Extinção da punibilidade de funcionário do fisco em face de crime tributário (questão comentada da RFB)

1.        (2009, ESAF, RFB, Auditor Fiscal, questão 64) Temístocles,
advogado e funcionário público com poder de gestão no fisco, patrocina cliente
que deve valor ao fisco, solicitando na repartição, em janeiro de 2009, que o valor
devido deixe de ser cobrado para que o débito seja prescrito. Tal conduta é
denunciada pelo Ministério Público e enviada ao Poder Judiciário. Antes do
recebimento da denúncia pelo juiz, Temístocles paga o tributo devido e seus
acréscimos.
Com base nessa informação e na legislação especial penal, é correto afirmar que
houve:  
a) abolitio criminis.     
b) legítima defesa da honra.        
c) nova legislação mais favorável ao agente.      
d) circunstância atenuante.
e) causa de extinção de punibilidade.         
   
Comentários:        
Devemos posicionar a matéria no contexto da Lei      
Em princípio, a questão demonstra que Temístocles praticou a conduta prevista
no art. 3º, III, da Lei 8.137/90: “Constitui crime funcional contra a
ordem tributária (…): III – patrocinar, direta ou indiretamente, interesse
privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário
público. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.    
Lembre-se sempre: nas questões de Direito Penal, devemos saber do dolo do
agente ativo, bem como de se há ou não crime.  
Inicialmente, podemos falar na hipótese da ocorrência de um crime contra a
ordem tributária, praticado por funcionário público.      
A questão deixa claro que Temístocles patrocina (defende, como advogado)
diretamente particular, utilizando-se da qualidade de gestor no fisco, vindo,
inclusive, a lesionar a Fazenda Pública, no dolo específico de gerar prescrição
de determinado crédito tributário.   
ATENÇÃO! Porque não usamos o Código Penal? Temístocles não teria
cometido um crime praticado por funcionário público contra a Administração
Pública? Bem… a doutrina diz que na hipótese de existência válida de lei
penal mais específica, esta deve ser aplicada. Então, a Lei 8.137/90 é mais
específica do que o Código Penal, relativamente ao funcionário público.       
   
a) ERRADO. A conduta de Temístocles é típica, ilícita e culpável. Por isso, há
crime. Não podemos falar em “abolitio criminis”.        
   
b) ERRADO. Não há legítima defesa da honra, pois a hipótese não é contemplada
na legislação penal.    
   
c) ERRADO. Em nenhum ponto da questão há referência sobre a vigência de uma
nova lei penal, aplicável ao caso. Há o ato praticado por Temístocles quanto à
configuração do crime e quanto à extinção de sua punibilidade.     
   
d) ERRADO. Para o pagamento devido do tributo, antes do recebimento da
denúncia, não há hipótese legal para considerarmos tal procedimento uma
circunstância atenuante.    
   
e) CERTO. Primeiramente, devemos considerar Temístocles responsável pelo
tributo, conforme TACrim – RT, 613/248. Assim sendo, aplica-se ao caso a regra
do art. 34 da Lei 9.249/95: “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos
pela Lei 8.137/90 (…) quando o agente promover o pagamento do tributo ou da
contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.        
   
Gabarito: letra “e”.