Discursiva CGU – Proposta de solução e recurso

Olá, pessoal!

Neste artigo, você encontrará a resolução da Questão 2 – Discursiva, para Auditor (todos os cargos).

Houve um erro da FGV na letra A e, por isso, eu estou sugerindo a ANULAÇÃO do primeiro item da questão, conforme argumentos que serão apresentados adiante.

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Abraços!

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Vamos aos comentários!

Discursiva – FGV – Auditor / CGU / 2022

Tema

Em matéria de licitações, a União, por meio do Ministério Alfa, deseja realizar as contratações abaixo. Responda, de forma completa e objetivamente fundamentada, acerca da legalidade de cada pretensão.

a) O Ministério Alfa pretende publicar edital de licitação para contratação de aquisição de determinados bens com cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, com o intuito de obstar eventuais propostas, em tese, inexequíveis. De acordo com a Lei nº 8.666/1993 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a mencionada previsão editalícia é legal?

b) Em janeiro de 2022, com base na Lei nº 14.133/2021, o Ministério Alfa, mediante dispensa de licitação, contratou a sociedade empresária Beta para prestar determinados serviços de engenharia, no valor de R$ 80.000,00. Em março de 2022, o Ministério Alfa pretende realizar nova contratação, com dispensa de licitação, no mesmo ramo de atividade do serviço de engenharia contratado recentemente, mas agora no valor de R$ 50.000,00. De acordo com o regime jurídico da Lei nº 14.133/2021, a nova contratação é lícita?

Valor: 20 pontos

Máximo de 15 linhas.

Fundamentação

Letra A – Taxa de Administração

Existe uma falha da banca nesta letra A. Vou primeiro comentar o que o avaliador espera, mas depois vou mostrar o que há de errado.

No Tema Repetitivo 1038, o STJ firmou o seguinte entendimento:

Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.

Portanto, de forma objetiva, não é possível estabelecer cláusula editalícia prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração.

Ainda na fundamentação, o Acórdão do REsp 1.840.113 / CE, utilizado como paradigma para a fixação da tese do Tema Repetitivo 1038, consignou que:

1. O objeto da presente demanda é definir se o ente público pode estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, como forma de resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis.

2. Não merece acolhida a preliminar de não conhecimento. A inexequibilidade do contrato, no caso concreto, não consistiu em objeto de apreciação do aresto impugnado, cujo foco se limitou a deixar expresso que o art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993, ao impedir a limitação de preços mínimos no edital, aplica-se à taxa de administração. O que o acórdão recorrido decidiu foi a ilegalidade da cláusula editalícia que previu percentual mínimo de 1% (um por cento), não chegando ao ponto de analisar fatos e provas em relação às propostas específicas apresentadas pelos concorrentes no certame.

[…]

4. A fixação de percentual mínimo de taxa de administração em edital de licitação/pregão fere expressamente a norma contida no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, que veda “a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência”.

5. A própria Lei de Licitações, a exemplo dos §§ 1º e 2º do art. 48, prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

6. Sendo o objetivo da licitação selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração – consoante expressamente previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 –, a fixação de um preço mínimo atenta contra esse objetivo, especialmente considerando que um determinado valor pode ser inexequível para um licitante, porém exequível para outro. Precedente do TCU. 7. Deve a Administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia. Súmula nº 262/TCU. Precedentes do STJ e do TCU.

[Recurso Especial nº 1840113 – CE, julgamento em 23/09/2020]

Com efeito, a Súmula 262 do TCU, citada na decisão do STJ, dispõe o seguinte:

O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

Por fim, a regra da Lei nº 8.666/1993 que fundamentou o posicionamento do STJ é a seguinte:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: […]

X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;

Pelo enunciado da banca, a resposta adequada deveria apresentar o posicionamento do STJ e o fundamento legal, nos termos da Lei nº 8.666/1993.

Professor, mas o que há de errado na questão?

O enunciado menciona que o “edital de licitação para contratação de aquisição de determinados bens”. Porém, não existe “taxa de administração” para aquisição de bens.

No próprio acórdão do Tema Repetitivo 1038 (REsp 1.840.113 / CE), o impugnante apresentou o seguinte conceito de taxa de administração:

Ora, a taxa de administração nada mais é do que o percentual relativo à remuneração da empresa que fornece os serviços de mão de obra terceirizada. É o instituto jurídico que viabiliza as terceirizações para prestação e continuidade plenos dos serviços públicos, para que se atenda ao princípio da eficiência.

Assim, a natureza da taxa de administração é proporcionar a remuneração da prestação de um serviço, seja pelo fornecimento de mão de obra, ou de operacionalização de vale-refeição, vale-alimentação, vale-combustível e cartão combustível, etc.

Não faz sentido permitir a cobrança de taxa de administração para a aquisição de bens. Caso isso fosse possível, haveria, na verdade, uma intermediação, ou seja, uma empresa compra de outra e cobra uma taxa de administração por isso, já que a administração poderia adquirir diretamente do fornecedor final, sem intermediações. Em caso análogo, mas sobre serviços, o Segunda Câmara do TCU já decidiu que (Acórdão 5276/2009 Segunda Câmara):

Abstenha-se de pagar valor a título de taxa de administração por intermediação de serviços quando estes puderem ser contratados diretamente pela entidade, mediante a observância da Lei nº 8.666/1993.

Em outro Acórdão, o TCU já entendeu que (Acórdão nº 674/2011 – Primeira Câmara):

O pagamento de valores a título de “taxa de administração” em contratações públicas intermediadas por outras instituições só se legitima quando demonstrada a inviabilidade da atuação direta do próprio órgão público.

Em breve pesquisa em publicação o TCU sobre licitações e contratos, você poderá perceber que todas as contratações que envolvam taxa de administração versam sobre serviços.

Portanto, houve equívoco do avaliador ao atribuir decisão do STJ, que versava sobre taxa de administração em serviços, para tratar de um tema sobre aquisição de bens.

Vamos apresentar abaixo uma proposta de solução ignorando esse fato, sem prejuízo da indicação de possibilidade de recurso nesse quesito.

Letra B – Dispensa de licitação na Lei nº 14.133/2021

O fundamento da resposta da letra B encontra-se no art. 75, I, combinado com o § 1º desse mesmo artigo.

Art. 75. É dispensável a licitação:

I – para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;

§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:

I – o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

II – o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

No caso da questão, como se trata do mesmo exercício financeiro (as duas despesas ocorreram em 2022), na mesma unidade gestora (o Ministério Alfa) e os objetos são de mesma natureza (serviço de engenharia), as duas despesas deverão ser somadas. Logo, a segunda contratação por dispensa de licitação será ilícita, uma vez que o total (R$ 80 mil + R$ 50 mil = R$ 130 mil) supera o limite previsto na Nova Lei de Licitações.

Agora, vamos apresentar uma proposta de solução. A resposta não será a “ideal”, pois devemos observar o limite de 15 linhas.

Proposta de solução (Prof. Herbert Almeida)

Segundo o Superior Tribunal de Justiça – STJ, não é possível estabelecer, em editais de licitação, percentual mínimo referente à taxa de administração. Nessa linha, a taxa de administração compõe a composição dos preços e a Lei 8.666/1993 veda a fixação de preços mínimos. Dessa forma, a Administração deverá facultar aos licitantes a oportunidade de demonstrar, em cada caso, a exequibilidade da proposta, podendo ainda exigir garantia adicional, caso entenda necessário. Portanto, foi ilegal a previsão editalícia do Ministério Alfa, por estar em desacordo com a Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência do STJ.

Sobre o segundo caso, a Lei 14.133/2021 dispõe que a licitação é dispensável, no caso de serviços de engenharia, para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100 mil. Esse valor será aferido pelo somatório dos gastos no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora, com objetos de mesma natureza (mesmo ramo de atividade). No caso narrado, o somatório enseja o valor de R$ 130 mil. Logo, a nova contratação é ilícita, pois ultrapassa o limite previsto na Lei 14.133/2021.

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Espero que essa correção possa ajuda-lo!

Um abraço e até breve!