Olá, pessoal!

Neste artigo, você encontrará a resolução das questões de Direito Administrativo da CGU (Controladoria-Geral União). Lembrando que existem diversos cadernos de prova, motivo pelo qual a “numeração” da questão poderá não ser exatamente a mesma do seu caderno, em que pese as assertivas sejam as mesmas. O nosso caderno é o “Azul”.

As questões de direito administrativo foram complicadas, com muita cobrança de jurisprudência recente.

Vou sugerir dois recursos: (i) na questão de improbidade, pela expressão ação civil pública; (ii) na questão da LGPD, conforme argumentos indicados adiante.

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Abraços!

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Vamos aos comentários!

CGU – Auditor – Direito Administrativo (todos as especialidades)

11. (FGV – CGU/2022) A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) estabelece que o uso compartilhado de dados pessoais pelo poder público deve atender a finalidades específicas de execução de políticas públicas e atribuição legal pelos órgãos e pelas entidades públicas, respeitados os princípios de proteção de dados pessoais elencados na lei.

Nesse contexto, de acordo com a Lei nº 13.709/2018, é vedado ao poder público transferir a entidades privadas dados pessoais constantes de bases de dados a que tenha acesso EXCETO:

a) na hipótese de o compartilhamento tutelar e resguardar direito da personalidade e integridade do titular dos dados, permitido o tratamento para outras finalidades;

b) quando houver previsão legal, salvo se a transferência for respaldada em contratos, convênios ou instrumentos congêneres;

c) nos casos em que os dados forem acessíveis publicamente desde que o titular dos dados apresente documento formal, com firma reconhecida, de aquiescência com o compartilhamento;

d) nos casos de execução centralizada de atividade pública que recomende o compartilhamento de dados, desde que a entidade privada colabore, ainda que indiretamente, com a concretização da política pública;

e) na hipótese de a transferência dos dados objetivar exclusivamente a prevenção de fraudes e irregularidades ou proteger e resguardar a segurança e a integridade do titular dos dados, desde que vedado o tratamento para outras finalidades.

Comentário: o art. 26, § 1º, da LGPD veda ao Poder Público transferir a entidades privadas dados pessoais constantes de bases de dados a que tenha acesso. Essa vedação não é absoluta, uma vez que existem diversas exceções citadas no mesmo dispositivo.

Uma das exceções consta no inciso V, que prevê o compartilhamento “na hipótese de a transferência dos dados objetivar exclusivamente a prevenção de fraudes e irregularidades ou proteger e resguardar a segurança e a integridade do titular dos dados, desde que vedado o tratamento para outras finalidades” (letra E).

Vamos identificar o erro nas outras opções:

a) Errada. Não é permitido usar o compartilhamento “outras finalidades”.

b) Errada (com ressalvas). A previsão legal é “IV – quando houver previsão legal ou a transferência for respaldada em contratos, convênios ou instrumentos congêneres”.

No meu ponto de vista, a afirmação da banca ficou dúbia. A LGPD permite o compartilhamento em dois casos: (i) se houver previsão legal; ou (ii) se a transferência for respaldada em contratos, convênios ou instrumentos congêneres.

Assim, a previsão legal não é necessária quando a transferência for respaldada nos contratos, convênios ou instrumentos congêneres. Logo, é verdadeiro dizer que você precisa de previsão legal, exceto (salvo se) se já houver previsão em contrato, convênio ou acordo, pois esta é a segunda exceção (a segunda hipótese que permite o compartilhamento).

Portanto, acreditamos que a FGV indicará essa alternativa como incorreta, mas cabe recurso, pois o item ficou dúbio.

c) Errada. A LGPD prevê o compartilhamento “nos casos em que os dados forem acessíveis publicamente (art. 26, § 1º, III), mas não prevê a exigência de apresentação de documento formal com firma reconhecida.

d) Errada. A previsão legal dispõe que o compartilhamento será possível “em casos de execução descentralizada de atividade pública que exija a transferência, exclusivamente para esse fim específico e determinado” (art. 26, § 1º, I).

Gabarito: alternativa E (cabe recurso para anulação).

12. (FGV – CGU/2022) Carlos, auditor federal de Finanças e Controle da Controladoria Geral da União, no exercício da função, durante determinada auditoria, praticou ato ilícito que causou danos materiais à sociedade empresária Beta, sendo indiscutível a presença nexo causal e a ausência de qualquer causa excludente de responsabilidade. Com base no Art. 37, §6⁹, da Constituição da República de 1988, a sociedade empresária Beta ajuizou ação indenizatória em face da União e de Carlos. Conforme atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o polo passivo da demanda foi:

a) corretamente indicado na inicial, diante da responsabilidade solidária objetiva entre a União e Carlos, sendo desnecessária a comprovação do dolo ou culpa do agente, pela teoria do risco administrativo;

b) corretamente indicado na inicial, diante da responsabilidade subsidiária objetiva entre a União e Carlos, sendo desnecessária a comprovação do dolo ou culpa do agente, pela teoria do risco administrativo;

c) corretamente indicado na inicial, mas a sociedade empresária Beta renunciou a seu direito de obter a indenização com base na responsabilidade civil objetiva e deverá comprovar o dolo ou a culpa de Carlos, isto é, aplicar-se-á a responsabilidade civil subjetiva para ambos os demandados;

d) incorretamente indicado na inicial, que deveria ter apenas a União ou a Controladoria-Geral da União como demandada, pois Carlos é parte ilegítima para figurar como réu na ação, pela teoria do risco administrativo, mas é assegurado o direito de regresso da União contra seu agente, desde que comprovado o dolo ou a culpa de Carlos;

e) incorretamente indicado na inicial, que deveria ter apenas a União como demandada, pois Carlos é parte ilegítima para figurar como réu na ação, pela teoria da dupla garantia, mas é assegurado o direito de regresso da União contra seu agente, com base em sua responsabilidade civil subjetiva, sendo necessária a comprovação do dolo ou culpa de Carlos.

Comentário: já sabemos que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, prevê a responsabilidade regressiva dos agentes públicos, no caso de conduta dolosa ou culposa que enseja a responsabilidade estatal por danos causados a terceiros. Ademais, o entende que, nesse caso, a ação de responsabilização deverá ser movida contra a pessoa jurídica, nos seguintes termos:

A teor do disposto no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Essa é a denominada teoria da dupla garantia, que protege o agente público, que poderá exercer as suas funções com autonomia, e assegura ao terceiro lesado a possibilidade de mover a ação contra o Estado, que goza de mais recursos para reparar o seu dano.

Assim, o polo passivo foi incorretamente indicado na inicial, pois deveria ter somente a União como demandada. Carlos, no caso, é parte ilegítima, podendo responder somente em ação de regresso, de forma subjetiva (letra E).

As letras A, B e C são incorretas, pois indicam que o polo passivo foi corretamente descrito (o que não é verdade). O erro na letra D é que a CGU é um órgão, logo não tem personalidade jurídica, não podendo figurar no polo passivo da ação. Ademais, o fundamento disso é a teoria da dupla garantia. A teoria do risco administrativo, por outro lado, é a que fundamenta a responsabilidade objetiva do Estado.

Gabarito: alternativa E.

13. (FGV – CGU/2022) O Superior Tribunal de Justiça ensina que, para ser considerado regular o processo administrativo, hão de ser asseguradas ao administrado as garantias inerentes ao devido processo legal, assim como a rigorosa observação do princípio da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Ao disciplinar tal matéria, no âmbito do processo administrativo, o legislador ordinário positivou parâmetros precisos, consoante se vê na Lei do Processo Administrativo Federal (Lei n° 9.784/1999). Assim, a notificação que não chega conhecimento do administrado intimado não cumpre, em linha de princípio, a sua função constitucionalmente prevista. A intimação por via postal é tida como meio idôneo se alcançar fim a que se destina: dar, ao interessado, inequívoca ciência da decisão ou da efetivação de diligências.

Nesse contexto, em tema de notificação por edital no âmbito do processo administrativo federal, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses em que a tentativa de entrega da notificação pelos Correios é frustrada, cabe à Administração buscar outro meio idôneo para provar, nos autos, a certeza da ciência do interessado:

a) sob pena de nulidade absoluta do processo administrativo, não sendo possível, em qualquer hipótese, a utilização de notificação por edital;

b) sob pena de nulidade relativa do processo administrativo, mediante demonstração do prejuízo no prazo de 120 dias, não sendo possível, em qualquer hipótese, a utilização de notificação por edital;

c) sob pena de nulidade relativa do processo administrativo, mediante demonstração do prejuízo no prazo de cinco anos, não sendo possível, em qualquer hipótese, a utilização de notificação por edital;

d) reservando-se a publicação oficial, nos termos da lei, tão somente às hipóteses de interessado indeterminado, interessado desconhecido ou interessado com domicílio indefinido;

e) reservando-se a publicação oficial, em analogia ao Código de Processo Civil, tão somente a hipótese de interessado em local inacessível, com esgotamento das tentativas de notificação real nos endereços constantes nos bancos de dados disponíveis.

Comentário: o art. 26 da Lei 9.784/1999 dispõe que a intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (§ 3º). Ademais, no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial (§ 4º). Por fim, as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade (§ 5º).

Assim, o cerne da questão é definir quando o Estado poderá adotar a notificação por edital, que é aquela publicada em diário oficial. Esse meio deverá ser excepcional, uma vez que sabemos que a maioria das pessoas não tem o hábito ou muito menos condições de acompanhar um diário oficial de forma regular.

Nessa linha, o STJ firmou o seguinte entendimento no MS 27.227/DF, julgado em 27/10/2021:

5. Nas hipóteses em que a tentativa de entrega da notificação pelos Correios é frustrada, cabe à Administração buscar outro meio idôneo para provar, nos autos, “a certeza da ciência do interessado”, reservando-se a publicação oficial, nos termos da lei, tão somente às hipóteses de: a) interessado indeterminado; b) interessado desconhecido; ou c) interessado com domicílio indefinido.

Dessa forma, o gabarito é a letra D, que corresponde exatamente ao teor do julgado.

As letras A, B e C estão erradas, pois informam que a notificação por edital não poderá ser adotada em qualquer caso. A letra E está errada, uma vez que o CPC prevê outras hipóteses de utilização de notificação por edital (CPC, art. 256), além de a alternativa não corresponder ao posicionamento do STJ.

Gabarito: alternativa D.

14. (FGV – CGU/2022) Maria é servidora pública estável ocupante do cargo de auditora federal de Finanças e Controle da Controladoria-Geral da União e, em dezembro de 2021, seu marido José, juiz de direito do Tribunal de Justiça do Estado Alfa, faleceu, Maria já adotou as medidas administrativas cabíveis para receber a pensão por morte de seu falecido marido.

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, teto constitucional de remuneração de servidores públicos previsto no Art. 37, XI, da Constituição da República de 1988 incide:

a) sobre o somatório da remuneração de Maria pelo seu cargo efetivo e a pensão por morte a que a servidora tem direito;

b) individualmente sobre cada remuneração, a saber, os vencimentos de Maria pelo seu cargo efetivo e a pensão por morte a que a servidora tem direito;

c) sobre a remuneração de Maria pelo seu cargo efetivo, mas a pensão por morte a que a servidora tem direito respeitará o teto do regime geral de previdência social;

d) sobre a remuneração de Maria pelo seu cargo efetivo, mas a pensão por morte a que a servidora tem direito respeitará 90,25% do teto constitucional, por se tratar de servidor falecido no âmbito estadual;

e) sobre a remuneração de Maria pelo seu cargo efetivo, mas a pensão por morte a que a servidora tem direito respeitará 90,25% do teto constitucional, independentemente de o servidor falecido ser estadual, distrital ou municipal.

Comentário: o STF possui duas teses de repercussão geral sobre acumulação remunerada de cargos e pensões:

RE 602584 (Tema 359/STF): “Ocorrida a morte do instituidor da pensão em momento posterior ao da Emenda Constitucional nº 19/1998, o teto constitucional previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal incide sobre o somatório de remuneração ou provento e pensão percebida por servidor.”

RE 612975 e RE 602043 (Temas 377/STF e 384/STF): “Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público.”

No caso de Maria, estamos falando da situação em que ela ocupa cargo efetivo e irá perceber a pensão por morte, o teto será calculado pelo somatório dos valores, na forma do RE 602.584. Logo, o gabarito é a letra A.

A letra B seria certa se estivéssemos tratando de acumulação de cargos, mas não é isso que ocorre na situação narrada. Logo, está incorreto o quesito.

Por fim, as letras C, D e E estão erradas, pois o teto não incidira apenas sobre a remuneração de Maria, devendo ocorrer o somatório com a pensão.

Gabarito: alternativa A.

15. (FGV – CGU/2022) Em tema de direito de acesso à informação, publicidade, transparência, accountability e controle social e democrático da Administração Pública, a Presidência da República editou o Decreto nº 8.777/2016, que institui a Política de Dados Abertos do Poder Executivo Federal.

De acordo com o mencionado decreto, a gestão da Política de Dados Abertos do Poder Executivo Federal será coordenada pela:

a) Controladoria-Geral da União, por meio da Infraestrutura Nacional de Dados Abertos, que contará com mecanismo de governança multiparticipativa, transparente, colaborativa e democrática, com caráter gerencial e normativo, na forma de regulamento;

b) Presidência da República, por meio da Controladoria-Geral da União, que executará o Plano de Dados Abertos, de forma centralizada no âmbito da CGU, o qual deverá dispor sobre a criação e a manutenção de inventários e catálogos corporativos de dados;

c) Controladoria-Geral da União, com auxílio da Agência Brasileira de Inteligência, que promoverá a descrição das bases de dados, com informação suficiente para a compreensão de eventuais ressalvas quanto à sua qualidade e integridade;

d) Controladoria-Geral da União, com a colaboração do Tribunal de Contas da União, que promoverá a atualização periódica dos dados estruturados, de forma a garantir a perenidade dos dados, a padronização de estruturas de informação e o valor dos dados à sociedade e atender às necessidades de seus usuários;

e) Presidência da República, por meio da Agência Brasileira de Inteligência, que executará o Plano de Dados Abertos, o qual deverá dispor sobre mecanismos transparentes de priorização na abertura de bases de dados, que considerarão o potencial de utilização e reutilização dos dados tanto pelo governo quanto pela sociedade civil.

Comentário: o art. 5º do Decreto 8.777/2016,

Art. 5º A gestão da Política de Dados Abertos do Poder Executivo federal será coordenada pela Controladoria-Geral da União, por meio da Infraestrutura Nacional de Dados Abertos – INDA.

§ 1º A INDA contará com mecanismo de governança multiparticipativa, transparente, colaborativa e democrática, com caráter gerencial e normativo, na forma de regulamento.

Logo, o gabarito é a letra A.

Gabarito: alternativa A.

16. (FGV – CGU/2022) João exerceu o cargo de presidente da autarquia federal Alfa e, em dezembro de 2021, foi exonerado. No mês de fevereiro de 2022, João foi convidado pela sociedade empresária Beta para ocupar cargo de conselheiro e, portanto, estabelecer vínculo profissional com tal pessoa jurídica, que desempenha atividade relacionada à área de competência do anterior cargo que ocupou na autarquia Alfa.

No caso em tela, consoante dispõe a Lei nº 12.813/2013, se João aceitar a proposta em fevereiro de 2022:

a) não estará, a princípio, configurado conflito de interesses, salvo se fizer uso efetivo de informação privilegiada obtida em razão das atividades anteriormente exercidas;

b) estará configurado conflito de interesses, pois ainda não transcorreu o prazo de quarentena de dois anos, contado da data de sua exoneração, salvo quando expressamente autorizado pela Controladoria-Geral da União;

c) estará configurado conflito de interesses, pois ainda não transcorreu o prazo de quarentena de seis meses, contado da data de sua exoneração, salvo quando expressamente autorizado pela Comissão de Ética Pública;

d) estará configurado conflito de interesses, pois ainda não transcorreu o prazo de quarentena de noventa dias, contado da data de sua exoneração, salvo quando expressamente autorizado pela Controladoria-Geral da União;

e) não estará, a princípio, configurado conflito de interesses, salvo se a Controladoria-Geral da União, mediante regular processo administrativo, impuser quarentena específica para João, observadas as especificidades do caso e o limite máximo de impedimento de dois anos.

Comentário: de acordo com a Lei 12.813/2013,

Art. 6º Configura conflito de interesses após o exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal: […]

II – no período de 6 (seis) meses, contado da data da dispensa, exoneração, destituição, demissão ou aposentadoria, salvo quando expressamente autorizado, conforme o caso, pela Comissão de Ética Pública ou pela Controladoria-Geral da União: […]

b) aceitar cargo de administrador ou conselheiro ou estabelecer vínculo profissional com pessoa física ou jurídica que desempenhe atividade relacionada à área de competência do cargo ou emprego ocupado;

Ademais, o art. 2º da citada Lei prevê que estão sujeitos às suas disposições os ocupantes de cargos de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista.

Logo, no caso haverá conflito de interesses, uma vez que ele deixou o cargo de presidente de autarquia federal há menos de seis meses, sendo ainda que desempenhará cargo de conselheiro em pessoa jurídica que desempenha atividade relacionada à área de competência do anterior cargo que ocupou na autarquia Alfa. Com isso, o gabarito é a letra C.

Vejamos as demais opções:

a) Errada. A vedação ao uso de informação privilegiada consta no art. 5º, I, que veda que, após o exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal, a pessoal divulgue ou faça uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas, a qualquer tempo. Essa conduta, conduta, não exclui a outra vedação.

b) e d) Erradas. O prazo é de seis meses.

e) Errada. Conforme vimos, a situação já configura conflito, por expressa previsão na Lei de Conflito de Interesses.

Gabarito: alternativa C.

17. (FGV – CGU/2022) Em tema de controle da Administração Pública, de acordo com a jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal, a inscrição de entes federados em cadastro de inadimplentes (ou outro que de causa à negativa de realização de convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres que impliquem transferência voluntária de recursos) pressupõe o respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, somente reconhecido:

I. após o julgamento de tomada de contas especial ou procedimento análogo perante o Tribunal de Contas, nos casos de descumprimento parcial ou total de convênio, prestação de contas rejeitada, ou existência de débito decorrente de ressarcimento de recursos de natureza contratual (salvo os de conta não prestada);

II. após a devida notificação do ente faltoso e o decurso do prazo nela previsto (conforme constante em lei, regras infralegais ou em contrato), independentemente de tomada de contas especial, nos casos de não prestação de contas, não fornecimento de informações, débito decorrente de conta não prestada, ou quaisquer outras hipóteses em que incabível a tomada de contas especial;

III. após decisão judicial determinando a citação, em execução promovida pela Fazenda Nacional, do ente federativo devedor, caracterizando sua inadimplência e tornando legítima sua inscrição em restrição junto a cadastros da União.

O(s) requisito(s) estabelecido(s) pelo Supremo Tribunal Federal está (ão) retratado(s) em:

a) somente l;

b) somente II;

c) somente III;

d) somente I e II;

e) I, II e III.

Comentário: no RE 1067086, o STF fixou a seguinte tese com repercussão geral:

A inscrição de entes federados em cadastro de inadimplentes (ou outro que dê causa à negativa de realização de convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres que impliquem transferência voluntária de recursos), pressupõe o respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, somente reconhecido:

a) após o julgamento de tomada de contas especial ou procedimento análogo perante o Tribunal de Contas, nos casos de descumprimento parcial ou total de convênio, prestação de contas rejeitada, ou existência de débito decorrente de ressarcimento de recursos de natureza contratual (salvo os de conta não prestada) e;

b) após a devida notificação do ente faltoso e o decurso do prazo nela previsto (conforme constante em lei, regras infralegais ou em contrato), independentemente de tomada de contas especial, nos casos de não prestação de contas, não fornecimento de informações, débito decorrente de conta não prestada, ou quaisquer outras hipóteses em que incabível a tomada de contas especial.

Por outro lado, não existe a previsão de se promover o registro somente após decisão judicial determinando a citação, como consta no item III.

Portanto, os itens I e II estão certos e o gabarito se encontra na letra D.

Gabarito: alternativa D.

18. (FGV – CGU/2022) O presidente da República, no regular exercício de sua competência, editou Decreto Presidencial regulamentando determinada Lei Federal e estabelecendo que os Ministérios da Educação e da Economia deveriam editar um ato conjunto dispondo sobre certa matéria. Em seguida, os citados Ministérios editaram regularmente uma Portaria Interministerial sobre o tema. Seis meses depois, em razão da mudança do titular da pasta da educação, por entender que a portaria publicada não era mais conveniente, o novo ministro da Educação manifestou intenção de revogá-la, mas o ministro da Economia não concordou.

No caso em tela, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por tratar a Portaria Interministerial de ato administrativo:

a) complexo, basta que um dos ministros competentes para editar a portaria a revogue, para que o ato deixe de existir com efeitos ex nunc;

b) complexo, sua revogação demanda a manifestação de vontade de ambos os ministros, por simetria com a própria edição do ato;

c) composto, basta que um dos ministros competentes para editar a portaria a revogue, para que o ato deixe de existir com efeitos ex nunc;

d) composto, basta que um dos ministros competentes para editar a portaria a revogue, para que o ato deixe de ter validade com efeitos ex tunc;

e) composto, sua revogação demanda a manifestação de vontade de ambos os ministros, por simetria com a própria edição do ato, ou apenas de um ministro, desde que não haja discordância expressa do outro colegitimado para o ato.

Comentário: seria possível responder à questão mesmo sem conhecer o julgado do STJ. Como se trata de um único ato (a portaria interministerial), editado por dois órgãos (o Ministério da Educação e o Ministério da Economia). Assim, já podemos cortar as letras C, D e E, que mencionam o ato composto.

Como o ato é complexo “na origem”, ele será complexo também no desfazimento. Esse tema inclusive decorre da Súmula 6: “A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele Tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário”.

Portanto, a revogação somente produz efeitos com a manifestação de vontade dos dois ministros (letra B).

Agora, vamos analisar conforme o STJ:

1. A regulamentação exigida pelo art. 7o. do Decreto 6.253/07, constitui ato administrativo complexo, demandando a manifestação de dois órgãos da Administração para sua constituição, quais sejam, o Ministério da Educação e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sob pena de invalidade.

2. Por simetria, apenas se admite a revogação do ato administrativo por autoridade/órgão competente para produzi-lo. A propósito, o ilustre Professor DIOGO FIGUEIREDO MOREIRA NETO assinala que a competência para a revogação do ato administrativo será, em princípio, do mesmo agente que o praticou (…) Assim, se o ato foi suficiente e validamente constituído a revogação é, simetricamente, um ato desconstitutivo, ou, em outros termos, um ato constitutivo-negativo, pelo qual a Administração competente para constituí-lo – e apenas ela – retira a eficácia de um ato antecedente, exclusivamente por motivos de mérito administrativo, jamais por motivos jurídicos (Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, p. 230-231).

3. No caso, a Portaria 788/09 aqui combatida, emitida pelo MEC, por si só, procurou revogar a regulamentação anterior, composta pela manifestação das duas Pastas responsáveis. Nesse contexto, dada a simetria necessária para a edição-desconstituição do ato administrativo, entende-se viciado o ato.

Portanto, de fato, o gabarito é a letra B.

A letra A está incorreta, pois admite a revogação por somente um ministro. De fato, contudo, a revogação teria efeito ex nunc.

As letras C, D e E estão incorretas, já que classificam o ato como composto.

Gabarito: alternativa B.

19. (FGV – CGU/2022) João, servidor público federal, recebeu, como parte de seus vencimentos no mês de fevereiro de 2022, pagamento indevido decorrente de erro administrativo. O valor recebido a maior não foi pago por interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração Pública Federal, mas se deu devido a erro de cálculo praticado por servidores do departamento de recursos humanos responsáveis pela folha de pagamento de pessoal.

No caso em análise, de acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, João:

a) não deverá proceder à devolução do valor recebido indevidamente, exceto se restar comprovado, em processo administrativo disciplinar, que João agiu dolosamente em conluio com os servidores responsáveis pelo pagamento;

b) não deverá proceder à devolução do valor recebido indevidamente, exceto se restar comprovada sua má-fé, ocasião em que o valor deverá ser restituído em parcelas mensais de até 10% do dano ao erário;

c) deverá proceder à devolução do valor recebido indevidamente, independentemente de sua boa-fé objetiva, diante dos princípios da indisponibilidade do erário público e da supremacia do interesse público;

d) deverá proceder à devolução do valor recebido indevidamente, independentemente de sua boa-fé objetiva, para evitar enriquecimento ilícito do servidor público, sob pena de responsabilidade administrativa e cível;

e) deverá proceder à devolução do valor recebido indevidamente, salvo se restar comprovada sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

Comentário: vimos na nossa aula de retrospectiva de jurisprudência, no final do ano, a seguinte decisão do STJ (REsp – 1769306/AL – Tema 1009):

Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

Agora, vamos analisar as opções:

a) Errada. Em regra, ele deverá devolver os valores, uma vez que o pagamento a maior não decorreu de interpretação, mas de erro administrativo.

b) Errada. A regra de devolução de recursos por erro administrativo independe de má-fé. Na verdade, é o contrário: o servidor que deverá provar a boa-fé para não ter que devolver os valores.

c) e d) Erradas. No caso de boa-fé, não haverá a devolução dos recursos.

e) Certa. De fato, o servidor deverá proceder a devolução dos recursos. Essa obrigação, contudo, não se aplica no caso de demonstração de boa-fé objetiva, especialmente se o servidor comprovar que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.

Gabarito: alternativa E.

20. (FGV – CGU/2022) A União, por meio de determinado ministério, pretende delegar mediante lei, seu poder de polícia, inclusive para aplicação de multa, à sociedade de economia mista Alfa, de capital social majoritariamente público, que presta exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.

Na hipótese narrada, em tese, de acordo com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a pretensão da não é juridicamente:

a) viável, pois é constitucional a delegação narrada, inclusive no que toca à última fase do ciclo de polícia, qual seja, a sanção de polícia, à sociedade de economia mista Alfa, mesmo ostentando personalidade jurídica de direito privado;

b) viável, pois é constitucional a delegação narrada, em qualquer fase do ciclo de polícia, a qualquer entidade da Administração indireta, ainda que exploradora de atividade econômica e em regime concorrencial;

c) inviável, pois é inconstitucional a delegação narrada, em qualquer fase do ciclo de polícia, à entidade da Administração indireta que ostente personalidade jurídica de direito privado;

d) inviável, pois é inconstitucional a delegação narrada, em qualquer fase do ciclo de polícia, a qualquer entidade da Administração indireta, pois o atributo da coercibilidade inerente ao exercício do poder de polícia é próprio de órgão público da Administração direta;

e) inviável, pois é inconstitucional a delegação narrada, no que tange à primeira e à quarta fases do ciclo de polícia, quais sejam, a ordem e a sanção de polícia, a qualquer entidade da Administração indireta, ainda que prestadora de serviços públicos em regime não concorrencial.

Comentário: esse é um tema importante e que está ficando clássico em direito administrativo. Segundo o STF (RE 633782, Tema 532):

É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.

Ademais, no voto do Relator, ficou consignado que:

[…] cumpre ressaltar a única fase do ciclo de polícia que, por sua natureza, é absolutamente indelegável: a ordem de polícia, ou seja, a função legislativa. Os atos de consentimento, de fiscalização e de aplicação de sanções podem ser delegados a estatais que, à luz do entendimento desta Corte, possam ter um regime jurídico próximo daquele aplicável à Fazenda Pública.

O trecho final do acórdão ainda dispõe que:

7. As estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial podem atuar na companhia do atributo da coercibilidade inerente ao exercício do poder de polícia, mormente diante da atração do regime fazendário.

8. In casu, a Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTRANS pode ser delegatária do poder de polícia de trânsito, inclusive quanto à aplicação de multas, porquanto se trata de estatal municipal de capital majoritariamente público, que presta exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial, consistente no policiamento do trânsito da cidade de Belo Horizonte.

Portanto, a delegação do poder de polícia, no caso citado no enunciado, é viável, alcançando até mesmo a última fase do ciclo do poder de polícia (sanção de polícia). Logo, o gabarito é a letra A.

A letra B está errada, pois não se admite a delegação a qualquer entidade da administração indireta e, no caso de delegação a entidades administrativas de direito privado (nos termos citados acima), não se admite a delegação da ordem de polícia. Por fim, as letras C, D e E estão erradas, pois afirmam que a delegação é inconstitucional.

Gabarito: alternativa A.

21. (FGV – CGU/2022) Determinada organização não governamental (ONG), por ato de seu presidente, praticou dolosamente ato tipificado como de improbidade administrativa (mas não previsto na Lei Anticorrupção), quando da execução de convênio com recursos obtidos (subvenção) da União.

As ilegalidades foram constatadas pela Controladoria-Geral da União (CGU), que as noticiou ao Ministério Público Federal (MPF). As apurações, tanto da CGU como do MPF, não conseguiram evidenciar a participação de qualquer agente público responsável pelo repasse ou fiscalização da verba pública, mas tornaram inequívoco o dolo de João, presidente da ONG, que praticou e se beneficiou do ato ilícito.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

a) não poderá ser ajuizada ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face da ONG e de João, pois é imprescindível a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda;

b) não poderá ser ajuizada ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face da ONG e de João, pois não houve prejuízo direto ao erário da União, e sim ao patrimônio da entidade privada;

c) não poderá ser ajuizada ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face da ONG e de João, pois o ato ilícito praticado não está tipificado pela Lei Anticorrupção como ato lesivo à Administração Pública;

d) poderá ser ajuizada ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face da ONG e de João, pois a Lei de Improbidade se aplica às entidades privadas que recebem subvenção da União, equiparando seus dirigentes à condição de agentes públicos;

e) poderá ser ajuizada ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face da ONG e de João, pois, independentemente de haver subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício de entes públicos ou governamentais, as ONGs se submetem à Lei de Improbidade, por integrarem o chamado terceiro setor.

Comentário: no REsp 1.845.674, o STJ firmou posicionamento de que os dirigentes de entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos são equiparados aos agentes públicos para os fins da Lei de Improbidade, vejamos:

Hipótese em que os autos evidenciam supostas irregularidades perpetradas pela organização não governamental denominada Instituto Projeto Viver, quando da execução de convênio com recursos obtidos do Governo Federal, circunstância que equipara o dirigente da referida ONG a agente público para os fins de improbidade administrativa, nos termos do dispositivo acima mencionado.

Dessa forma, o dirigente poderá responder de forma isolada pelo ato de improbidade, sem precisar “de outro” agente público, uma vez que ele já é enquadrado nessa categoria.

Ademais, as pessoas jurídicas também respondem por ato de improbidade, conforme jurisprudência do STJ e, atualmente, conforme expressa previsão no art. 2º, parágrafo único, da LIA, que dispõe que: “no que se refere a recursos de origem pública, sujeita-se às sanções previstas nesta Lei o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente”.

Assim, o gabarito é a letra D, uma vez que será possível mover a ação de improbidade administrativa em face da ONG (em virtude do ajuste com o Poder Público) e de João (como equiparado a agente público).

As letras A, B e C estão incorretas, pois afirmam que não é possível mover a ação. A letra E, por sua vez, está incorreta, já que o simples fato de a entidade ser do terceiro setor não “chama” a aplicação da LIA, uma vez que será imprescindível a presença do fomento estatal para a aplicação da norma de improbidade às entidades privadas.

Contudo, a FGV vem fazendo confusão desde a edição da reforma da Lei de Improbidade. Atualmente, a ação de improbidade não possui natureza de ação civil público, conforme consta no art. 17, caput, da LIA, que prevê a aplicação do “procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei”. Além disso, o art. 17-D dispõe que a ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas na LIA, e não constitui ação civil. Dessa forma, é possível mover recurso para a anulação da questão.

Gabarito: alternativa D (cabe recurso para anulação).

22. (FGV – CGU/2022) Pedro é presidente de associação nacional representativa de interesses trabalhistas ligados às atividades reguladas pela agência reguladora federal Alfa. Em razão de seu positivo destaque na defesa da categoria que representa, surgiu a possibilidade de Pedro ser indicado para a Diretoria Colegiada da agência reguladora federal Alfa. Consoante dispõe a Lei nº 9.986/2000 e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é:

a) vedada a indicação de Pedro para o cargo pretendido, por expressa previsão legal, que é constitucional e visa prestigiar a atuação independente e tecnicamente justificada da Diretoria Colegiada imparcial, sendo os impedimentos previstos pelo legislador destinados à impessoalidade da gestão;

b) permitida a indicação de Pedro para o cargo pretendido, haja vista que a expressa previsão legal que veda a indicação é inconstitucional por violar o direito fundamental do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, implicando discriminação flagrantemente inconstitucional;

c) permitida a indicação de Pedro para o cargo pretendido, haja vista que a expressa previsão legal que veda a indicação é inconstitucional por violar o direito fundamental no sentido de que é plena a liberdade de associação para fins lícitos, implicando discriminação flagrantemente inconstitucional;

d) permitida a indicação de Pedro para o cargo pretendido, haja vista que a expressa previsão legal que veda a indicação é inconstitucional por violar a garantia fundamental do servidor público civil ao direito à livre associação sindical, implicando discriminação flagrantemente inconstitucional;

e) vedada a indicação de Pedro para o cargo pretendido, por analogia ao impedimento dos membros da Diretoria Colegiada de exercerem atividade ou de prestarem qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por período de 12 meses, contados da exoneração ou do término de seus mandatos.

Comentário: a Lei 9.986/2000, com redação dada pela Lei 13.848/2019, veda a indicação para o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada de pessoa que exerça cargo em organização sindical (art. 8º-A, III).

Esse dispositivo foi objeto de questionamento perante o STF, que considerou a vedação constitucional, nos seguintes termos:

1. A requerente visa à declaração de inconstitucionalidade de normas que impedem a participação de membros que exerçam cargo na organização sindical na composição das Diretorias Colegiadas, órgãos de gestão e organização, em que são discutidos os processos decisórios. Não havendo confederação que represente todos os setores regulados por agências, há interesse da CNT nas decisões proferidas no âmbito da Diretoria da ANTT. Tal interpretação vai ao encontro, assim, da desejada ampliação do debate democrático no âmbito da jurisdição constitucional, de modo que reconheço a legitimidade da entidade autora, rejeitando a preliminar arguida.

[…]

3. A atuação independente e tecnicamente justificada deve ser realizada por um Conselho Diretor ou Diretoria Colegiada imparcial, sendo os impedimentos previstos pelo legislador destinados à impessoalidade da gestão.

4. A exigência de preenchimento de certos requisitos para a ocupação de cargos públicos, quando devidamente justificada e por meio legal, não implica discriminação inconstitucional. No caso, há a justificativa racional de preservar a atuação técnica e impessoal das agências.

Logo, a indicação de Pedro para o cargo pretendido é vedada, conforme consta expressamente na Lei 9.986/2000, sendo que tal vedação é considerada constitucional. Ademais, a vedação tem o objetivo de prestigiar a atuação independente e tecnicamente justificada da Diretoria Colegiada imparcial da agência reguladora, sendo os impedimentos previstos pelo legislador destinados à impessoalidade da gestão.

Portanto, o gabarito é a letra A.

As letras B, C e D estão erradas, uma vez que consideram a vedação é inconstitucional, mas não é, conforme já vimos acima. Ademais, a letra E está incorreta, pois o fundamento da vedação não é a analogia citada e o prazo de quarentena previsto na L9986 é de seis meses (art. 8º).

Gabarito: alternativa A.

23. (FGV – CGU/2022) José foi aprovado e classificado em 11º lugar em concurso público para o cargo efetivo de analista de determinado ministério, O edital do concurso previa a existência de dez vagas e a União, dentro do prazo de validade do concurso, que findou em 05/01/2020, convocou e nomeou os dez primeiros colocados. Ocorre que Carlos, candidato classificado em 10º lugar, não obstante tenha sido nomeado em 04/01/2020, desistiu do cargo em 05/02/2020, tendo a Administração Pública Federal, em 25/02/2020, tornado sem efeito seu ato de nomeação, conforme publicação em diário oficial.

José, entendendo possuir direito subjetivo à nomeação diante da desistência de Carlos, apresentou requerimento administrativo visando à sua imediata nomeação. No caso em tela, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o pleito de José:

a) merece prosperar, porque a desistência de Carlos sem a respectiva convocação de José constitui preterição de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública;

b) merece prosperar, porque a desistência de Carlos sem a respectiva convocação de José constitui ofensa aos princípios da eficiência, boa-fé, moralidade, impessoalidade e proteção da confiança;

c) não merece prosperar, pois não convolou sua mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, na medida em que a desistência de Carlos ocorreu após o término do prazo de validade do concurso;

d) não merece prosperar, pois não convolou sua mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, na medida em que ocorreu a desistência de Carlos, independentemente de ter acontecido antes ou após o término do prazo de validade do concurso;

e) merece prosperar, porque a nomeação de Carlos e o posterior ato tornando-a sem efeito constitui manifestação inequívoca da Administração Pública acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de, pelo menos, mais um candidato.

Comentário: segundo o STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso surge nas seguintes hipóteses (RE 837.311):

1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital;

2) quando houver preterição na nomeação, por não observância da ordem de classificação;

3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Com efeito, o STJ ampliou o alcance dessas situações ao dispor que (RMS 53.506-DF, Informativo 612):

A desistência de candidatos melhor classificados em concurso público convola a mera expectativa em direito líquido e certo, garantindo a nomeação dos candidatos que passarem a constar dentro do número de vagas previstas no edital.

Contudo, o direito deverá surgir ainda durante o período de validade do concurso. No caso em tela, a desistência ocorreu somente APÓS o prazo de validade, situação que impede a nomeação dos demais candidatos.

Nessa linha, o STJ já decidiu que (EDcl no AgInt no RMS 64855 / SP):

No acórdão, foram analisadas as especificidades do caso concreto, não havendo omissão na apreciação das circunstâncias delineadoras (fl. 365): “Por outro lado, ainda que comprovado nos autos a desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que o recorrente passe a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada, desde que a situação fática que fundamenta o pedido tenha se dado dentro do período de validade do certame, o que não ocorreu na hipótese dos autos, uma vez que o concurso teve seu prazo de validade findo em 13/8/2019 (fl. 127).

Assim, não há se falar em direito líquido e certo no caso em tela, uma vez que segundo entendimento do STJ, a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente.

Logo, o pedido de direito à nomeação não merece prosperar, uma vez que a desistência ocorreu após o prazo de validade. Cumpre anotar que a própria desistência foi inócua, tendo em vista que ocorreu após o prazo de 30 dias (prazo para tomar posse). Ainda assim, o prazo venceu após o período de validade do concurso.

Dessa forma, o pedido de José não merece prosperar, uma vez que o prazo de validade do certame já havia vencido na data da desistência do outro candidato (letra C).

A letra A está quase certa, exceto pelo fato de o prazo de validade ter expirado. As letras B e E estão erradas, pois não há como convocar José após o prazo de validade do certame. Por fim, a opção D está incorreta, já que o momento da desistência (se antes ou depois da validade) é relevante para surgir ou não o direito subjetivo à nomeação.

Gabarito: alternativa C.

24. (FGV – CGU/2022) No ano de 2022, a União, por meio do Ministério do Meio Ambiente, pretende celebrar contrato administrativo, cujo objeto é a prestação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual de controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente, com determinada sociedade empresária de notória especialização, conforme especificações constantes no processo administrativo.

De acordo com a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), a contratação em tela ocorrerá mediante:

a) prévia e indispensável licitação, cuja modalidade será definida a partir do valor estimado do contrato;

b) prévia e indispensável licitação, cuja modalidade será o diálogo competitivo, pela natureza do objeto do contrato;

c) prévia e indispensável licitação, cuja modalidade será a concorrência, por expressa determinação legal;

d) dispensa de licitação, por expressa previsão e com as cautelas legais;

e) inexigibilidade de licitação, por expressa previsão e com as cautelas legais.

Comentário: de acordo com a Lei 14.133/2021,

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: […]

III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: […]

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

Logo, trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação, que consta expressamente no art. 74, III, “h”, da Nova Lei de Licitações.

Com efeito, podemos eliminar as letras A, B e C, uma vez que a licitação não se aplica no caso, em virtude da inviabilidade de competição. A letra D também está errada, já que a hipótese de contratação direta não se enquadra nos casos de dispensa de licitação.

Gabarito: alternativa E.

Abraços!

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