Fiscalização de contratos administrativos continuados

Olá, Pessoal! Abordaremos um tema sempre presente a quem já é servidor público, e de muita importância a quem almeja estar no serviço público: Fiscalização de contratos.

Neste artigo daremos ênfase aos contratos do tipo “continuados”, ou seja, aqueles que podem ter sua vigência renovada anualmente até o limite legal(costumeiramente, 5 anos).

Contratos administrativos: Conceito.

Inicialmente, é importante conceituar contratos administrativos. De acordo com Hely Lopes Meirelles é: O ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.

Da fiscalização de contratos

A fiscalização de contratos é o instrumento de que se vale a administração para cobrar a fiel execução do contrato. À primeira vista, pode soar algo simples, mas não é! A fiscalização de contratos demanda muito dos Órgãos, notadamente quando envolve prestação de serviços com fornecimento de mão-de-obra exclusiva.

O instituto da fiscalização/gestão de contratos encontra previsão legal na Lei 14.133/2021:

Art. 25.O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

Além do mais, engana-se quem acredita que a designação, por parte do seu superior para ser fiscal/gestor de contrato, pode ser negada. Não, não pode! Diversas são as normativas infra legais que dispõe justamente o contrário. Por oportuno, vamos tomar como base a Instrução Normativa nº 05/2017 que estabelece regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Assim diz:

Art. 43. O encargo de gestor ou fiscal não pode ser recusado pelo servidor, por não se tratar de ordem ilegal, devendo expor ao superior hierárquico as deficiências e limitações técnicas que possam impedir o diligente cumprimento do exercício de suas atribuições, se for o caso.

Dos tipos mais comuns de contratos administrativos continuados

O Art. 6º da Lei nº 14.133/2021 define os contratos continuados mais importantes:

[….]

XV – serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas;

XVI – serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que:

a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;

b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;

c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos;

Dos contratos continuados SEM dedicação exclusiva de mão de obra.

Dos contratos continuados, este, em tese, seria o mais simples pois o serviço prestado à Administração se dá normalmente POR DEMANDA ou em DATAS PRÉ-DEFINIDAS. Um exemplo é o contrato de manutenção em ares-condicionados de um determinado Órgão. Neste caso, há um cronograma de manutenções preventivas(limpeza, troca de filtros etc.), e há a manutenção corretiva. Porém, os funcionários da CONTRATADA não se colocam à disposição em tempo integral no Órgão. Simplesmente, eles podem fazer a manutenção e retornar à sede de sua empresa e prestar serviços a outros.

Nestes casos, o Fiscal documenta o serviço, normalmente, através do que chamamos de Ordens de Serviço(OS)/ou documento similar de forma a individualizar o serviço/produto fornecido. Após, o gestor do contrato analisa o registro a fim de verificar a sua correção nos termos do contrato e envia ao Ordenador de Despesas do Órgão para autorização de pagamento. Obs. Este fluxo varia um pouco a depender de orientações específicas locais.

Mais uma vez, vamos nos valer da IN Nº 05/2017 e conceituarmos Ordem de Serviço:
XIII – ORDEM DE SERVIÇO: documento utilizado pela Administração para solicitação, acompanhamento e controle de tarefas relativas à execução dos contratos de prestação de serviços, especialmente os de tecnologia de informação, que deverá estabelecer quantidades, estimativas, prazos e custos da atividade a ser executada, e possibilitar a verificação da conformidade do serviço executado com o solicitado.

Dos contratos continuados COM dedicação exclusiva de mão de obra.

Já nos contratos COM dedicação exclusiva de mão-de-obra residem as maiores dificuldades que um fiscal/gestor de contratos pode ter.

Incialmente, o contrato ou documento similar(Termo de referência, edital) irá informar o quantitativo de funcionários que laborarão no Órgão. Vamos trabalhar na hipótese de ser um contrato de Apoio Administrativo. Além disso, o contrato pode estabelecer quantitativos por funções. Exemplo: 3 motoristas, 4 auxiliares administrativos, 2 recepcionistas e por aí vai – a imaginação do Órgão contratante é infinita nesses casos.

Pois bem, nestes casos o fiscal/gestor passa a ter “responsabilidades” maiores no que se refere a salários, benefícios, cumprimento de jornada de trabalho dos colaboradores, coisas que no contrato SEM dedicação exclusiva não existem. Percebeu a dificuldade?

O nobre leitor pode estar se perguntando – “mas, terei que ficar pegando assinatura de folha ponto, cobrando vestimentas corretas, recebendo atestados por faltas ? Poxa, então de servidor público, passarei a ser funcionário da empresa contratada!”. Para nossa alegria que existe a figura do PREPOSTO da empresa. E o que seria essa figura? Preposto é aquela pessoa que representará a CONTRATADA nas relações contratuais(Art. 1169 em diante do Código Civil). É comum que em contratos continuados COM dedicação exclusiva de mão de obra, um dos funcionários contratados seja designado TAMBÉM como preposto(com um adicional remuneratório) para exercer tal função.

Assim, o fiscal/gestor deve tratar diretamente com ele acerca de eventuais falhas e/ou pendências, bem como solicitar a correção. Essa, comunicação, de preferência, deve ser por escrito.

Cuidados na fiscalização de contratos COM dedicação exclusiva

Conta-Vinculada

Bem, neste tipo de contrato devemos ter total atenção no que tange à abertura e correto provisionamento(depósitos mensais de valores) da CONTA VINCULADA. Este instrumento é assim conceituado pela IN 05/2017:

III – CONTA-DEPÓSITO VINCULADA – BLOQUEADA PARA MOVIMENTAÇÃO: conta aberta pela Administração em nome da empresa contratada, destinada exclusivamente ao pagamento de férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, não se constituindo em um fundo de reserva, utilizada na contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra

Pessoal, essa conta é muito importante pois gera uma segurança ao fiscal/gestor de que há valores sob a administração do Órgão Público que podem ser utilizados em caso de, por exemplo, falência da empresa ou cumprimento de decisões judiciais em ações trabalhistas originadas do referido contrato. Esses valores são depositados mensalmente em conta específica de acordo com a folha de pagamento e com instruções do Ente específico em que você trabalha – são muitos detalhes e fugiria ao escopo deste artigo. Então, se a empresa faturar uma nota fiscal de R$ 100.000,00(cem mil reais – mensal), há uma retenção, por parte do CONTRATANTE de x% e isso é depositado na conta vinculada.

Ao final do contrato, se a empresa demonstrar ter cumprido todas suas obrigações, a Administração devolve esse dinheiro – devidamente corrigido.

Reajustes salariais anuais

Outro ponto que entendemos importante são a remuneração e os reajustes temporais/periódicos que os funcionários têm direito. Nobres, todos os anos aí no município onde você mora, há a publicação de um termo chamado – CONVENÇÃO COLETIVA. Esse documento confeccionado pelo sindicato local da categoria, após registrado no site do Ministério do Trabalho e emprego, determina o reajuste dos salários vigentes e isso é seguido, com frequência, pelos ÓRGÃOS.

Assim, devemos nos atentar à correição salarial e aos reajustes anuais que acontecem e fiscalizarmos se os terceirizados que estão trabalhando diariamente em nosso Órgão estão recebendo corretamente.

Nesse contexto, destacamos o seguinte texto constante na Lei nº 14.133/2021:

Art. 121

[…]

§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

Pontua-se que estes reajustes salariais geram, por conseguinte, a necessidade de que o valor do contrato seja reajustado vez que a contratada não pode ser onerada sozinha com o reajuste salarial. Nestes termos fala-se em reequilíbrio ou repactuação contratual a depender do caso(Podemos abordar este tema num próximo artigo) :).

Emissão de nota fiscal já com as glosas.

Ainda, há outro detalhe na fiscalização de contratos que normalmente os responsáveis desconhecem: a emissão da nota fiscal já com os descontos. Vamos melhorar essa explicação! Gente, nos contratos, geralmente, a contratada ANTES de, ao final do mês, emitir a NF pelo serviço correspondente, solicita ao fiscal que informe se houve falhas contratuais durante o mês (faltas, penalidades etc). Ademais, a empresa solicita o impacto(valor) dessas falhas para que já emita seu faturamento com os descontos. Isso faz diferença por que os impostos e demais encargos incidem, em regra, sobre o valor BRUTO da NF.

Assim, uma coisa é, por exemplo, 5% de Imposto sobre serviços em cima de um NF de R$ 50.000(cinquenta mil reais). Outra coisa é 5% sobre uma NF, já com as glosas por falhas contratuais, no valor de R$ 48.000(quarenta e oito mil reais). Perceberam a diferença?

Por oportuno, vamos expor este conceito nos termos da IN Nº 05/2017:

4.2. Observado o disposto na alínea “c” do inciso II do art. 50 desta Instrução
Normativa, quando houver glosa parcial dos serviços, a contratante deverá comunicar a
empresa para que emita a nota fiscal ou fatura com o valor exato dimensionado, evitando,
assim, efeitos tributários sobre valor glosado pela Administração

CONCLUSÃO

Então é isso, pessoal! Finalizamos aqui mais um artigo que apresenta não apenas importância para provas de concurso, mas também para a vida funcional do futuro servidor. Por fim, recomendamos a leitura do CAPÍTULO VI da lei nº 14.133/2021 para melhor assimilação do conteúdo.

Leia mais: Fiscalização de contratos administrativos continuados

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm

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