Gabarito TJAM Direito Administrativo (recurso) – Assistente e Analista

Fala, pessoal! Estou passando aqui para comentar o Gabarito TJAM Direito Administrativo. Esse será o nosso gabarito extraoficial. Desde já, eu já ressalvo a possibilidade de recurso, conforme veremos adiante.

Veremos adiante que a prova de Assiste foi MUITO difícil. Pelo visto, os tempos são outros, e até as provas de nível médio podem vir em um nível de dificuldade extremamente elevado.

Vamos aos comentários:

Assistente

A respeito da organização administrativa da administração pública, julgue os itens que se seguem.

41 – O Poder Executivo exerce função administrativa com caráter infralegal e com prerrogativas instrumentais.

Comentário: a função administrativa é uma atividade de execução, eminentemente infralegal, que envolve a prestação de serviços públicos, o poder de polícia, o fomento e a intervenção estatal. Ademais, os poderes administrativos são poderes instrumentais, ou seja, são ferramentas que o Estado utiliza na prestação de serviços à população. Logo, o quesito está CORRETO.

42 – Atividades privadas de interesse público e de fomento incluem-se entre as atividades precípuas da administração pública.

Comentário: CABE RECURSO. No nosso gabarito extraoficial, nós indicamos a questão como errada. Entretanto, a banca deu a assertiva como correta. Não concordamos e vamos demonstrar os nossos motivos.

As atividades privadas de interesse público são as atividades prestadas pelas entidades paraestatais, como as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. Elas prestam atividades privadas, já que não fazem parte do Estado, porém de interesse público, já que são comodidades prestadas à população, como a educação e a saúde. Todavia, essas não são tarefas precípuas da administração, uma vez que podem ser exercidas por particulares. Por isso, nós indicamos o quesito como ERRADO.

Nessa linha, a Prof. Maria Di Pietro, ao fazer uma comparação entre as entidades paraestatais e as entidades da administração indireta, utiliza o termo “serviço social autônomo”, explicando que:

[…] no caso dos serviços sociais autônomos, não existe delegação de atividade administrativa do Estado, mas mero fomento para o desempenho de atividade privada de interesse público; a única delegação que existe não diz respeito à atividade, mas ao recebimento de contribuições parafiscais.

A autora ainda explica que, nesse caso, não há delegação da prestação do serviço, justamente porque a atividade não é de titularidade do Estado.

Além disso, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ao tratar do tema de publicização dos serviços públicos (que é a transferência de atividades não exclusivas para as organizações do terceiro setor), explica que esse tipo de atividade se insere nos serviços não exclusivos, vejamos:

SERVIÇOS NÃO EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem “economias externas” relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos deste setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus

Logo, as atividades desempenhadas pelo terceiro setor e pelas paraestatais não são exclusivas de Estado, mas pelo contrário: são atividades sociais relevantes, mas que podem ser exploradas pela iniciativa privada sem delegação estatal.

Assim, não se trata de atividade “precípua” da administração.

O fomento, em si, até poderíamos dizer que é uma atividade precípua, já que faz parte das quatro atividades que compõem o conceito material de administração pública. Porém, as atividades privadas de interesse público, como o próprio nome diz, não são precípuas, já que podem e são exploradas por particulares, sem delegação estatal.

Utilize como referência:

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª Edição. São Paulo: Atlas, 2017 (p. 625).

BRASIL, PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Brasília: Presidência da República, Câmara da Reforma do Estado. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado: 1995.

Gabarito da banca: correto.

Gabarito do professor: errado.

43 – A relação entre a administração pública e seus administrados
é caracterizada pela verticalidade.

Comentário: a relação entre a administração e os particulares é regida pela supremacia do interesse público sobre o privado. Assim, temos sim uma verticalidade, como ocorre na aplicação de restrições ou de sanções. Por isso, a questão está CORRETA.

Acerca dos atos administrativos, julgue os itens a seguir.

44 – A ab-rogação extingue os efeitos próprios e impróprios do ato administrativo.

Comentário: a ab-rogação é um desfazimento total, enquanto a derrogação é um desfazimento parcial. Porém, Diógenes Gasparini explica que mesmo na ab-rogação (desfazimento total) apenas os efeitos próprios do ato são desfeitos. Ele explica falando de uma desapropriação. Se ela for totalmente revogada, o imóvel desapropriado voltará para o proprietário anterior. Assim, todos os efeitos próprios do ato serão desfeitos. Porém, se os agentes públicos, durante o período da desapropriação, causarem algum dano ao imóvel, o Estado terá o dever de indenizar. Esse seria um efeito impróprio do ato, que não será desfeito, nem mesmo na ab-rogação. Logo, a questão está ERRADA.

45 – São irrevogáveis os atos administrativos que, instituídos por lei, confiram direito adquirido.

Comentário: a revogação opera sobre um ato válido. Assim, nem sempre será possível revogar. Um dos exemplos é justamente o direito adquirido. Por exemplo, a administração não pode revogar uma gratificação que, nos termos da lei, tenha se incorporado aos vencimentos do servidor. Logo, a assertiva está CORRETA.

Com base na Lei n.º 9.784/1999, julgue o seguinte item, acerca de processo administrativo.

46 – Decai em cinco anos o direito da administração de anular os atos administrativos que tenham produzido efeitos favoráveis aos administrados.

Comentário: isso é justamente o que prevê a Lei 9.784/1999, que dispõe que: “O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. Assim, eu entendo que a questão está CORRETA. Só fica a ressalva de que a banca não mencionou a exceção ao fim, que é a comprovada má-fé. Nesse caso, seria possível desfazer um ato, mesmo depois do prazo de cinco anos. Ainda assim, é mais provável que a questão seja julgada pela regra. Daí o motivo de indicar a questão como CORRETA.

No que se refere aos agentes públicos, julgue os itens subsecutivos.

47 – Emprego público é aquele exercido por vínculo estatutário na administração pública por empregados temporários ou interinos.

Comentário: temos dois erros. Primeiro que o empregado público não possui vínculo estatutário, mas celetista. Além disso, não podemos confundir o empregado público (que tem provimento efetivo, mediante concurso) com as contratações temporárias. As duas possuem natureza distinta. Logo, a questão está ERRADA.

48 – A remuneração dos agentes políticos inclui o subsídio e eventuais gratificações por desempenho no cargo ou por metas de arrecadação.

Comentário: no sistema de subsídio, não são admitidas as gratificações. Nessa linha, a Constituição Federar prevê que determinados agentes políticos serão remunerados mediante subsídio, “fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória”. Assim, não tem como instituir gratificação sobre subsídio. Assim, a questão está ERRADA.

Considerando os conceitos doutrinários acerca da polícia judiciária e da polícia administrativa, julgue o próximo item.

49 – A polícia judiciária é repressiva e está adstrita aos órgãos e agentes do Poder Judiciário, enquanto a polícia administrativa é preventiva e está disseminada pelos órgãos da administração pública.

Comentário: temos pelo menos dois erros na questão. Primeiro que a atividade de polícia é “em regra” repressiva, já que há casos em que ela será preventiva, como nas tarefas de inteligência dos órgãos policiais. Além disso, a polícia administrativo também será preventiva “em regra”, mas admite o caráter repressivo, como na aplicação de sanções. Mas o principal erro é que os órgãos e agentes que exercem polícia judiciária são do Poder Executivo, como os policiais civis e federais. Eles preparam uma atividade jurisdicional penal, mas são servidores do Executivo. Assim, a questão está e ERRADA.

No que concerne à responsabilidade do Estado, julgue os itens subsequentes.

50 – Ato antijurídico é aquele estritamente derivado de uma ilicitude do agente.

Comentário: a questão está incorreta. Segundo Maria Di Pietro, ato antijurídico é aquele que cause um dano anormal e específico a terceiro. Porém, nem sempre um ato antijurídico decorre de conduta ilícita do Estado. Por exemplo, um dano decorrente de obra pública pode ensejar indenização, mas a realização da obra, em si, não constitui uma ilicitude. Dessa forma, ato antijurídico, para fins de responsabilidade civil do Estado, pode ser um ato ilícito ou um ato lícito que cause dano anormal a específico. Logo, não deriva “estritamente” de “ilicitude” do agente, já que pode decorrer de ato “lícito”. Assim, a assertiva é ERRADA.

51 – Servidor público que, no exercício de suas atribuições, causar dano a terceiro será responsabilizado em ação regressiva.

Comentário: o gabarito da banca bateu com o nosso. Porém, já no comentário extraoficial eu disse que caberia recurso. O “será” torna a assertiva dúbia, pois ele nem sempre será responsabilizado, mas somente se agir com dolo ou culpa. Nesse caso, o fundamento do recurso é o próprio art. 37, § 6º, da CF, que afirma que o agente público somente responderá se agir com dolo ou culpa.

Segue o nosso comentário do gabarito extraoficial:

Eu marcaria a questão como certa, seguindo o entendimento do STF de que não é possível mover a ação de reparação diretamente contra o agente público (RE 1.027.633). Porém, é possível interpor recurso em virtude do “será”. Na verdade, o servidor somente sofrerá ação de regresso quando agir com dolo ou culpa. Assim, o “será” torna a questão duvidosa, já que nem sempre ele “será” responsabilizado. O fato é: se ele for responsabilizado, será mediante regresso; mas ele somente será responsabilizado se agir com dolo ou culpa. Assim, considerando o “estilo” Cespe, eu apostaria no gabarito como CORRETO, mas não me assustaria com o gabarito como errado. Justamente por isso, cabe RECURSO.

52 – Em processos contra a fazenda pública, a prescrição quinquenal abrange a administração direta e indireta, desde que pessoas jurídicas de direito público, a qualquer título.

Comentário: eu marcaria a assertiva como errada, uma vez que o prazo quinquenal para responsabilidade civil do Estado é de cinco anos, não só para entidades de direito público, como para entidades de direito privado.

Nessa linha, a Lei 9.497/1997 dispõe que “prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos”.

Com efeito, a ementa da mencionada Lei trata justamente da responsabilidade da “fazenda pública”. Assim, o conceito adotado na lei envolve tanto as pessoas de direito público como as de direito privado. Dessa forma, o gabarito é ERRADO.

Analista Judiciário – Direito

Comentário: a Constituição Federal dispõe que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios” (CF, art. 19, II). Além disso, a própria Constituição assegura a todos o direito de obter, independentemente de pagamento de taxas, “certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal” (CF, art. 5º, XXXIV, “b”). Esse é o direito de certidão. Com efeito, os fatos descritos na certidão presumem-se verdadeiros, como, por exemplo, o prazo que constar em uma certidão de tempo de serviço. Logo, a questão está correta.

Gabarito: correto.

Comentário: quase isso! De fato, em razão da autotutela, a administração poderá revogar atos válidos, com base no juízo de conveniência e oportunidade. Entretanto, a licença tem efeito ex nunc (não retroativo). É só lembrar do macete do “tapa na NUNCa”, pois “a cabeça vai para frente” na revogação.

Gabarito: errado.

Comentário: a teoria dos motivos determinantes faz uma comparação entre os motivos alegados pela administração para praticar um ato e o “mundo dos fatos”, ou seja, o mundo real. Se os motivos de fato ocorreram, justificando a prática do ato conforme indicado pela administração, o ato será válido (exceto se tiver outros vídeos). Por outro lado, se os motivos indicados forem falsos ou inexistentes, o ato administrativo, consequentemente, será um ato nulo. Logo, a validade do ato fica vinculada à veracidade dos motivos indicados. Com isso, a questão está perfeita!

Gabarito: correto.

Comentário: a homologação é um ato administrativo de controle, em que a autoridade competente indica a validade de um ato ou procedimento. A homologação é ato unilateral, vinculado e posterior, sendo a homologação de uma licitação ou de um concurso público excelentes exemplos de sua aplicação.

Gabarito: correto.

Comentário: “deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo” é ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública (art. 11, VI). Assim, nesse caso, a suspensão dos direitos políticos ficará entre três e cinco anos. Além disso, nesse caso não há perda dos bens acrescidos ilicitamente.

Gabarito: errado.

Comentário: a ação de improbidade poderá ser movida pelo Ministério Público ou pela “pessoa jurídica interessada”. Nesse caso, pessoa jurídica interessada não é a mesma coisa que pessoa federativa prejudicada. Por exemplo, se um dano for causado contra uma empresa pública federal, será a empresa pública (ou o MP) que terá prerrogativa para propor a ação de improbidade. A União (pessoa federativa) não terá competência nesse caso. Assim, o quesito está incorreto.

Ainda assim, vou deixar a questão como passível de recurso, já que podemos fazer distintas interpretações do “ou” que consta no final da questão. Poderíamos pensar da seguinte forma: além do MP, pode mover a ação a pessoa federativa (se o ato for contra a administração direta) ou o “terceiro interessado”, que nesse caso seria a pessoa jurídica interessada que sofreu o dano (como uma sociedade de economia mista, por exemplo).

Então, como temos duas interpretações, o melhor é recorrer contra a questão.

Gabarito: errado (cabe recurso).

Comentário: de fato, foi um ato de improbidade que atenta contra os princípios (art. 11, VI). Ademais, esse tipo de ato somente se manifesta mediante conduta dolosa.

Gabarito: correto.

Comentário: a Lei de Licitações e Contratos prevê que, nos contratos administrativos, a administração possui, entre outras, a prerrogativa de “modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado” (art. 58, I). Nesse caso, temos as alterações qualitativas e quantitativas, previstas no art. 65, I, da Lei 8.666/93.

Gabarito: correto.

Comentário: na prova, eu marcaria a questão como errada, mas desde já vislumbro a possibilidade de recurso. No meu ponto de vista, não é possível julgar a questão objetivamente. Vejamos!

Expressamente, a Lei 12.462/2011 (Lei do RDC) prevê que “é vedada a realização, sem projeto executivo, de obras e serviços de engenharia para cuja concretização tenha sido utilizado o RDC, qualquer que seja o regime adotado” (art. 8º, 7º). Portanto, sempre teremos o projeto executivo, não importa qual seja o regime. Porém, nesse caso, a Lei do RDC está mencionando a realização da obra ou serviço de engenharia.

Por outro lado, para realizar a licitação, o projeto executivo nem sempre é obrigatório. Nessa linha, vejamos o que dispõe o art. 36, § 2º, da Lei do RDC:

§ 2º O disposto no caput deste artigo não impede, nas licitações para a contratação de obras ou serviços, a previsão de que a elaboração de projeto executivo constitua encargo do contratado, consoante preço previamente fixado pela administração pública.

No mesmo contexto, o art. 8º, § 5º, dispõe que

§ 5º Nas licitações para a contratação de obras e serviços, com exceção daquelas onde for adotado o regime previsto no inciso V do caput deste artigo, deverá haver projeto básico aprovado pela autoridade competente, disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório.

Veja que o dispositivo somente menciona “projeto básico”, justamente porque o projeto executivo somente é necessário para a realização da obra ou serviço, mas não para a sua licitação.

Agora é que vem o problema: (i) para licitar, o projeto executivo não é obrigatório e isso vale para qualquer regime de execução (o art. 8º, § 5º, só exige projeto básico); (ii) para contratar, o projeto executivo é obrigatório em todos os regimes de execução.

Assim, eu marcaria a questão como errada, mas confesso que tanto um como o outro gabarito poderá aparecer. Daí a possibilidade de interposição de recurso.

Gabarito: errado (recurso).

Comentário: o tema mais cobrado sobre a Lei 13.019/2014 é justamente sobre a diferença entre termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação. Nos dois primeiros, há transferência de recursos financeiros. Por outro lado, no acordo de cooperação não existe transferência de recursos financeiros (art. 2º, VIII-A). Logo, o acordo de cooperação é justamente o instrumento adequado para o caso descrito no enunciado da questão.

Gabarito: correto.

Comentário: em regra, o Estado não responde por atos legislativos. Todavia, temos duas exceções: (i) leis de efeitos concretos; (ii) leis declaradas inconstitucionais. Nessa linha, a lei de efeito concreto tem as mesmas características de um ato administrativo, constituindo uma lei apenas em seu sentido formal, pois é oriunda do Poder Legislativo. Por exemplo, uma lei que desapropriar um imóvel específico será uma lei de efeitos concretos. Se restar comprovado que o ato foi editado sem finalidade pública e apenas com o propósito de prejudicar determinada família, o Estado poderá ser responsabilizado.

Gabarito: correto.

Comentário: segundo o STJ, a administração pública pode responder civilmente pelos danos causados por seus agentes, ainda que estes estejam amparados por causa excludente de ilicitude penal (STJ, Jurisprudência em Teses, 61).

Se um policial, por exemplo, atingir um carro de um particular (que não tinha qualquer relação com o caso), enquanto evitava um assalto; o policial não responderá pelo crime, uma vez que sua conduta estará amparada pela excludente de ilicitude no âmbito penal. Entretanto, o Estado responderá pelo prejuízo causado ao proprietário do veículo. Logo, a excludente de ilicitude não afasta a responsabilidade civil do Estado.

Gabarito: errado.

Agora, sim! Mais uma prova comentada.

Abraços,

Herbert Almeida