Olá, pessoal, tudo bem? Neste artigo estudaremos sobre a EXTINÇÃO DAS CONCESSÕES PÚBLICAS para o concurso do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE ES).
Bons estudos!
Não é difícil entender que o Estado presta vários serviços à população, não é mesmo? Vivemos isso no nosso dia a dia (mesmo que sem perceber) quando utilizamos um transporte público ou quando ligamos a torneira da cozinha.
Pois bem, prestar essa infinidade de serviços não é algo simples do ponto de vista gerencial, técnico e nem sob o aspecto econômico-financeiro. Por isso, muitas vezes, o Estado necessita, em prol da especialização e da eficiência, “chamar” a iniciativa privada para auxiliá-lo.
Portanto, podemos dizer que o Estado pode prestar serviços públicos de forma direta ou indireta.
Nesse sentido, a prestação de serviços ocorre DIRETAMENTE quando o Estado utiliza sua própria máquina pública para fornecê-los à população. Por exemplo, quando uma secretaria municipal realiza a fiscalização (atividade relacionada ao poder de polícia) de uma obra privada que desobedece os ditames do código de postura local.
Por outro lado, a prestação INDIRETA do serviço público ocorre quando existe a delegação de sua execução a uma determinada pessoa física ou jurídica que deve observar os ditames legais e as peculiaridades do ato delegatório.
Em outras palavras, a prestação indireta de serviços públicos ocorre quando o Estado transfere a outro player a obrigação de fornecê-lo.
Nesse contexto de prestação indireta dos serviços públicos (mediante delegação) inserem-se as concessões de serviços públicos.
Por oportuno, vale ressaltar que existem alguns tipos de delegação de serviços públicos, os quais discorreremos brevemente a seguir unicamente para fins de contextualização.
Para o concurso do TCE ES, antes de tratarmos propriamente sobre a extinção das concessões de serviços públicos, é importante conhecer os tipos de delegação desses serviços pelo Estado.
Assim, consistem em tipos de delegação de serviços públicos:
Conforme a Lei 8987/1995, a concessão consiste na delegação de um serviço público, precedida de licitação (sempre na modalidade concorrência ou diálogo competitivo), a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, para execução do serviço público por prazo limitado.
Ademais, considerando a inteligência da supramencionada legislação combinada com a da Lei 11.019/2004, pode-se aduzir a existência de diferentes espécies de concessão de serviços públicos.
Conforme a doutrina, o conceito de concessão da Lei 8987/1995 (supracitado) refere-se às CONCESSÕES COMUNS. Nesses casos, a remuneração pelo serviço prestado ocorre geralmente por meio da cobrança dos próprios usuários do serviço mediante tarifa.
Além disso, a Lei 8987/1995 dispõe também sobre as CONCESSÕES PRECEDIDAS DA REALIZAÇÃO DE OBRAS PÚBLICAS. Essas, por sua vez, se destinam à construção, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de obra de interesse público. Todavia, a amortização dos investimentos decorre da exploração pela concessionária da obra/serviço (por prazo certo).
Por outro lado, a Lei 11.019/2004 trata sobre as CONCESSÕES PATROCINADAS e ADMINISTRATIVAS. Aquelas, contam, para financiamento, com o aporte de recursos da administração pública (parceiro público) ao parceiro privado, além da tarifa cobrada dos usuários. Estas, por sua vez, destinam-se aos serviços em que a própria administração pública é usuária direta ou indireta e, portanto, remunera diretamente o parceiro privado.
Além disso, o estudo da extinção das concessões públicas para o TCE ES também passa pela contextualização acerca das permissões de serviços públicos.
Nesse sentido, a Lei 8987/1995 conceitua a permissão como o tipo de delegação de serviço público, a pessoa física ou jurídica, mediante prévia licitação e a título precário.
Assim, diferentemente da concessão, a permissão de serviço público não depende necessariamente de concorrência ou diálogo competitivo, apesar de sempre exigir prévia licitação.
Ademais, a permissão ocorre mediante a celebração de contrato de adesão e possui caráter precário, podendo ser extinta a qualquer tempo pela administração pública.
Quanto ao prazo de duração, de forma semelhante às concessões, ocorre necessariamente com prazo determinado (admitindo-se prorrogação).
Por fim, a autorização de serviços públicos formaliza-se mediante ato administrativo (independe de contrato). Portanto, o caráter é precário, ou seja, revogável a qualquer tempo pela administração pública sem direito a indenização.
Ademais, o prazo de duração pode ser indeterminado, já que existe possibilidade de revogação a qualquer tempo.
Pessoal, agora que já apresentamos uma contextualização acerca dos tipos de delegação de serviços públicos, abordaremos o tema central deste artigo para o TCE ES: a extinção das concessões públicas.
Primeiramente, devemos esclarecer que, por óbvio, as concessões de serviços públicos não ocorrem ad aeternum.
Conforme estudamos anteriormente, as concessões possuem prazo determinado, que, apesar de admitir prorrogações, pressupõe a sua extinção por advento do termo contratual.
Além disso, existem as hipóteses em que mesmo dentro do prazo de vigência contratual a concessionária atua em desconformidade com a legislação ou não atende aos critérios mínimos de eficiência exigidos.
Nesse caso, não seria razoável esperar que a administração pública aguardasse o término do contrato para realizar a extinção do contrato, certo?
Portanto, a extinção de uma concessão pública é perfeitamente possível. Todavia, deve-se observar um regramento próprio a fim de resguardar a segurança jurídica e o interesse público.
Nesse sentido, trataremos a seguir sobre as hipóteses de extinção das concessões públicas.
O advento do termo contratual (ou reversão da concessão) ocorre quando o contrato de concessão atinge a sua data limite. Ou seja, foi atingida a data final consignada no instrumento de contrato.
Assim, os bens reversíveis devem ser imediatamente incorporados ao patrimônio da administração pública concedente.
Por esse motivo, a parcela não amortizada ou depreciada dos investimentos realizados pela concessionária nos bens reversíveis, para fins de continuidade dos serviços, deve ser indenizada pela administração.
Por outro lado, a encampação consiste na extinção da concessão, com consequente retomada do serviço público pela administração, durante a vigência contratual, por razão de interesse público.
Nesse caso, a administração entende como mais vantajosa aos fins públicos a retomada do serviço do que a manutenção da prestação pela concessionária.
Todavia, a Lei 8987/1995 determina expressamente que a encampação depende do prévio pagamento de indenização à concessionária.
Ora, nesse caso não se pode arguir qualquer tipo de irregularidade por parte da concessionária, portanto, mostra-se perfeitamente razoável o pagamento de prévia indenização pelos investimentos realizados e não amortizados ou depreciados. Porém, vale ressaltar que essa indenização não objetiva a cobertura de possíveis lucros cessantes da concessionária.
Além disso, previamente à encampação exige-se a edição de lei autorizativa. Ou seja, a encampação somente pode ocorrer após autorização do Poder Legislativo.
A caducidade, por sua vez, decorre dos reiterados descumprimentos contratuais por parte da concessionária.
Em outras palavras, a caducidade consiste no tipo de extinção das concessões atrelada à má execução do serviço (inexecução total ou parcial do contrato).
Todavia, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a extinção contratual por caducidade deve observar o rito previsto na Lei 8987/1995.
Nesse sentido, previamente à decretação de caducidade, a administração pública deve comunicar à concessionária, de forma detalhada, acerca de sua conduta inadequada, concedendo-lhe prazo para adequação.
Caso a concessionária não observe a determinação da administração pública, esta deve instaurar processo administrativo de inadimplência, em que se assegura o contraditório e a ampla defesa da concessionária.
Por fim, caso reste comprovada a conduta inadequada da concessionária a extinção contratual depende da edição de decreto do poder concedente.
Vale ressaltar que no caso da caducidade não há de se falar em indenização prévia como ocorre na encampação.
Portanto, a indenização devida à concessionária (se for o caso) deve ser calculada no decurso do processo administrativo e pode ser descontada dos valores das multas devidas pela concessionária ao poder concedente.
Quanto à anulação, deve-se esclarecer que essa modalidade de extinção do contrato de concessão decorre da existência de vício de ilegalidade na licitação (prévia à concessão) ou no próprio contrato.
Dessa forma, tratando-se de vício insanável o contrato de concessão será extinto (mediante anulação) com efeitos retroativos à sua origem.
Por outro lado, a rescisão consiste na extinção da concessão de serviços públicos em face de conduta inadimplente da administração pública concedente.
Todavia, diferentemente do que ocorre com a caducidade, que emana de ato administrativo unilateral da administração, a rescisão depende sempre da intervenção do Poder Judiciário.
Ou seja, a concessionária de serviços públicos, quando prejudicada pela inadimplência administrativa, deve se socorrer ao Poder Judiciário caso deseje a rescisão contratual.
Nesse sentido, devemos esclarecer que mesmo que assista razão ao concessionário, em face do princípio da continuidade do serviço público, esse não pode ser suspenso até o trânsito em julgado da decisão.
Por fim, vale ressaltar que as concessões de serviços públicos consistem em contratos intuitu personae. Ou seja, apenas a pessoa contratada pode executar o contrato.
Dessa forma, o desaparecimento da concessionária em decorrência da falência, extinção ou do falecimento/incapacidade (no caso de empresa individual) gera a extinção do contrato.
Amigo, chegamos ao final do nosso resumo de hoje sobre a EXTINÇÃO DAS CONCESSÕES PÚBLICAS para o concurso do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE ES).
Espero que tenham gostado desse conteúdo.
Nos encontramos no próximo artigo.
Grande abraço.
Rafael Chaves
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