Gabarito TCM BA Direito Administrativo (com recursos)

[GABARITO TCM BA DIREITO ADMINISTRATIVO] Olá pessoal! Segue a análise das questões de Direito Administrativo do concurso do TCM BA, organizado pelo Cespe/Unb neste final de semana. Desde já, vislumbro a possibilidade de recursos em duas questões, mesmo antes da divulgação dos gabaritos preliminares.

Para o Gabarito Auditor Estadual de Infraestrutura:

Vamos aos comentários!

Comentário: segundo o critério teleológico, o Direito Administrativo é o sistema de princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. Portanto, o critério descrito na questão é o teleológico (letra E).

Para o critério da Administração Pública, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios que regem a Administração Pública. Por outro lado, para a Escola do Serviço Público, desenvolvida na França, o Direito Administrativo seria o ramo responsável por disciplinar a prestação do serviço público, considerando o conceito em sentido amplo para abranger todas as funções do Estado, sem distinguir o regime jurídico a que se sujeita tal atividade. Pelo critério do Poder Executivo, em seu sentido original, o Direito Administrativo disciplinaria apenas a atividade do Poder Executivo, excluindo do seu campo os demais Poderes, independentemente da atividade desempenhada (no Brasil, o conceito foi aperfeiçoado, abrangendo o Poder Executivo e os demais Poderes, quando estes exercessem atividades tipicamente administrativas. Por fim, pelo critério negativo ou residual, o Direito Administrativo teria por objeto as atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, excluídas a legislação e a jurisdição ou somente esta.

Gabarito extraoficial: alternativa E.

Comentário: devemos tomar muito cuidado com essa questão. Em que pese ele “fale” em “ato ímprobo”, o que esta ocorrendo é a realização de um processo administrativo disciplinar para aplicar sanção de natureza administrativa. Logo, não confunda com a ação de improbidade administrativa, que tem natureza judicial.

Lembro que a legislação dos servidores prevê a aplicação da pena de demissão caso o servidor cometa ato de improbidade (Lei Estadual 6.677/1994, art. 191, IV).

Agora, vamos analisar cada um dos quesitos:

I – segundo o Estatuto, “a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la, ou isentar o servidor de responsabilidade” (art. 236) – ERRADA;

II – nós abordamos isso na aula sobre a Lei de Improbidade. Segundo o STJ, é possível a aplicação de pena de demissão de servidor público por ato de improbidade administrativa, em processo administrativo disciplinar, mesmo sem decisão judicial prévia (MS 15.054/DF) – ERRADA;

III – isso é verdade. Em que pese o poder disciplinar, em regra, seja considerado discricionário; existem situações em que a decisão será vinculada. É o caso da aplicação da pena de demissão quando o servidor cometer ato de improbidade. Nessa linha, a Lei 6.677/1994 dispõe expressamente que “a demissão SERÁ aplicada nos seguintes casos: […] IV – improbidade administrativa”. Portanto, não há discricionariedade, nesse caso, quanto ao conteúdo da sanção – CORRETA;

IV – o arts. 165 e 166 tratam genericamente do recurso e do pedido de reconsideração. Por outro lado, o art. 206, § 3º, dispõe que “da punição cabe pedido de reconsideração ou recurso, na forma desta lei”. Vale ressaltar, porém, que o legislador falhou quanto à técnica legislativa, já que o § 3º está inserido no art. 206, que trata da sindicância (e não do processo administrativo disciplinar). Assim, em tese, ele estaria se referindo apenas à sindicância. No entanto, não é essa a melhor interpretação, uma vez que o capítulo sobre o processo administrativo disciplinar não aborda o tema recurso e pedido de reconsideração. Dessa forma, a melhor interpretação é de que o pedido de reconsideração e o recurso, previstos no art. 206, § 3º, tratam tanto das sanções aplicadas na sindicância quanto no processo administrativo disciplinar – CORRETA.

Gabarito EXTRAOFICIAL: alternativa c.

Comentário:

a) a concessão transfere apenas a execução da atividade (não a sua titularidade), uma vez que se trata de descentralização por colaboração – ERRADA;

b) a responsabilidade civil das prestadoras de serviços públicos é objetiva, na forma do art. 37, § 6º, da CF – ERRADA;

c) a alteração unilateral trata das cláusulas regulamentares, de serviço ou de execução, que se referem ao objeto do contrato. Todavia, essas alterações não podem alterar o núcleo do objeto, sob pena de configurar ofensa à exigência de licitação. Seria o caso de promover uma licitação para transporte municipal e alterar o objeto para saneamento básico (eu exagerei, mas apenas para exemplificar) – ERRADA;

d) é possível alterar o valor originalmente pactuado, desde que a alteração seja acompanhada de compensação para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (Lei 8.987/1995, art. 9º, § 4º) – ERRADA;

e) exatamente. Segundo a Constituição Federal, a concessão e a permissão serão sempre precedidas de licitação. Por isso, as hipóteses de dispensa descritas no art. 24 da Lei de Licitações não se aplicam às contratações para concessão de serviços públicos. Ressalva-se que até existem situações em que a licitação será inexigível em virtude da inviabilidade de competição (Lei 9.472/97 (art. 91), mas o item continua correto, pois os casos de dispensa da Lei de Licitações não se aplicam às concessões – CORRETA.

Gabarito EXTRAOFICIAL: alternativa E.

Comentário:

I – questão capciosa. Segundo a Constituição Federal: “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei”. O trecho final “na forma da lei” refere-se apenas aos estrangeiros, pois estes dependem de lei para ingressar em cargo, emprego ou função públicos (norma de eficácia limitada). Para os brasileiros, a norma é de eficácia contida, uma vez que estes podem ingressar no cargo público, sendo a lei apenas um instrumento para estabelecer requisitos “novos”. Por isso, no meu ponto de vista, a questão deveria ser dada como incorreta ou, se considerarmos a sua redação dúbia, deveria ser anulada. Pela análise das demais alternativas, o Cespe irá considerar esse quesito como certo, mas desde já eu ressalto que o tema é passível de recurso, conforme explicação que passei acima (nesse caso, não citaremos referência bibliográfica, pois o fundamento do recurso será a própria Constituição Federal [art. 37, I]) – CORRETO (cabe recurso);

II – exatamente! A função é um conjunto de atribuições. Normalmente, a função está atrelada a um cargo ou emprego, mas existem funções “sem cargo”, como no caso da função de confiança e da função temporária – CORRETO;

III – nem sempre o provimento em função depende de prévia aprovação em concurso. No caso de função de confiança, o tema depende de interpretação, uma vez que somente servidores de carreira podem ocupar esse tipo de função. Nesse caso, o ingresso na função, em si, não depende de concurso, mas o provimento no cargo de carreira depende. Por isso, nesse caso, a questão é de interpretação. Mas no caso de função temporária não existe dúvida, pois a função temporária não depende de concurso, mas no máximo um processo seletivo simplificado – ERRADO;

IV – apenas um percentual dos cargos em comissão deverá ser ocupado por servidores de carreira (que são servidores efetivos), conforme definido em lei. Porém, em regra, a nomeação poderá recair sobre qualquer pessoa – ERRADA.

Gabarito EXTRAOFICIAL: alternativa A.

Comentário: outra questão que será passível de recurso, antes mesmo do gabarito do Cespe. As letras A e B estão certas, motivo suficiente para interposição de recurso.

A banca adotou o posicionamento de Maria Di Pietro. A autora cita que “o caso fortuito – que não constitui causa excludente da responsabilidade do Estado – ocorre nos casos em que o dano seja decorrente de ato humano ou de falha da Administração” (Di Pietro, 2017; p. 825). Assim, segundo a autora, somente a força maior é causa excludente de responsabilidade.

Ocorre que outros autores não analisam o tema desta forma. Carvalho Filho, por exemplo, utiliza a expressão fatos imprevisíveis para se referir genericamente ao caso fortuito e à força maior. Segundo o autor: “são fatos imprevisíveis aqueles eventos que constituem o que a doutrina tem denominado de força maior e de caso fortuito”. Prossegue ainda o autor dizendo que “na hipótese de caso fortuito ou força maior nem ocorreu fato imputável ao Estado, nem fato cometido por agente estatal. E, se á assim, não existe nexo de causalidade entre qualquer ação do Estado e o dano sofrido pelo lesado. A consequência, pois, não pode ser outra que não a de que tais fatos imprevisíveis não ensejam a responsabilidade do Estado. Em outras palavras, são eles excludentes da responsabilidade” (Carvalho Filho, 2017; p. 606).

Segundo Marçal Justen Filho (2014, p. 1349), “o caso fortuito ou força maior afasta, em todos os setores do direito, a responsabilização civil. Envolve hipóteses em que o dano é produzido por causas alheias à vontade ou ao controle de alguém, insuscetíveis de impedimento. Dito em outras palavras, a responsabilidade do Estado é afastada porque o dano não poderia ser evitado mesmo com a adoção de todas as cautelas derivadas do dever de diligência a ele imposto”.

Portanto, existe divergência na doutrina sobre o assunto, motivo suficiente para anular a questão.

Gabarito: alternativa B (cabe recurso para anulação, pois a letra A também deve ser considerada como correta.

Referências:

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31. Ed. São Paulo: Atlas, 2017 (p. 606).

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014 (p. 1349).

Comentário: de acordo com a Lei Estadual 12.209/2011, são indelegáveis, dentre outras hipóteses previstas em legislação específica (art. 72): (a) a edição de atos normativos que regulem direitos e deveres dos administrados; (ii) a decisão de recursos administrativos; (iii) as atribuições de competência exclusiva do órgão ou autoridade; (iv) as atribuições recebidas por delegação, salvo autorização expressa e na forma prevista no ato delegatório; (v) a totalidade da competência do órgão ou aquela essencial que justifique sua existência.

Dessa forma, as alternativas B, C, D e E tratam de situações que são indelegáveis. Já a letra A é delegável, nos termos do art. 71 da Lei em comento, uma vez que “salvo vedação legal, o agente público poderá delegar parte do exercício de sua competência quando for conveniente em razão de circunstâncias de natureza técnica, social, econômica, jurídica ou territorial”.

Gabarito extraoficial: alternativa A.

Comentário: a questão trata das hipóteses de impedimento. Nessa linha, a Lei 12.209/2011 dispõe que é impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que, entre outras hipóteses, tenha cônjuge, companheiro ou parente e afins até segundo grau figurando como advogado, defensor dativo ou representante legal do postulante ou do notificado (art. 75, III). Por isso, o gabarito é a letra E. Todas as demais alternativas demonstram casos de suspeição.

Gabarito extraoficial: alternativa E.

Comentário: a licitação é inexigível nas hipóteses de inviabilidade de competição. Nessa linha, vamos analisar as alternativas:

a) a contratação de serviço técnico profissional, de natureza singular, com profissional ou empresa de notória especialização é causa de inexigibilidade. Todavia, a Lei de Licitações veda esse tipo de contratação direta para publicidade e divulgação (art. 25, II) – ERRADA;

b) guerra ou grave perturbação da ordem é caso de dispensa de licitação (art. 24, III) – ERRADA;

c) isso é licitação deserta, que justifica a dispensa de licitação (art. 24, V) – ERRADA;

d) essa também é uma situação de dispensa de licitação, consoante art. 24, XII): “é dispensável a licitação: […] XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia” – ERRADA;

e) a exclusividade de fornecedor é um caso que justifica a inexigibilidade de licitação (art. 25, I) – CORRETA.

Gabarito extraoficial: alternativa E.

Comentário: segundo a Constituição Federal, os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária (CF, art. 74, § 1º).

Gabarito extraoficial: alternativa A.

É isso aí, pessoal! Um grande abraço a todos! Não deixe de nos seguir nas redes sociais: