprudência majoritária (inclusive do STF), adota a teoria pentapartida ou quinquipartida, para a qual existem 5 espécies de tributos, a saber: a) Impostos b) Taxas c) Contribuições de melhoria d) Empréstimos compulsórios e) Contribuições especiais.
Q3º. CORRETO: As taxas podem ter dois fatos geradores: (a) o exercício regular do poder de polícia; ou (b) a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (art. 77 do CTN). Por isso se fala na existência de duas espécies de taxa (conforme o fato gerador): a de polícia e a de serviço.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
A ampliação, por Constituição Estadual, da reserva de lei complementar para além das hipóteses já previstas no texto constitucional federal restringe indevidamente o arranjo democrático-representativo desenhado pela Constituição da República (STF. Plenário. ADI 5003/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/12/2019)
Votação: Unanimidade.
A Constituição do (meu querido) Estado de Santa Catarina, em seu art. 57, parágrafo único, previu que determinadas matérias somente poderiam ser tratadas mediante lei complementar.
O Governador do Estado ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra esses dispositivos, alegando que a Constituição Federal não exigiu lei complementar para disciplinar essas matérias, não podendo a Constituição Estadual fazê-lo, o que afrontaria os princípios da separação dos poderes e da simetria.
Constituição Catarinense: Art. 57. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta dos votos dos Deputados. Parágrafo único. Além de outros casos previstos nesta Constituição, serão complementares as leis que dispuserem sobre: (…) IV – regime jurídico único dos servidores estaduais e diretrizes para a elaboração de planos de carreira; V – organização da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar e o regime jurídico de seus servidores; (…) VII – organização do sistema estadual de educação; VIII – plebiscito e referendo.
R: NÃO.
O STF alterou seu entendimento para entender que a ampliação da reserva de lei complementar para além das hipóteses já previstas no texto constitucional restringe indevidamente o arranjo democrático-representativo desenhado pela Constituição Federal.
A lei complementar, embora não possua posição hierárquica superior à ocupada pela lei ordinária no ordenamento jurídico nacional, pressupõe a adoção de processo legislativo qualificado, cujo quórum para a aprovação demanda maioria absoluta.
| LEI ORDINÁRIA | LEI COMPLEMENTAR |
| Aprovação por maioria simples (CF, art. 47), estando presentes mais de 50% dos membros da respectiva Casa. | Aprovação por maioria absoluta (CF, art. 69), isto é, mais de 50% dos membros da respectiva Casa. |
| Campo residual. | Matérias reservadas pela CF. |
| NÃO há HIERARQUIA entre essas espécies normativas. |
Sua aprovação, portanto, depende de mobilização parlamentar mais intensa, bem como do dispêndio de capital político e institucional que propicie a articulação. Esse processo nem sempre é factível ou mesmo desejável à atividade legislativa ordinária.
Por essa razão, a criação de reserva de lei complementar decorre de juízo de ponderação específico realizado pelo texto constitucional federal, fruto do sopesamento entre o princípio democrático, de um lado, e a previsibilidade e confiabilidade necessárias à adequada normatização de questões de especial relevância econômica, social ou política, de outro.
O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 57, parágrafo único, IV, V, VII e VIII, da Constituição do Estado de Santa Catarina, que impõe a edição de lei complementar para dispor sobre: (i) regime jurídico único dos servidores estaduais e diretrizes para a elaboração de planos de carreira; (ii) organização da Polícia Militar e regime jurídico de seus servidores; (iii) organização do sistema estadual de educação e (iv) plebiscito e referendo
Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. Em 2019 o STF alterou seu entendimento para assentar que as Constituições Estaduais não podem ampliar as hipóteses de reserva de lei complementar já previstas na Constituição Federal.
Q1º. CORRETO: Em 2015, o STF entendeu que a Constituição estadual poderá prever que a Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado tenha status de lei complementar. STF. Plenário. ADI 2314/RJ, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 17/6/2015. Porém, em 2019 o STF alterou seu entendimento para assentar que as Constituições Estaduais não podem ampliar as hipóteses de reserva de lei complementar já previstas na Constituição Federal. STF. Plenário. ADI 5003/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/12/2019. Essas alterações de entendimento sem explicação razoável minam a segurança jurídica no Brasil. Ruim para os concurseiros, mas pior ainda para o país… É complicado…
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
É inconstitucional o art. 85, § 5º, da Constituição do Estado do Paraná, e, por arrastamento, da Lei nº 16.656/2010 e do art. 1º da Lei nº 13.426/2002, os quais conferem aos ex-governadores e suas viúvas subsídio mensal vitalício, não sendo necessária a devolução dos valores já recebidos (STF. Plenário. ADI 4545/PR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 5/12/2019)
Votação: Maioria.
A Constituição do Estado do Paraná, um exemplo de caridade com o chapéu alheio (o chapéu do povo, só para variar), previu que quem tiver exercido o cargo de Governador do Estado, em caráter permanente, faria jus, após deixar o mandato, a um subsídio mensal e vitalício igual à remuneração do cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça. Que maravilha, eihn???!!!
Parece muito? Espera só um pouco então…
As Leis estaduais nº 16.656/2010 e Lei 13.426/2002 regulamentaram o subsídio e estabeleceram (pode acreditar) que esse valor seria devido não apenas aos ex-Governadores, mas, após sua morte, às viúvas.
Quando a chapa começou a esquentar, os espertinhos rapidamente revogaram o dispositivo, alegando então que houve perda superveniente do objeto da ADI proposta.
Constituição Paranaense: Art. 85 (…) § 5º Cessada a investidura no cargo de Governador do Estado, quem o tiver exercido em caráter permanente fará jus, a título de representação, desde que não tenha sofrido suspensão dos direitos políticos, a um subsídio mensal e vitalício, igual ao vencimento do cargo de desembargador do Tribunal de Justiça do Estado.
R: NÃO.
O Colegiado, por maioria, afastou a preliminar de prejudicialidade da ação, por perda superveniente de objeto.
Observou que, não obstante a revogação expressa do § 5º do art. 85 da Constituição estadual (pela Emenda Constitucional paranaense 43, de 29.5.2019), haveria circunstâncias aptas a afastar o acolhimento da preliminar.
Esclareceu que a ação foi ajuizada em 28.1.2011, liberada em 2017, e incluída em pauta para julgamento pelo Plenário em 14.2.2019.
Além disso (como a pressa é inimiga da perfeição), a revogação do ato normativo ora impugnado não explicitou qualquer regra acerca dos efeitos produzidos pela norma constitucional no seu período de vigência. Garantiu-se apenas a mudança do ordenamento jurídico paranaense para as situações futuras, fato jurídico que pode implicar diversos desdobramentos de atos inconstitucionais pretéritos.
Esse quadro normativo resultado da revogação do ato normativo, em momento posterior à liberação do feito para julgamento e considerado os precedentes acerca da matéria, justificam a não aplicação dos precedentes do Tribunal referentes à prejudicialidade da ação.
R: NÃO.
O Plenário aplicou sua reiterada jurisprudência no sentido de que a instituição de prestação pecuniária mensal e vitalícia a ex-governadores, designada “subsídio”, corresponde à concessão de benesse que não se compatibiliza com a Constituição Federal (notadamente com o princípio republicano e o princípio da igualdade, consectário daquele), por configurar tratamento diferenciado e privilegiado sem fundamento jurídico razoável, em favor de quem não exerce função pública ou presta qualquer serviço à administração.
Reiterada? Há outros Estados que tentaram a mesma graçola? Opa!!! Aqui é Brasil-sil-sil!!!
Segundo a nova redação acrescentada ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição de Mato Grosso do Sul, introduzida pela Emenda Constitucional n. 35/2006, os ex-Governadores sul-mato-grossenses que exerceram mandato integral, em ‘caráter permanente’, receberiam subsídio mensal e vitalício, igual ao percebido pelo Governador do Estado. Previsão de que esse benefício seria transferido ao cônjuge supérstite, reduzido à metade do valor devido ao titular. 2. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupados ‘em caráter permanente’, por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. (…) 4. Afronta o equilíbrio federativo e os princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1º, 5º, caput, 25, § 1º, 37, caput e inc. XIII, 169, § 1º, inc. I e II, e 195, § 5º, da Constituição da República). (…) STF. Plenário. ADI 3853, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 12/09/2007.
R: NÃO.
O STF entendeu por bem a desnecessidade da devolução dos valores percebidos até o julgamento da ação, considerados, sobretudo, os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e, ainda, da dignidade da pessoa humana.
Salientou que os subsídios foram pagos por mais de trinta anos. Ademais, todas as beneficiárias das respectivas pensões são pessoas de avançada idade, e, sem essa fonte de renda, poderiam se encontrar, repentinamente, em situação de miserabilidade.
Vencidos, quanto à preliminar, os Ministros Marco Aurélio (como sempre) e Dias Toffoli (Presidente), que reconheceram o prejuízo da ação.
No mérito, vencido o ministro Marco Aurélio, que entendia pela necessidade de devolução das quantias recebidas.
O Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 85, § 5º, da Constituição do Estado do Paraná, e, por arrastamento, da Lei 16.656/2010 e do art. 1º da Lei 13.426/2002, ambas do referido Estado-membro.
Por maioria, decidiu que a declaração de inconstitucionalidade não atinge os pagamentos realizados até o julgamento da ação.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
As resoluções do TSE que determinam a suspensão do registro ou a anotação do partido como consequência imediata da não prestação de contas violam o devido processo legal (STF. Plenário. ADI 6032 MC-Ref/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 5/12/2019).
Votação: Maioria.
As Resoluções do TSE 23.432/2014, 23.546/2017 e 23.571/2018 preveem a suspensão do partido político que não prestar contas.
Os partidos não gostaram nada nada dessas resoluções. Onde já se viu os suspender só porque não cumpriram seu dever de prestar contas?
O STF foi instado a se manifestar.
Res./TSE 23.432/2014: “Art. 47. A falta de prestação de contas implica a proibição de recebimento de recursos oriundos do partidário, enquanto não for regularizada a situação do partido político. (…) § 2º Julgadas não prestadas as contas dos órgãos regionais, municipais ou zonais, serão eles e os seus responsáveis considerados, para todos os efeitos, inadimplentes perante a Justiça Eleitoral e o registro ou anotação dos seus órgãos de direção e ficará suspenso até a regularização da sua situação.”
Res./TSE 23.546/2017: “Art. 48. A falta de prestação de contas implica a proibição de recebimento de recursos oriundos do Fundo Partidário, enquanto não for regularizada a situação do partido político. (…) § 2º O órgão partidário, de qualquer esfera, que tiver as suas contas julgadas como não prestadas fica obrigado a devolver integralmente todos os recursos provenientes do Fundo Partidário que lhe forem entregues, distribuídos ou repassados, bem como terá suspenso o registro ou a anotação, no caso de órgão de direção estadual ou municipal.”
Res./TSE 23.571/2018: “Art. 42. Será suspenso o registro ou a anotação do órgão de direção estadual ou municipal que tiver suas contas partidárias julgadas como não prestadas, devendo o órgão ser inativado e novas anotações indeferidas até que seja regularizada a situação.”
Lei 9.096/1995: “Art. 28. O Tribunal Superior Eleitoral, após trânsito em julgado de decisão, determina o cancelamento do registro civil e do estatuto do partido contra o qual fique provado: I – ter recebido ou estar recebendo recursos financeiros de procedência estrangeira; II – estar subordinado a entidade ou governo estrangeiros; III – não ter prestado, nos termos desta Lei, as devidas contas à Justiça Eleitoral; IV – que mantém organização paramilitar.”
R: SIM (kkkkk).
O STF entendeu que as normas impugnadas, ao determinarem a suspensão do registro ou a anotação do partido como consequência imediata do julgamento das contas, violam o devido processo legal.
Pontuou que a legislação eleitoral prevê um procedimento específico para o cancelamento do registro em relação ao partido em âmbito nacional. Por questão de coerência, relativamente aos órgãos regionais ou municipais, consequência análoga deve ser precedida de processo específico em que se possibilite o contraditório e a ampla defesa.
Assim, não permitir a suspensão do órgão regional ou municipal que omita a prestação de contas da Justiça Eleitoral abre uma lacuna no sistema eleitoral e inviabiliza a fiscalização desses órgãos de direção partidária, o que acarreta riscos para a própria democracia.
Entretanto, é necessário compatibilizar as diversas normas incidentes sobre o dever dos partidos políticos de prestar contas em todos os níveis de direção partidária, de modo a concluir que a suspensão do órgão regional ou municipal por decisão da Justiça Eleitoral só poderá ocorrer após o citado processo específico.
Vencido, no ponto, o ministro Roberto Barroso, que conhecia apenas parcialmente a ação, tendo em vista a revogação da Res./ TSE. 23.432/2014, e, na parte conhecida, também julgou o pleito improcedente. Vencidos também os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia, que julgaram improcedente o pedido.
O Plenário, em conclusão e por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para conferir interpretação conforme à Constituição às normas do art. 47, caput e § 2º, da Res./TSE 23.432/2014; do art. 48, caput e § 2º, da Res./TSE 23.546/2017; e do art. 42, caput, da Res./TSE 23.571/2018, afastando qualquer interpretação que permita que a sanção de suspensão do registro ou anotação do órgão partidário regional ou municipal seja aplicada de forma automática, como consequência da decisão que julga as contas não prestadas, assegurando que tal penalidade somente pode ser aplicada após decisão, com trânsito em julgado, decorrente de procedimento específico de suspensão de registro, conforme o art. 28 da Lei 9.096/1995.
HABEAS CORPUS
Nos casos em que o tribunal de origem não examinou a necessidade de manutenção das medidas cautelares ou mesmo de decretação de prisão preventiva porque havia a possibilidade da execução provisória (antes de 07/11/2019), tal reanálise é medida necessária em virtude da alteração de posicionamento do STF, principalmente para crimes graves, com violência ou grave ameaça, e aqueles em que a primeira instância havia determinado restrições (STF. 1ª Turma. HC 174875/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/12/2019)
Votação: Maioria.
O magistrado de primeiro grau, ao condenar João, concedeu-lhe o direito de recorrer em liberdade, mas aplicou uma série de medidas restritivas. Ou seja, substituiu eventual prisão preventiva por medidas restritivas. Na sentença, o juiz deixou claro que qualquer descumprimento seria imediatamente convertido em prisão.
Portanto, os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal (CPP) estavam presentes no momento da condenação do paciente em primeira instância.
Contudo, em segunda instância, o tribunal de origem não analisou essa questão e determinou a execução antecipada da pena, pois, à época, o Supremo Tribunal Federal ainda entendia ser possível a execução provisória.
A defesa de João impetrou habeas corpus no STF pedindo a liberdade imediata do condenado.
CPP: “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).”
R: REANALISA.
Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, que distinguiu a situação dos autos para determinar a reanálise da situação pelo Tribunal de origem.
| Antes de 07/11/2019 | Depois de 07/11/2019 |
| Era possível a execução provisória da pena após julgamento em 2º grau. | O STF alterou seu entendimento e, por ora, é proibida a execução provisória da pena (ADC 43/DF). |
O ministro salientou que o tribunal de origem não deve ter examinado a necessidade de manutenção das medidas cautelares ou mesmo de decretação de prisão preventiva porque havia a possibilidade da execução provisória àquele tempo.
Assim, indicou que tal reanálise é medida necessária em virtude da alteração de posicionamento do STF, principalmente para crimes graves, com violência ou grave ameaça, e aqueles em que a primeira instância havia determinado restrições.
Vencido o ministro (uma chance para acertar quem) Marco Aurélio (relator), que deferiu a ordem para assegurar ao paciente a liberdade até a preclusão maior da condenação. Além disso, estendeu a ordem com as mesmas cautelas ao corréu.
A Primeira Turma, por maioria, não conheceu de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro do Superior Tribunal de Justiça; revogou a medida cautelar anteriormente deferida e concedeu a ordem, de ofício, para que o tribunal de origem analise eventual necessidade de prisão preventiva ou a aplicação de medidas cautelares diversas.
Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. Todas as prisões determinadas pelos Tribunais com base na “execução provisória da pena” devem ser imediatamente relaxadas, sendo os réus colocados em liberdade.
Q1º. ERRADO: Nos casos em que o tribunal de origem não examinou a necessidade de manutenção das medidas cautelares ou mesmo de decretação de prisão preventiva porque havia a possibilidade da execução provisória (antes de 07/11/2019), tal reanálise é medida necessária em virtude da alteração de posicionamento do STF, principalmente para crimes graves, com violência ou grave ameaça, e aqueles em que a primeira instância havia determinado restrições. Não é o caso de soltura imediata e indiscriminada.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil (RFB), que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional. Esse compartilhamento pela UIF e pela RFB deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios (STF. Plenário. RE 1055941/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/12/2019 (repercussão geral – Tema 990)
Votação: Maioria.
Imagine comigo.
A empresa “Sô Negamos Ltda” teve contra si instaurado procedimento fiscal pela Receita Federal diante da suspeita de sonegação de tributos.
A Receita, sem autorização judicial, requisitou diretamente das instituições bancárias pertinentes os extratos com as movimentações bancárias da empresa (art. 6º da LC nº 105/2001), constatando que realmente ocorrera sonegação. A “Sô Negamos” foi autuada e o crédito tributário (tributos e multas) constituído.
O compartilhamento de informações da Receita Federal com o Fisco importa quebra de sigilo bancário?
Conforme previsto no art. 6º da LC 105/2001, as autoridades e os agentes fiscais tributários podem ter acesso às movimentações bancárias, mesmo sem autorização judicial, desde que exista um processo administrativo instaurado ou um procedimento fiscal em curso. A lei, portanto, autoriza que a Receita Federal requisite diretamente às instituições financeiras as informações sobre as movimentações bancárias dos contribuintes.
A previsão do art. 6º da LC 105/2001 não se caracteriza como “quebra” de sigilo bancário, ocorrendo apenas a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco. STF. Plenário. ADI 2390/DF, ADI 2386/DF, ADI 2397/DF e ADI 2859/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 24/2/2016 (Info 815). STF. Plenário. RE 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2016 (repercussão geral) (Info 815).
A Receita Federal, então, cumprindo com o dever estabelecido no art. 83 da Lei nº 9.430/96, encaminhou ao Ministério Público Federal uma “Representação Fiscal Para Fins Penais (RFFP)”, acompanhada dos dados regularmente obtidos no curso da fiscalização e remetidos em caráter sigiloso.
De posse destes elementos, e finalizado o procedimento preparatório de investigação, o Parquet ofereceu denúncia contra os recorridos pela prática de crime contra a ordem tributária. Os acusados foram condenados nas penas do art. 1º, I, da Lei 8.137/1990.
O tribunal de origem, ao dar parcial provimento à apelação interposta, reconheceu a ilicitude da prova apresentada e invalidou a ação penal desde o início. Considerou que a materialidade delitiva foi demonstrada exclusivamente com base no aludido procedimento administrativo fiscal da Receita Federal, o qual foi encaminhado, mediante requisição, a membro do Ministério Público para a formação da opinio delicti, sem prévia autorização judicial. Concluiu, portanto, pela impossibilidade de a Receita Federal, sem prévia autorização judicial, compartilhar dados obtidos pelo fisco com o Ministério Público Federal, inclusive da RFFP.
E aí? Quem tem razão? Vale ou não vale?? Lícitos ou ilícitos para fins penais? Esses dados sigilosos poderão ou não ser utilizados em processo criminal, mesmo sem ter havido prévia autorização judicial? Essa é a questão!
Lei 8.137/1990: “Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;”
LC 105/2001: “Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços § 1º Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo: I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança; II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques; III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados; IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança; V – contratos de mútuo; VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito; VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável; VIII – aplicações em fundos de investimentos; IX – aquisições de moeda estrangeira; X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional; XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior; XII – operações com ouro, ativo financeiro; XIII – operações com cartão de crédito; XIV – operações de arrendamento mercantil; e XV – quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente. § 2º As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. § 3º Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. § 4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. § 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor.”
LC 105/2001: “Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”
Lei nº 9.430/96: Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
Inicialmente, o Plenário, por decisão majoritária, (inacreditavelmente) rejeitou preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), no sentido de restringir a matéria discutida à questão debatida pelas instâncias ordinárias, ou seja, o compartilhamento com o ministério público, de dados obtidos pela Receita Federal.
Vencidos os ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Celso de Mello, que não admitiram a expansão do tema de repercussão geral — o compartilhamento pela Unidade de Inteligência Financeira (UIF) dos relatórios de inteligência financeira (RIF) com órgãos de persecução penal para fins criminais —, especialmente, por não haver debate prévio pelas instâncias de origem.
R: SIM.
Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, que afirmou ser importante o exame da possibilidade ou não do compartilhamento nas duas hipóteses (Receita e UIF). O mecanismo de compartilhamento e o destinatário para fins penais, a legislação aplicada e os compromissos internacionais são os mesmos. A exclusão de uma análise poderia gerar mais dúvidas do que certeza jurídica.
Ademais, não raras vezes a atuação da Receita começa com informações dadas pela UIF. Ainda que não houvesse o compartilhamento da UIF com o Ministério Público, a Receita, quando o faz, compartilha o que obteve e o que a UIF houvera obtido.
O que é a UIF?
A Unidade de Inteligência Financeira (UIF), que substituiu o COAF, recebe informações dos bancos, seguradoras, cartórios, joalherias e produz relatórios. Cruza os dados, não checa a veracidade e não abre investigação. A legislação estabelece as hipóteses em que a UIF deve ser obrigatoriamente comunicada. São as que saem do normal do sistema financeiro, do sistema bancário. A Unidade produz relatórios, informações, não só para estabelecer na via administrativa e legislativa novos mecanismos de prevenção, mas também para punir quem eventualmente estiver praticando atividades ilícitas. A UIF não pode quebrar o sigilo bancário e fiscal por conta própria. Pode trabalhar a informação, produzir relatório, identificar a irregularidade e mandar para os demais órgãos, como a Receita a o Parquet.
Logo, A UIF produz informações que não têm por finalidade produzir provas, mas eventualmente as peças por ela produzidas podem ser utilizadas dentro do contraditório. Ao menos é isso que se discute aqui.
Pois bem. Segundo o ministro Alexandre de Moraes, a regra constitucional é a proteção à inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X), bem assim à inviolabilidade de dados (art. 5º, XII), que incluem os dados financeiros, sigilos bancário e fiscal.
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Se você procurar, não vai encontrar na CF a proteção expressa utilizando-se o temo “sigilo bancário”. Contudo, os incisos X e XII do artigo 5º da Carta trazem essa proteção. Do ponto de vista da legislação infraconstitucional, art. 1º da LC 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras. Assim, como regra, os dados bancários são sigilosos e seu acesso depende de prévia autorização judicial (cláusula de reserva de jurisdição).
Entretanto, essa proteção NÃO É ABSOLUTA. Seja no direito constitucional brasileiro, seja no direito comparado, os direitos fundamentais não podem servir como escudo protetivo à prática de atividades ilícitas, de atividades criminosas. Não é essa a finalidade das garantias individuais, das liberdades públicas. Em virtude de não se permitir um desvio de finalidade, não há mais dúvidas de que existe a possibilidade de relativização dessas inviolabilidades se existirem situações excepcionais, razoáveis e proporcionais.
O ministro sublinhou inexistir inconstitucionalidade em excepcionais restrições às liberdades públicas, inclusive à intimidade, à vida privada e ao sigilo de dados, se a finalidade for a garantia de direitos e liberdades dos demais membros da sociedade às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. A excepcional relativização das liberdades públicas, dentro de critérios razoáveis, é possível no âmbito dos três Poderes, salvo quando exista expressamente cláusula de reserva jurisdicional, que não é a situação em apreço.
Nos sigilos financeiros, principalmente, há uma finalidade internacional da defesa da probidade, combate à criminalidade organizada e à corrupção. A espécie trata de lei que relativiza o sigilo de dados e o sigilo financeiro na área tributária [Lei Complementar (LC) 105/2001] e de outra norma que formatou a inteligência financeira (Lei 9.613/1998).
O STF já declarou ser possível à Receita o acesso a dados genéricos se houver indícios de irregularidades e presentes os pressupostos legais, a instituição de procedimento fiscalizatório, admitida a quebra do sigilo fiscal e bancário, para verificar se há ou não ilicitude.
Na ocasião, a Corte entendeu que a relativização da LC 105/2001, referente ao sigilo financeiro e ao sigilo de dados, atendia aos requisitos de excepcionalidade, razoabilidade e proporcionalidade.
Cumpridos os padrões internacionais, esse compartilhamento, mecanismo de inteligência financeira, tinha dupla finalidade: evitar o descumprimento de normas tributárias e combater práticas criminosas.
Posteriormente, ao apreciar o Tema 225 da Repercussão Geral (RE 601.314), o STF reiterou esse posicionamento. Contudo, de forma mais impositiva, assinalou que o art. 6º da LC 105/2001 permite que, instaurado o procedimento administrativo fiscal, a Receita Federal pode, atendidos os requisitos legais, obter todos os dados, inclusive sigilosos, de transações bancárias e fiscais sem intermediação do Poder Judiciário.
O ministro explicitou que, em ambos os julgados, o STF placitou a atuação da Receita Federal em dois estágios importantes e sequenciais.
O primeiro estágio (LC 105/2001, art. 5º) é a possibilidade de acesso às operações bancárias limitado aos dados genéricos e cadastrais dos correntistas, vedada a inclusão de qualquer elemento que permita identificar a origem ou natureza dos gastos efetuados. É acesso amplo ou sistêmico. Se, desses dados genéricos, surgirem informações indicativas da prática de um ilícito tributário, passa-se ao segundo estágio.
No segundo estágio (LC 105/2001, art. 5º, § 4º, e art. 6º) há um acesso incidental. Neste, a Receita poderá requisitar as informações e os documentos necessários, realizar fiscalização, auditoria, para a adequada apuração dos fatos. Faz-se outro filtro. Há afunilamento gigantesco, com verdadeiro rigor procedimental.
É necessário que sejam percorridos esses dois estágios para que a informação seja enviada ao Ministério Público. A salientar que se constatada possível prática de ilícito penal, é dever da Receita encaminhar as representações fiscais para fins penais ao Parquet, consoante o art. 83 da Lei 9.430/1996.
Para o ministro, não permitir a informação da íntegra do procedimento fiscalizatório, com todos os dados fiscais e bancários a partir dos quais verificada a materialidade e indícios de autoria, vai contra o mecanismo legal de relativização.
Não há sentido em se produzir prova lícita, obtida de acordo com a Constituição e a legislação, e não permitir o compartilhamento com o titular da ação penal, que é outro órgão de fiscalização.
O compartilhamento dessa prova, obtida mediante procedimento regular, nada mais é que típica prova emprestada, lícita. Deverá ser encaminhada a prova lícita, produzida durante o procedimento que ensejou o lançamento definitivo do tributo e trouxe indícios de autoria de um crime material contra a ordem tributária. Isso porque apenas a partir do lançamento definitivo, conforme o Enunciado 24 da Súmula Vinculante do STF, a materialidade do delito fica constatada.
A Receita pode enviar tudo — dados, provas, informações — que a fez chegar ao lançamento definitivo do tributo e embasá-lo, por ser necessário à constituição da materialidade na infração penal. O restante, como já é feito, ou se devolve ao contribuinte ou se destrói. Eventual excesso, qualquer desvio formal ou material dessa atuação, deve ser combatido e poderá ser afastado pelo Poder Judiciário.
Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no compartilhamento entre Receita e Ministério Público das provas e dados imprescindíveis à conformação e ao lançamento do tributo.
Vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que negaram provimento ao recurso extraordinário.
O ministro Marco Aurélio afirmou que somente órgão investido do ofício judicante pode afastar o sigilo de dados.
O ministro Celso de Mello esclareceu que a questão discutida nestes autos consiste em saber se a Receita Federal, com base nos documentos e informações obtidos das instituições financeiras, pode compartilhá-los, ou não, com o Ministério Público ou com a autoridade policial para fins penais, sem prévia autorização judicial.
Pontuou que que a noção de privacidade leva em consideração as múltiplas dimensões em que essa ideia nuclear se desenvolve, projetando-se no plano da privacidade financeira, que se revela comum tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas.
Esse tema ganha maior relevo se se considerar o círculo de proteção que o ordenamento constitucional estabeleceu em torno das pessoas em geral, notadamente dos contribuintes do Fisco e daquelas sujeitas a investigação criminal, objetivando protegê-los contra ações eventualmente arbitrárias praticadas pelos órgãos estatais.
Isso confere especial importância ao postulado da proteção judicial efetiva, que torna inafastável a necessidade de autorização judicial para efeito de exposição e revelação de dados protegidos pela cláusula do sigilo bancário.
A reserva de jurisdição traduz inestimável garantia institucional de proteção a direitos, liberdades e prerrogativas fundamentais das pessoas em geral, cuja integridade merece tutela especial do Estado, concretizada mediante respeito à cláusula constitucional da proteção judicial efetiva.
Em havendo situação de colidência entre princípios impregnados de qualificação constitucional, como pode ocorrer entre as prerrogativas institucionais da administração tributária, de um lado, e os direitos e garantias básicas dos contribuintes, de outro, a resolução desse estado de antagonismo deverá constituir objeto de um pertinente juízo de ponderação, a ser exercido não por um dos sujeitos parciais da relação litigiosa, que certamente atuaria “pro domo sua”, mas, isso sim, por um terceiro juridicamente desinteressado, como os órgãos integrantes do Poder Judiciário.
A submissão do Fisco, da autoridade policial e do Ministério Público às limitações decorrentes da cláusula da reserva de jurisdição não desampara o legítimo exercício de suas atividades institucionais, pois estes sempre poderão pretender o acesso às contas bancárias e aos dados existentes em instituições financeiras, referentes aos contribuintes e as pessoas em geral, desde que o façam por intermédio do Poder Judiciário, expondo a sua postulação ao controle e à supervisão dos juízes e tribunais.
Por fim, (a) o ministro Dias Toffoli (relator) retificou o voto; (b) a Corte revogou tutela provisória anteriormente concedida; (c) o ministro Marco Aurélio, que não referendou a tese firmada.
| Ministro(a) | Posição |
| Alexandre de Moraes | Não há sentido em se produzir prova lícita, obtida de acordo com a Constituição e a legislação, e não permitir o compartilhamento com o titular da ação penal, que é outro órgão de fiscalização. O compartilhamento dessa prova, obtida mediante procedimento regular, nada mais é que típica prova emprestada, lícita |
| Marco Aurélio | Somente órgão investido do ofício judicante pode afastar o sigilo de dados |
| Celso de Mello | O postulado da proteção judicial efetiva torna inafastável a necessidade de autorização judicial para efeito de exposição e revelação de dados protegidos pela cláusula do sigilo bancário. |
O Plenário, em conclusão e por maioria, ao apreciar o Tema 990 da Repercussão Geral, deu provimento a recurso extraordinário para restabelecer a sentença condenatória de 1º grau.
Autorizou-se a possibilidade de compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário.
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