GABARITO DPE SP – DIREITO CONSTITUCIONAL

Olá pessoal, tudo bem?

Meu nome é Felipo Luz e hoje trago os comentários sobre o Gabarito da Prova da DPE/SP.

Entendo que cabe recurso nas questões 7 e 8.

Vamos aos comentários.

Questão 1

1) Durante a tramitação, em 2014, do Plano Nacional de Educação (2014-2024 – Lei no 13.005/14), uma das polêmicas suscitadas foi sobre a promoção das equidades de gênero e orientação sexual, que acabaram excluídas do texto do projeto. Por consequência, isso influenciou a tramitação dos planos estaduais e municipais. Alguns municípios incluíram nos Planos Municipais de Educação dispositivo vedando expressamente o que denominam “ideologia de gênero” em qualquer política de ensino do município ou de materiais didáticos, bem com a menção a “gênero” e “orientação sexual”, ou qualquer outra forma de abordagem. Por essa razão, estão em curso no Supremo Tribunal Federal diversas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental. A respeito das inconstitucionalidades apontadas nestas ações, está correto afirmar que

(A) há violação do pacto federativo, tendo em vista que a questão foi enquadrada na competência concorrente da União e Estados sobre direito à educação, sendo que a competência da União para legislar sobre normas gerais exclui a competência suplementar dos municípios, caracterizando inconstitucionalidade formal.

(B) há violação do pacto federativo, tendo em vista a competência da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional, bem como inobservância dos limites da competência normativa suplementar municipal, caracterizando uma inconstitucionalidade material.

(C) há diversas violações a direitos fundamentais, como o direito à educação, o direito à liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar pensamento, a arte e o saber, assim como o pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas caracterizando inconstitucionalidade formal e material.

(D) há violação do direito das crianças e dos adolescentes de serem colocados a salvo de toda a forma de discriminação e violência, bem como da laicidade do Estado, dos objetivos constitucionais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, do direito à igualdade, da vedação de censura em atividades culturais, caracterizando inconstitucionalidade material.

(E) não há violação do pacto federativo, tendo em vista que a questão foi enquadrada na competência concorrente da União e Estados sobre direito à educação, tendo os municípios legislado nos termos de sua competência suplementar normativa,caracterizando uma inconstitucionalidade material.

Resposta:

O STF (Min. Luís Barroso) concedeu liminar na ADPF 461 para suspender dispositivo de lei de Paranaguá (PR) que proíbe o ensino sobre gênero e orientação sexual nas escolas do município. Entendeu o relator que o dispositivo contraria diversos preceitos constitucionais, como o princípio da construção de uma sociedade livre, justa e solidária; o princípio da igualdade; da vedação à censura em atividades culturais; a laicidade do Estado; o pluralismo de ideias e concepções pedagógicas; entre outros. Viola, ainda, a competência privativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional. Tendo em vista que a questão retrata parcialmente o julgado acima, correto em partes o item D. No entanto, no mesmo voto o ministro Roberto Barroso lembrou ainda que a Constituição Federal de 1988 prevê a competência privativa da União para dispor sobre as diretrizes e bases da educação nacional. Segundo o relator, a Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases de Educação), editada pela União, estabelece como princípios o respeito à liberdade, o apreço à tolerância e a vinculação entre educação e práticas sociais. “Ainda que se viesse a admitir a possibilidade do exercício de competência suplementar na matéria, seu exercício pelo município jamais poderia ensejar a produção de norma antagônica às diretrizes constantes da Lei 9.394/1996”. Dessa forma, a resposta mais completa também teria que aludir a uma inconstitucionalidade formal, o que não ocorreu.

Questão 2

2. Encontra-se em tramitação no Senado Federal a proposta de Emenda à Constituição Federal de 1988 no 4/19, que modifica o artigo 228 para determinar a inimputabilidade dos menores de 16 anos. O Poder Constituinte Reformador

(A) não tem limites materiais desde que se preveja conjuntamente, na redação da proposta de emenda, revisão de conteúdo das próprias cláusulas pétreas.

(B) não tem limites materiais desde que suas decisões sejam submetidas a referendo deliberativo da população.

(C) tem limites materiais encontrados na proteção dos direitos e garantias individuais, dos quais se exclui a maioridade penal por não estar disposta no Capítulo I (Dos direitos e deveres individuais e coletivos) do Título II (Dos direitos e garantias fundamentais) da CF/88.

(D) tem limites materiais expressos nas chamadas cláusulas pétreas, que impedem modificações nos direitos e garantias individuais.

(E) tem limites materiais encontrados na proteção dos direitos e garantias individuais, que se encontram ao longo de toda a Constituição conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Resposta:

O Poder Constituinte Reformador encontra limites na proteção dos direitos fundamentais, ainda que não se encontrem no capítulo a eles destinados na Constituição. Por exemplo, o STF na ADI 939-7/DF entendeu que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, CF) seria uma cláusula pétrea. Gabarito: letra E.

Questão 3

3. Uma mulher, no primeiro mês de gestação de uma gravidez indesejada, procura orientação jurídica na Defensoria Pública a respeito da possibilidade de realização de aborto. Nesse contexto, analise as assertivas abaixo:

I. Não há o que ser feito, do ponto de vista jurídico, uma vez que a Constituição Federal de 1988 garante a inviolabilidade do direito à vida, e o aborto, fora dos permissivos do Código Penal, é crime no Brasil.

II. Aguardar o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADPF 442, que se for julgada procedente irá considerar constitucional a realização do aborto, permitindo a sua realização até o primeiro trimestre de gestação para todas as mulheres. Caso ela insista numa ação imediata, requerer a realização do aborto no âmbito da ADPF 442 junto ao Supremo, pois a questão se encontra sub judice.

III. Explicar as hipóteses previstas no Código Penal e pela interpretação do STF (ADPF 54), nas quais o aborto não é punido, e que está pendente de julgamento no STF a ADPF 442, que busca dar interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 e 126 do Código Penal, a fim de que se declare a sua não recepção parcial, para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção da gestação indesejada e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas.

IV. Esclarecer que há um precedente na decisão proferida no HC 124.306/RJ, julgado pelo STF, em que não se manteve prisão preventiva de réus que respondiam criminalmente pela prática de aborto por se considerar fato não típico por violação da Constituição (direitos fundamentais das mulheres à vida, à liberdade, à integridade física e psicológica, à igualdade de gênero, à autonomia, à saúde e ao planejamento familiar) e da regra da proporcionalidade, o que viabilizaria a impetração em favor dela de um habeas corpus preventivo com os mesmos fundamentos.

A orientação correta a ser dada nessa situação é a que compreende APENAS a(s) assertiva(s):

(A) II e III.

(B) III e IV.

(C) I e IV.

(D) I e III.

(E) III.

Resposta:

Os itens I e II cobraram o engajamento do candidato na carreira de pretensão, de modo que não faz muito sentido um defensor dizer que “não há o que ser feito” ou que é necessário “aguardar um julgamento”,  embora o aborto seja considerado crime no Brasil e o tema seja altamente controvertido. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442 discute a questão relativa à recepção, pela Constituição Federal de 1988, dos artigos 124 e 126 do Código Penal, que instituem a criminalização da interrupção voluntária da gravidez, pela ordem normativa vigente.  A pretensão é que o STF exclua do âmbito de incidência dos dois artigos a interrupção da gestação induzida e voluntária realizada nas primeiras 12 semanas, “de modo a garantir às mulheres o direito constitucional de interromper a gestação, de acordo com a autonomia delas, sem necessidade de qualquer forma de permissão específica do Estado, bem como garantir aos profissionais de saúde o direito de realizar o procedimento”. Na ADPF 54 ficou assentado que não deve ser considerado como aborto a interrupção terapêutica induzida da gravidez de um feto anencéfalo. Item considerado correto. A Primeira Turma do STF afastou a prisão preventiva dois denunciados pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro pela suposta prática do crime de aborto com o consentimento da gestante e formação de quadrilha (artigos 126 e 288 do Código Penal). No voto-vista do Min. Barroso ficou assentado que o bem jurídico protegido (a vida potencial do feto) é “evidentemente relevante”, mas a criminalização do aborto antes de concluído o primeiro trimestre de gestação viola diversos direitos fundamentais da mulher, além de não observar suficientemente o princípio da proporcionalidade. Entre os bens jurídicos violados, apontou a autonomia da mulher, o direito à integridade física e psíquica, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a igualdade de gênero – além da discriminação social e o impacto desproporcional da criminalização sobre as mulheres pobres. Item considerado correto. Gabarito: letra B.

Questão 4

4) No tocante à possibilidade de restrições aos direitos fundamentais sem violação da Constituição Federal de 1988, é correto afirmar:

(A) Na vigência do Estado de Defesa, poderá haver restrições ao direito de reunião, desde que realizada fora da sede das associações, ao sigilo de comunicações telefônicas e ao sigilo de correspondência.

(B) Na decretação do Estado de Defesa, poderá haver restrições a quaisquer dos direitos elencados no artigo 5o da CF/88, inclusive a determinação de incomunicabilidade do preso.

(C) Na vigência do Estado de Defesa, poderá haver prisão por crime contra o Estado por período indeterminado, ainda que não haja autorização do Poder Judiciário.

(D) Na vigência do Estado de Sítio, em virtude de comoção grave de repercussão nacional, poderá ser suspensa a liberdade de reunião e determinada a busca e apreensão em domicílio.

(E) Na vigência do Estado de Sítio, em virtude da ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o Estado de Defesa, poderá haver restrições a quaisquer dos direitos fundamentais.

Resposta:

Cobrança literal da CF:

Art. 136, § 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

I – restrições aos direitos de:

a) reunião, ainda que exercida no seio das associações (errado o item a);

b) sigilo de correspondência;

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

II – ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

§ 3º Na vigência do estado de defesa:

I – a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;

II – a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;

III – a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário (errado o item C);

IV – é vedada a incomunicabilidade do preso (errado o item b).

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I – obrigação de permanência em localidade determinada;

II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei (errado o item E);

IV – suspensão da liberdade de reunião;

V – busca e apreensão em domicílio;

VI – intervenção nas empresas de serviços públicos;

VII – requisição de bens.

Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

Gabarito: letra D.

Questão 5

5) O art. 19, I, CF/88, proíbe que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios estabeleçam cultos religiosos ou igrejas, que os subvencionem ou mantenham com eles relação de dependência ou aliança. Ao mesmo tempo, a CF/88 garante a liberdade de consciência e de crença (art. 5o, VI), bem como assegura que ninguém pode ser privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (art. 5o, VIII). Tais normas compõem o que se denomina de Estado Laico. Sobre a laicidade estatal, no julgamento da ADI 4439,

(A) não houve divergência entre os Ministros do STF no sentido de afirmar ser o Brasil um Estado Laico e que o ensino religioso confessional está de acordo com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

(B) prevaleceu o entendimento no sentido de o ensino religioso ministrado em escolas públicas ser de matrícula efetivamente facultativa e ter caráter não confessional, vedada a admissão de professores na qualidade de representantes das religiões para ministrá-lo.

(C) ficou estabelecido que o ensino religioso confessional em escolas públicas abre campo para o estabelecimento de relações indevidas, sob o ângulo da laicidade, entre Estado e religião, e que a disciplina pode abranger a transmissão de conhecimentos gerais sobre ideias, regras e práticas das diversas correntes religiosas.

(D) a partir de uma distinção entre laicidade e laicismo, entendeu-se que viola o primado do Estado Laico a menção explícita a Deus no preâmbulo da Constituição, os feriados religiosos, o descanso dominical e muitas outras manifestações religiosas institucionalizadas pelo Poder Público, como, por exemplo, a aposição do crucifixo no plenário da mais alta Corte do País.

(E) entendeu-se que o ensino religioso nas escolas públicas não viola a laicidade estatal sob o argumento, dentre outros, de que seria de matrícula facultativa, podendo ser até mesmo confessional, pois a laicidade estatal tem significado de “neutralidade” e não de “oposição” ou “beligerância” às religiões.

Resposta:

Segundo o art. 210, § 1º, da CF, “O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental”. O STF julgou improcedente a ADI 4439 na qual a PGR questionava o modelo de ensino religioso nas escolas da rede pública de ensino do país. Por maioria dos votos (6 x 5), os ministros entenderam que o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras pode ter natureza confessional, ou seja, vinculado às diversas religiões. Gabarito: letra E.

Questão 6

6) A Defensoria Pública de São Paulo ingressou com ação civil pública alegando, em síntese, que a Resolução 18/2015, da Secretaria de Planejamento e Gestão do Estado de São Paulo − que exige, em todos os concursos públicos na esfera estadual, que as candidatas mulheres apresentem exames médicos de mamografia (mulheres acima de 40 anos) e colpocitologia oncótica (Papanicolau) na avaliação de aptidão das candidatas para posse em cargos públicos − violaria a dignidade humana, a intimidade, a privacidade e integridade física e psicológica das mulheres, além de ferir os princípios da igualdade de gênero e da isonomia, uma vez que não há exigência de previsão equivalente aos candidatos homens. Após decisão parcialmente favorável na primeira instância, houve recurso e a Câmara do Tribunal de Justiça determinou a remessa dos autos ao Órgão Especial. A respeito do caso é correto afirmar:

(A) No âmbito estadual, o controle difuso de constitucionalidade é exercido pelos juízes de primeira instância e vedado à segunda instância, que exerce o controle concentrado de constitucionalidade.

(B) Se o órgão fracionário declara expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público ou mesmo afasta sua incidência, no todo ou em parte, viola a Súmula Vinculante no 10 do STF, bem como o art. 97 da CF/88.

(C) No Brasil, adota-se o controle concentrado e difuso de constitucionalidade, o que permitiria à Câmara a declaração de inconstitucionalidade pretendida pela aplicação do controle difuso, sem remessa ao Órgão Especial.

(D) Não se trata de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, pois não ocorre a discriminação de gênero apontada, ou mesmo violação da igualdade ou isonomia entre mulheres e homens, uma vez que as diferenças biológicas justificariam o tratamento desigual.

(E) No controle difuso de constitucionalidade, caso haja pronunciamento do Órgão Especial do Tribunal, por solicitação discricionária do órgão fracionário, a decisão será indicativa.

Resposta:

A questão cobrou o conhecimento da súmula vinculante 10 do STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

Gabarito: letra B.

Questão 7

7) O mais recente Constitucionalismo Latino-Americano propõe o desafio de construir novas teorias a partir do Sul, recuperando saberes, memórias, experiências e identidades, historicamente tornados invisíveis no processo de colonização traduzido pela expropriação, opressão e pelo eurocentrismo na cultura jurídica. Expressa esse Constitucionalismo

(A) o pluralismo e a diversidade cultural, que se convertem em princípios constitucionais e permitem o reconhecimento da autoridade dos povos indígenas para resolver conflitos de acordo com suas próprias normas, como ocorre especialmente no Equador, Colômbia e na Argentina.

(B) a constituição de Estados Plurinacionais que reconhecem a diversidade cultural e étnica, inclusive a jurisdição das comunidades indígenas, como ocorre na Argentina e Chile.

(C) a proposta da descolonização epistemológica e o desenvolvimento de uma epistemologia do Sul na qual os sujeitos marginalizados e subalternizados constroem uma nova percepção de si mesmos descolonizadora.

(D) o reconhecimento do multiculturalismo, porém sem reconhecimento da plurinacionalidade pela presença das nações indígenas.

(E) a plurinacionalidade pela via dos direitos como faz a Constituição da Venezuela com os “direitos do bom viver”, como os direitos à água e alimentação e com os “direitos da natureza” contemplando a Pacha Mama.

Resposta:

Questão extremamente difícil, pois, por exemplo, cobrou o conhecimento de que a Constituição do Equador e não da Venezuela contemplou a “Pacha Mama”. Por outro lado, cobrou a ideia de reconhecimento da autoridade dos povos indígenas no Equador, Colômbia, Argentina e Chile. Sinceramente, quem sabe isso? Talvez um professor de direitos humanos bastante engajado. No entanto, tentando encontrar uma justificativa para o item considerado correto, para Arturo Escobar, assumir a descolonização epistemológica, enquanto método e epistemologia, reside na pluralização da modernidade e contemplação das “modernidades alternativas” (locais, não-ocidentais, regionais); nesse contexto de modernidade múltipla, de estudo e compreensão das práticas dominantes e não dominantes, a Europa não é mais o padrão e sinônimo de correto e ideal (ESCOBAR, 1998; 2003). Por sua vez, a emancipação dos países Latino-Americanos passa pela necessidade de emergir um novo pensamento, por meio do rompimento com as formas ocidentais de pensamento e ação, para dar abertura às epistemologias do Sul (Boaventura Santos). Neste contexto, é possível afirmar que o novo constitucionalismo latino-americano caminha em direção à concretização de uma proposta da descolonização epistemológica e o desenvolvimento de uma epistemologia do Sul na qual os sujeitos marginalizados e subalternizados constroem uma nova percepção de si, consoante explicado no item c. No entanto, acreditamos que a questão deveria ser anulada pela extrema abrangência, pois cobra experiências de outros países sobre o tema em uma prova de Direito Constitucional, onde deveria, por óbvio, se reportar ao básico.

Questão 8

8) Desde a década de 1990, o Brasil estabeleceu uma política de ação afirmativa para aumentar o número de mulheres no Poder Legislativo. Na ADI 5617 o STF decidiu que a distribuição de recursos do Fundo Partidário destinado ao financiamento das campanhas eleitorais direcionadas às candidaturas de mulheres deve ser feita na exata proporção das candidaturas de ambos os sexos, respeitado o patamar mínimo de 30% de candidatas mulheres previsto no art. 10, parágrafo 3o, da Lei no 9.504/97. Em meio à polêmica causada pelas chamadas “candidaturas-laranjas” de mulheres nas eleições de 2018, foi proposto no Senado Federal projeto de lei que revoga a obrigatoriedade de os partidos preencherem 30% de suas candidaturas com um dos sexos. Sobre a política de cotas para as candidaturas de mulheres, é correto afirmar que:

I. encontra suporte na Convenção para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (Convenção CEDAW) que determina a adoção pelos Estados-Partes de medidas especiais de caráter temporário destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher e na Constituição Federal de 1988 ao prever a igualdade entre mulheres e homens.

II. a Constituição Federal de 1988 prevê a igualdade entre mulheres e homens, e não há nela ou na legislação infraconstitucional nenhum impeditivo para a candidatura de mulheres, portanto, seria desnecessária para aumentar o número de mulheres parlamentares.

III. a destinação de recursos financeiros equivalentes às mulheres para as campanhas eleitorais, respeitado o patamar mínimo de 30%, foi um aperfeiçoamento na política de ação afirmativa para aumentar a participação das mulheres, pois sem recursos equivalentes não seria atingido o objetivo de acelerar a igualdade material.

IV. o Brasil ocupa a 133o posição em ranking mundial de representatividade feminina na Câmara dos Deputados, segundo pesquisa produzida pela Inter-Parlamentary Union. No Senado, dos 54 senadores eleitos em 2018, apenas 7 são mulheres. A política de cotas para mulheres seria mais efetiva se houvesse reserva de assentos.

Está correto o que se afirma APENAS em:

(A) I, III e IV.

(B) II e IV.

(C) I e III.

(D) I, II e IV.

(E) II e III.

Resposta:

Item I- segundo o Artigo 4º 1 da CEDAW, A adoção pelos Estados-Partes de medidas especiais de caráter temporário destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher não se considerará discriminação na forma definida nesta Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como conseqüência, a manutenção de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessarão quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcançados. Item correto.

Item II- questão que cobra o bom senso, já que é fundamentada na desigualdade entre homens e mulheres, de modo que não faria sentido dizer que “seria desnecessária a política de cotas para as candidaturas de mulheres, com o objetivo de aumentar o número de mulheres parlamentares”. Item incorreto.

Item III – Outra questão que cobra engajamento e bom senso, porquanto é razoável admitir que a destinação de recursos financeiros cria uma aperfeiçoamento nessa política de ação afirmativa.

Item IV – Ao consultar o ranking da Inter-Parlamentary Union fornecido em janeiro de 2019, é fácil constatar que o Brasil está na 133o posição em ranking mundial de representatividade feminina na Câmara dos Deputados (lower or single House). No entanto, fica a pergunta: o examinador conhece todos os relatórios formulados desde junho de 1997? O item não é honesto, a meu ver, tendo em vista que nenhum conteúdo ou livro de direito constitucional possui essa informação. A questão, portanto, deveria ser anulada.

Gabarito: letra A.