Gabarito TJMA Direito Administrativo (com recurso)

Olá pessoal! Vamos agora comentar o gabarito TJMA Direito Administrativo. Eu trouxe o comentário completo e detalhado de todas as questões, inclusive com indicação de possibilidade de recurso.

Vamos aos comentários:

Comentário em vídeo

Comentário em texto

53. (FCC – Técnico Judiciário/TJ MA/2019)

O poder discricionário atribuído à Administração pública no desempenho de suas funções

(A) está sujeito a controle do Poder Legislativo e do Poder Judiciário exclusivamente no que se refere à legalidade.

(B) é inerente a todos os atos praticados, consubstanciando-se em atributo inerente à qualificação como administrativo.

(C) permite a edição de atos normativos de cunho originário, a exemplo da instituição de obrigações aos administrados.

(D) está sujeito a controle da própria Administração pública, que pode rever seus atos, como nos casos de anulação de ato praticado com vício de legalidade.

(E) pode abranger a faculdade de revogação dos atos administrativos praticados com vício de legalidade e inconveniência.

Comentário:

a) de fato, o controle realizado pelo Poder Judiciário permite apenas a avaliação da legalidade. Porém, o controle realizado pelo Legislativo permite a avaliação de mérito. Por exemplo, quando o Presidente da República indica um nome para ocupar o cargo de ministro do STF, o Senado poderá rejeitar o nome, ainda que o indicado atenda aos requisitos constitucionais, ou seja, o Legislativo poderá avaliar questões de mérito também – ERRADA;

b) nem todo ato decorre do poder discricionário, uma vez que existem atos vinculados – ERRADA;

c) o poder discricionário não é fundamento de atos “primários”. Estes, em regra, são editados no exercício da função legislativa, na criação de leis ou outros atos primários fundamentados na Constituição Federal – ERRADA;

d) a questão é capciosa, mas vamos explicar. O poder discricionário fundamenta a edição de atos discricionários, que são aqueles sujeitos à avaliação de mérito. Porém, não é pelo fato de ser um ato discricionário que ele não se submete ao controle de legalidade. Assim, um ato pode ser editado com base no poder discricionário, mas isso não afasta a possibilidade de sua anulação em caso de ilegalidade. Assim, o poder discricionário submete-se ao controle da própria administração, inclusive quanto à legalidade – CORRETA;

e) não existe revogação de “vício de legalidade”. Se o ato é viciado, ele deverá ser anulado – ERRADA.

Gabarito: alternativa D.

54. (FCC – Técnico Judiciário/TJ MA/2019)

Um estado da federação permitiu o uso de um imóvel de sua titularidade a um de seus municípios, com o objetivo de instalação de um posto de saúde para atendimento básico da população. A respeito da permissão de uso outorgada, considerando sua natureza e características, é correto afirmar que

(A) a outorga se deu em caráter precário, passível de revogação pela autoridade estadual competente no caso, por exemplo, de descumprimento das obrigações pelo permissionário.

(B) a propriedade do bem público estadual foi transferida ao município, considerando a irreversibilidade do ato.

(C) o contrato assinado vigorará por prazo indeterminado, não podendo o permitente pleitear a restituição do imóvel enquanto a finalidade estiver sendo atendida.

(D) o ato administrativo bilateral pode ser anulado diante de ilegalidade ou revogado no caso de descumprimento, neste último caso, contanto que o permissionário não se oponha.

(E) o ato foi praticado ilegalmente, considerando que os contratos de permissão de uso precisam de prévia autorização legislativa, não podendo viger por prazo indeterminado.

Comentário: a permissão de uso é a outorga da utilização de bem público mediante ato discricionário, precário e sem prazo determinado. Assim, o ato é revogável a qualquer tempo. Logo, o gabarito é a alternativa A, pois a autoridade estadual poderá desfazer a permissão, revogando-a, caso o permissionário não cumpre com as obrigações definidas no ato de permissão. Com efeito, quando condicionada a uma utilização específica, a regra é que a revogação seja aplicável justamente quando a outra parte não está cumprindo as condições estabelecidas. Assim, o gabarito é a letra A.

Vejamos as outras opções:

b) não houve transferência da propriedade, mas apenas do uso. A propriedade continua com o estado, que permanece titular do bem – ERRADA;

c) de fato, não existe prazo definido para a permissão. Todavia, o permitente (estado – o proprietário do bem) poderá revogar o ato a qualquer tempo, pleiteando a devolução do bem – ERRADA;

d) temos dois erros. Primeiro que se trata de ato unilateral. Além disso, ainda que o permissionário se oponha (não concorde), é possível realizar a realizar a revogação da permissão – ERRADA;

e) não existe previsão de autorização legislativa para a realização da permissão. Ademais, a permissão pode ser realizada com prazo indeterminado, uma vez que possui natureza de ato precário – ERRADA.

Gabarito: alternativa A.

55. (FCC – Técnico Judiciário/TJ MA/2019)

Diferem as autarquias das empresas estatais, por exemplo, quanto

(A) ao regime de execução de seus débitos, pois somente as empresas públicas sujeitam-se ao regime de precatórios.

(B) à forma de composição do capital social, pois as autarquias pertencem integralmente ao mesmo ente público.

(C) à forma de sua criação, pois as autarquias são criadas por lei, enquanto as empresas estatais têm sua instituição autorizada por lei.

(D) ao regime jurídico de seus bens, considerando que somente o patrimônio das sociedades de economia mista está sujeito ao regime jurídico de direito público.

(E) ao critério de contratação de seus empregados, pois somente as autarquias estão obrigadas à regra do concurso público.

Comentário:

a) na verdade, é justamente o contrário. Em regra, os débitos das autarquias são executados mediante regime de precatórios, enquanto os débitos das empresas estatais são executados ordinariamente – ERRADA;

b) temos dois (ou três) erros aqui. Primeiro que isso não é uma “diferença”, pois as empresas estatais também podem (ou não) pertencer a um único ente da Federação. Além disso, não costumamos falar em “composição de capital” para uma entidade de direito público. Ainda que se utilizasse de forma imprópria a expressão “composição do capital” para as autarquias, existem casos em que eles farão parte de diversos entes da Federação, como no caso dos consórcios públicos de direito público – ERRADA;

c) simples assim, rsrsrs. As autarquias são criadas por lei, já as empresas estatais tem criação autorizada por lei – CORRETA;

d) na verdade, os bens das autarquias são regidos pelo direito público, enquanto os bens das empresas estatais podem se submeter a um regime misto, em especial quando prestadoras de serviços públicos – ERRADA;

e) as autarquias e as empresas estatais realizam concurso público, alterando apenas o regime jurídico, que nas autarquias é de direito público (em regra) e nas empresas estatais é de direito privado – ERRADA.

Gabarito: alternativa C.

56. (FCC – Técnico Judiciário/TJ MA/2019)

A exploração de serviços públicos por particulares demanda

(A) transferência da titularidade dos serviços pelo ente público, para que o particular possa prestá-lo sob regime jurídico de direito público.

(B) vínculo jurídico formal para trespasse da execução dos serviços públicos, a exemplo de contrato de concessão ou de permissão.

(C) autorização legislativa e edição de decreto transferindo a titularidade do serviço público a particular.

(D) a instituição de empresa estatal para celebração de consórcio com empresa privada vencedora da licitação visando contratação da prestação de serviços.

(E) celebração de contrato de concessão de serviços públicos precedido de licitação, admitida a modalidade de pregão presencial para a seleção do vencedor.

Comentário:

a) a titularidade permanece com o ente que faz a delegação, cabendo ao particular apenas a execução do serviço – ERRADA;

b) a delegação depende de um vínculo jurídico formal para a transferência (trespasse) do serviço, o que ocorre, em regra, por meio da concessão ou da permissão – CORRETA;

c) a autorização legislativa é exigida em alguns casos. Porém, em nenhuma situação de delegação há transferência da titularidade. Esta permanece com o ente público titular do serviço – ERRADA;

d) perceba que o enunciado fala em “particulares”. Por outro lado, a instituição de empresa estatal não é uma prestação por particulares, uma vez que a entidade faz parte da administração pública. Por fim, quando o próprio ente titular do serviço cria uma empresa estatal, não existe  a necessidade de contrato para a prestação do serviço, uma vez que a transferência foi autorizada por lei – ERRADA;

e) a concessão exige licitação na modalidade concorrência – ERRADA.

Gabarito: alternativa B.

57. (FCC – Técnico Judiciário/TJ MA/2019)

Uma empresa foi contratada para a prestação de serviço de fornecimento de refeições para os alunos de uma unidade pública de ensino. Passados dois meses do início do fornecimento, a empresa passou a atrasar as entregas, que deveriam ser feitas no mesmo dia do consumo, em intervalo de horário determinado, causando transtornos à operação da unidade de ensino. O ente público contratante

(A) deve rescindir o contrato e promover contratação emergencial para impedir a paralisação do serviço ou aplicar multa pela inexecução parcial das obrigações pelo contratado.

(B) pode aplicar multa ao contratado, não sendo permitindo reter pagamentos ou descontar o montante da garantia prestada pela contratada.

(C) deve decretar a caducidade da prestação dos serviços, iniciando nova licitação sob modalidade emergencial.

(D) pode aplicar as sanções legalmente previstas, sem prejuízo da cumulação com a imposição de multa no valor contratualmente estabelecido.

(E) pode interromper os pagamentos feitos à contratada, para que, decorridos 90 (noventa) dias, se caracterize hipótese de rescisão contratual.

Comentário: quando uma questão utiliza “pode” ou “deve” entre as alternativas, é porque ela quer saber se a decisão é vinculada ou discricionária. A partir disso, vamos analisar as alternativas:

a) a rescisão é decisão discricionária da administração. Ela poderá rescindir, mas não é obrigada a fazer isso. Em alguns casos, os transtornos de uma rescisão podem ser maiores do que a manutenção do contrato. Assim, a administração poderia, alternativamente, aplicar alguma sanção, como a advertência ou multa, deixando a rescisão para um momento futuro, se for o caso – ERRADA;

b) as multas em contratos gozam de autoexecutoriedade (parcial), uma vez que a administração poderá descontar os valores da garantia ou dos valores devidos – ERRADA;

c) não existe licitação em “modalidade emergencial”. Além disso, não se trata de contrato de concessão, assim, o instrumento de extinção não se chama “caducidade”, mas simplesmente “rescisão” – ERRADA;

d) isso mesmo! A administração poderá aplicar as sanções contratuais, sendo que uma delas poderá ser a multa. Vale lembrar que a multa é a única penalidade que é cumulável com outras – CORRETA;

e) isso não faz sentido. No caso, a administração se tornaria inadimplente para poder rescindir o contrato. Não precisa disso, basta realizar a rescisão unilateral, se entender que é a melhor medida – ERRADA.

Gabarito: alternativa D.

58. (FCC – Técnico Judiciário/TJ MA/2019)

A Administração pública instaurou um procedimento de licitação, na modalidade pregão, para contratação de serviços de desenvolvimento de sistema de monitoramento e segurança de sua plataforma digital exclusiva de cadastramento e alocação de voluntariado. Com base nessas informações, a modalidade de licitação escolhida pela Administração é

(A) legal e válida, porque o pregão admite o estabelecimento de “técnica e preço” como critério de julgamento.

(B) a mais adequada, pois sempre permite disputa entre todos os licitantes, configurando medida de economicidade para a Administração pública.

(C) inadequada, pois admite apenas o julgamento pelo critério do menor preço, mostrando-se recomendável aferição também de técnica para execução dos serviços.

(D) ilegal, tendo em vista que o pregão é modalidade de licitação que admite apenas a aquisição de bens de natureza comum, não incluindo a possibilidade de contratação de prestação de serviços.

(E) opção discricionária da Administração pública, desde que o valor da contratação não ultrapasse a alçada prevista para a concorrência, que a torna obrigatória.

Comentário: eu entendo que a questão é passível de recurso. Não há informações no enunciado, a meu ver, para entender que o pregão não seria adequado. Vamos explicar!

Seguindo a Lei de Licitações, para contratação de bens e serviços de informática, a administração deverá adotar “obrigatoriamente” o tipo de licitação “técnica e preço” (art. 45, § 4º). Porém, o mesmo parágrafo permite a adoção “de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo”.

O mencionado normativo é o Decreto 7.174/2010, que permite a utilização dos tipos de “menor preço” ou de “técnica e preço”, sendo que a licitação do tipo menor preço será exclusiva para a aquisição de bens e serviços de informática e automação considerados comuns, devendo, nesse caso, ser adotada a modalidade pregão (art. 9º).

Ademais, a jurisprudência do TCU segue a linha de que os bens e serviços de informática, a despeito do previsto no art. 45, § 4º, da Lei 8.666/1993, são considerados comuns. Existem várias decisões do TCU nesse sentido, mas a melhor ementa é do Acórdão 297/2011-Plenário, no qual o TCU entendeu que “bens e serviços de tecnologia da informação podem, em regra, ser considerados comuns e licitados por intermédio de pregão”.

Assim, EM REGRA, eles são considerados COMUNS. Qualquer entendimento contrário deverá ser devidamente justificado. Assim, o enunciado da questão contraria expressamente o entendimento do TCU, pois menciona genericamente a contratação do desenvolvimento de um sistema, sem mencionar qualquer qualificação específica, mas acaba considerando que o pregão não seria adequado. Isso, segundo entendimento do TCU, é errado.

Outro Acórdão muito relevante sobre o assunto é o Acórdão 2.471/2008- Plenário, em que expressamente o Tribunal afirma que, com as padronizações existentes no mercado, em regra os bens e serviços de TI são comuns. Vejamos:

9.2.2. Devido à padronização existente no mercado, os bens e serviços de tecnologia da informação geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Logo, via de regra, esses bens e serviços devem ser considerados comuns para fins de utilização da modalidade Pregão (Lei nº 10.520/2002, art. 1º);

Assim, a banca deveria ter desqualificado a característica comum do serviço. Não temos como deduzi-la, já que a regra é que o serviço seja comum.

Outros acórdãos do TCU também podem nos ajudar, vejamos:

O desenvolvimento e a manutenção de softwares enquadram-se na categoria de objetos comuns prevista na Lei 10.520/2002 sempre que possam ter seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais no mercado, devendo, nessa situação, ser licitados mediante pregão (art. 9º, §§ 1º e 2º, do Decreto 7.174/2010). (Acórdão 1667/2017-Plenário)

Em licitações e contratações de serviços de TI, a Administração deve utilizar a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, sempre que tais serviços puderem ser definidos segundo protocolos, métodos e padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (Lei 10.520/2002, art. 1º, parágrafo único) , adotando modalidade diversa somente quando não for viável utilizá-lo, o que deverá ser justificado no processo licitatório (Decreto 5.450/2005). (Acórdão 2582/2012-Plenário).

No campo doutrinário, as conclusões desse artigo de Gustavo Vidigal Costa, publicado na Revista do TCU, também nos ajuda a concluir que o pregão, a depender do contexto, também seria cabível:

[…] é possível concluir que a contratação de bens e serviços de tecnologia da informação, notadamente, Sistemas em Gestão Pública, desde que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Pregão.

Diante do exposto, sugiro a interposição de recurso para alterar o gabarito da letra C para a alternativa B ou para anular a questão.

Vamos comentar as outras alternativas:

a) o pregão não admite técnica e preço. Ele admite “apenas” o menor preço (atualmente, o Decreto 10.024/2019 também prevê o maior desconto) – ERRADA;

b) esse, a meu ver, deveria ser o gabarito – ERRADA (banca) / CORRETA (professor);

c) o critério não foi inadequado, considerando apenas as informações do enunciado. Mas a banca considerou este como o gabarito – CORRETO (banca) / ERRADA (professor);

d) o pregão também é cabível para serviços comuns – ERRADA;

e) no pregão, o valor não importa – ERRADA.

Referências:

– utilize os acórdãos do TCU citados acima (especialmente os acórdãos 297/2011-Plenário e 2.471/2008- Plenário);

– COSTA, Gustavo Vidigal. Pregão para contratação de bens e serviços em Tecnologia da Informação – Sistema (software) em Gestão Pública. Revista do TCU, Brasília, n. 119, p. 22, Set/Dez, 2010.

Gabarito: alternativa C (recurso para alterar para B ou anular).

59. (FCC – Técnico Judiciário/TJ MA/2019)

A configuração da prática de ato de improbidade na modalidade que gera enriquecimento ilícito

(A) implica necessariamente a perda do cargo público ocupado pelo agente público, independentemente de culpa ou dolo, sem prejuízo da imposição de outras sanções.

(B) somente tem lugar quando a mesma conduta tenha implicado prejuízo ao erário.

(C) exige a titulação de cargo ou emprego público, na medida em que a penalidade cabível é a interrupção do vínculo funcional.

(D) é presumida quando a conduta implicar também prejuízo ao erário, diante da relevância do bem tutelado.

(E) exige demonstração do elemento subjetivo dolo, não se admitindo presunção de autoria.

Comentário:

a) temos dois erros, primeiro que a perda da função pública é “cabível”, mas não é obrigatória. Caberá ao juízo definir as penalidades, levando em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente (L8429, art. 12, parágrafo único). Além disso, a conduta que gera enriquecimento ilícito tem que ter dolo – ERRADA;

b) não necessariamente, uma vez que a aplicação das sanções previstas nesta lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento (art. 21, I) – ERRADA;

c) o ato de improbidade pode ser cometido por outros agentes públicos (não necessariamente ocupante de cargo ou emprego), além de terceiros que induzam, concorram ou se beneficiem do ato – ERRADA;

d) não existe essa presunção, até porque os atos que importam enriquecimento ilícito ou que causam dano ao erário representam condutas, em regra, distintas – ERRADA;

e) nesse caso, precisamos da demonstração do dolo como elemento subjetivo. O trecho final também está certo, uma vez que você tem que provar quem é o autor da conduta, não podendo simplesmente “presumir” que é “fulano” ou “ciclano” – CORRETA.

Gabarito: alternativa E.

60. (FCC – Técnico Judiciário/TJ MA/2019)

A norma da Lei no 8.666/93 que impõe à Administração pública a obrigatoriedade de publicação do extrato dos contratos firmados privilegia, sem prejuízo de outros, o princípio da

(A) eficiência, que goza de força impositiva preferencial em relação aos demais princípios que regem a Administração pública.

(B) moralidade, de obrigatória observância diante de previsão legal, ainda que não goze de status constitucional.

(C) impessoalidade, pois a Administração pública deve disponibilizar a todos as informações referentes a seus atos, inclusive como instrumento de controle externo.

(D) legalidade, que goza de força impositiva preferencial em relação aos demais princípios que regem a Administração pública.

(E) publicidade, configurando, inclusive, condição de eficácia para os negócios jurídicos firmados.

Comentário: a questão falou em publicação, logo o princípio é o da publicidade. Tal princípio é condição de eficácia, ou seja, condição para que determinados atos possam produzir os seus efeitos jurídicos. Em relação aos contratos administrativos, tal comando decorre de previsão expressa do art. 61, parágrafo único, da Lei 8.666/93, que prevê que “a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia”. Assim, o gabarito é a letra E.

Vamos analisar as outras opções:

a) além de não ser o princípio da eficiência o fundamento da situação do enunciado, não existe hierarquia entre os princípios – ERRADA;

b) de certa forma, a publicidade tem alguma relação com a moralidade. Porém, tal princípio possui previsão constitucional (CF, art. 37) – ERRADA;

c) de fato, a publicidade é instrumento de controle externo, mas o seu fundamento não é o princípio da impessoalidade – ERRADA;

d) novamente, não existe hierarquia (ou “força preferencial”) entre os princípios – ERRADA.

Gabarito: alternativa E.

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É isso aí! Fechamos mais uma prova! Espero que vocês tenham se saído bem. Se for continuar na batalha, estamos aqui! Vamos que vamos!

Abraços,

Herbert Almeida