Direitos Humanos, ECA e Filosofia do Direito OAB XVIII Exame de Ordem [Comentários]

Olá pessoal, ontem foi realizada prova objetiva do XVIII Exame da OAB. Neste artigo comentamos as questões de Direitos Humanos, Filosofia e ECA.

Vamos lá!

DIREITOS HUMANOS

Em relação à prova OAB de Direitos Humanos houve três questões. Uma delas exigiu o incidente de deslocamento de competência, assunto expressamente abordado na Aula 07 do nosso Curso. As outras duas questões trataram do Sistema Regional de Direitos Humanos, exigindo direitos prescritos na Convenção Americana de Direitos Humanos, mais especificamente nos arts. 13 (liberdade de manifestação) e 28 (cláusula federal).

Felizmente, todas as questões abrangidas constaram do nosso material.

Não vislumbramos, outrossim, possibilidade de recursos na prova de Humanos.

Vejamos, enfim, as questões comentadas.

Questão – FGV/OAB – XVIII Exame da OAB

Em relação ao direito de liberdade de pensamento e expressão, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, devidamente ratificada pelo Estado brasileiro, adotou o seguinte posicionamento:

A) vedou a censura prévia, mas admite que a lei o faça em relação aos espetáculos públicos apenas como forma de regular o acesso a eles, tendo em vista a proteção moral da infância e da adolescência.

B) vedou a censura prévia em geral, mas admite que ela ocorra expressamente nos casos de propaganda política eleitoral, tendo em vista a proteção da ordem pública e da segurança nacional.

C) admitiu a censura prévia em geral, tendo em vista a proteção da saúde e da moral públicas, mas a veda expressamente nos casos de propaganda eleitoral, a fim de assegurar a livre manifestação das ideias políticas.

D) admitiu a censura prévia como forma de assegurar o respeito aos direitos e à reputação das demais pessoas.

Comentários

Nessa questão, o examinador explorou a Convenção Americana de Direitos Humanos, denominado também de Pacto de San José da Costa Rica, mais especificamente o art. 13 da Convenção. Vejamos:

Artigo 13 – Liberdade de pensamento e de expressão

Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.

O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar:

a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

Em síntese, o dispositivo acima retrata o direito à liberdade de pensamento abrange a liberdade de disseminar informações e ideias, não estando sujeito a censura prévia. O fato de não existir um controle prévio, não impede responsabilização pelas informações e ideias difundidas, especialmente quando houver violação aos direitos de outras pessoas ou quando afetada a segurança nacional, a ordem pública, a saúde ou moral públicas.

Há apenas uma situação na qual a censura prévia é admitida na Convenção. De acordo com o inc. 4, os espetáculos públicos podem ser sujeitados ao controle prévio, com o objetivo de regular o acesso, a fim de garantir a proteção às crianças e adolescentes.

Confrontando o dispositivo com as questões podemos descartar prontamente as alternativas C e D, pois referem ser admitida a censura prévia, o que é totalmente incorreto.

Do mesmo modo, a alternativa B está incorreta, pois não há qualquer referência à censura à propaganda partidária.

Já a alternativa A, que é a correta e gabarito da questão, explicita justamente a hipótese excepcional de censura, quando houver interesses de crianças e adolescentes a serem resguardados.

Questão – GFV/OAB – XVIII Exame

O STJ decidiu, no dia 10/12/2014, que uma causa relativa à violação de Direitos Humanos deve passar da Justiça Estadual para a Justiça Federal, configurando o chamado Incidente de Deslocamento de Competência. A causa trata do desaparecimento de três moradores de rua e da suspeita de tortura contra um quarto indivíduo. Desde a promulgação da Emenda 45, em 2004, essa é a terceira vez que o STJ admite o Incidente de Deslocamento de Competência.

De acordo com o que está expressamente previsto na Constituição Federal, a finalidade desse Incidente é o de

A) garantir o direito de acesso à Justiça.

B) assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil seja parte.

C) combater a morosidade de órgãos da Administração Pública e do Poder Judiciário.

D) combater a corrupção em entes públicos dos Estados e do Distrito Federal.

Comentários

A presente questão envolve a regra contida no art. 109, §5º, da CRFB, que trata do incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, em casos de grave violação aos Direitos Humanos. Vejamos o dispositivo:

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

Questão semelhante foi exigida no XIV e no XII Exames. Em relação ao incidente de deslocamento de competência devemos lembrar de três informações:

• somente o PGR poderá ingressar com o incidente;
• a petição deverá ser apresentada perante o STJ; e
• o expediente processual tem por finalidade deslocar o julgamento de determinado processo da justiça especializada ou justiça estadual para a justiça federal.

Nessa questão, a FGV cobrou expressamente a finalidade do incidente, que vem expresso no dispositivo acima citado: assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte. Portanto, a alternativa B é a correta e gabarito da questão.

Questão – FGV/OAB – XVIII Exame

No Caso Damião Ximenes (primeiro caso do Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos), o Brasil foi condenado a investigar e sancionar os responsáveis pela morte de Damião Ximenes, a desenvolver um programa de formação e capacitação para as pessoas vinculadas ao atendimento de saúde mental e a reparação pecuniária da família. Damião Ximenes foi morto, sob tortura, em uma clínica psiquiátrica particular na cidade de Sobral, no Ceará. A condenação recaiu sobre a Federação (União) e não sobre o estado do Ceará ou sobre o município de Sobral, embora ambos tenham algum tipo de responsabilidade sobre o funcionamento da clínica.

A responsabilização do governo federal (e não do estadual ou do municipal) aconteceu porque

A) estado e município não possuem capacidade jurídica para responder pela violação de direitos humanos praticados por seus agentes.

B) o Brasil é um estado federativo e, nesses casos, cabe ao governo nacional cumprir todas as disposições da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, relacionadas com as matérias sobre as quais exerce competência legislativa e judicial.

C) o falecimento de Damião Ximenes aconteceu em uma clínica particular e cabe ao SUS, que é federal, a regulamentação e supervisão do funcionamento de todas as casas de saúde.

D) a Corte Interamericana de Direitos Humanos possui jurisdição internacional e para que a condenação recaísse sobre um estado ou um município seria necessária a homologação da decisão da Corte pelo Tribunal de Justiça do Ceará.

Comentários

A presente questão exigiu um tema central de Direitos Humanos, que é a responsabilização internacional dos Estados por violações de Direitos Humanos. Na hipótese, há referência ao caso Damião Ximenes, que foi levado à Corte Interamericana de Direitos Humanos, ante a incapacidade do governo brasileiro em assegurar e apurar as violações ao Direitos Humanos de Damião.

Esse é um caso importante e que foi expressamente discutido em aula. Em síntese, o caso discutiu a morte de Damião Ximenes Lopes, portador de deficiência mental, que foi submetido a condições desumanas e degradantes, enquanto encontrava-se internado para tratamento psiquiátrico no Ceará. Por petição da irmã da vítima, a Corte Interamericana de Direitos Humanos foi acionada e decidiu pela omissão do Estado brasileiro em apurar os fatos, condenando-o a indenizar a vítima (U$ 140.000), a investigar e sancionar os responsáveis pela violação dos direitos de Damião, a publicar a sentença da Corte no DOU e em jornal de grande circulação, bem como, desenvolver programas de formação e de capacitação de médicos, em especial para o trato de pessoas portadoras de necessidades especiais.

Para responder à questão devemos conhecer também a regra contida no art. 28 da Convenção Americana de Direitos Humanos, denominada de cláusula federal. Esse dispositivo transmite a ideia de que os Estados-parte constituídos em forma de federação (como o Brasil) não podem alegar o descumprimento das disposições do Pacto de San José da Costa Rica sob o argumento de que internamente essa competência é do ente federado (por exemplo, o Estado do Paraná).

De fato, a vinculação ao Pacto é do Estado Federal, uma vez que possui personalidade internacional. Assim, se determinado direito previsto no Pacto for de responsabilidade de um estado federado, ao Estado Federal compete o dever de adotar as medidas cabíveis para que o Estado Federado proceda a implementação interna do direito. Observe que não é possível que haja ingerência da União nos Estados, todavia, a União deve empenhar esforços para que o Estado adote as medidas necessárias.

Em razão disso, podemos concluir que a alternativa B é a correta e gabarito da questão.

ECA

Em relação aos Direitos das Crianças e dos Adolescentes tivemos duas questões neste Exame. Novamente a FGV insistiu na cobrança do assunto adoção, para o qual dedicamos uma aula inteira em nosso curso. Felizmente, nosso estudo foi mais do que suficiente para responder à questão. A segunda questão envolveu a classificação de condutas como atos infracionais. Foi uma questão que, apenas indiretamente, abordou o ECA. De todo modo, com um pouco de atenção poderíamos resolvê-la, sem maiores dificuldades.

Em ECA, do mesmo modo, não há possibilidade recursos.

Vejamos ambas as questões.

Questão – FGV/OAB – XVIII Exame

Isabela e Matheus pretendem ingressar com ação judicial própria a fim de adotar a criança P., hoje com 4 anos, que está sob guarda de fato do casal desde quando tinha 1 ano de idade. Os pais biológicos do infante são conhecidos e não se opõem à referida adoção, até porque as famílias mantêm convívio em datas festivas, uma vez que Isabela e Matheus consideram importante que P. conheça sua matriz biológica e mantenha convivência com os membros de sua família originária.

Partindo das diretrizes impostas pelo ECA e sua interpretação à luz da norma civilista aplicáveis à situação narrada, assinale a afirmativa correta.

A) Durante o processo de adoção, Isabela, que reside fora do país, pode, mediante procuração, constituir Matheus como seu mandatário com poderes especiais para representar sua esposa e ajuizar a ação como adoção conjunta.

B) Dispensável a oitiva dos pais biológicos em audiência, desde que eles manifestem concordância com o pedido de adoção por escritura pública ou declaração de anuência com firma reconhecida.

C) Concluído o processo de adoção com observância aos critérios de regularidade e legalidade, caso ocorra o evento da morte de Isabela e Matheus antes de P. atingir a maioridade civil, ainda assim não se reestabelecerá o poder familiar dos pais biológicos.

D) A adoção é medida excepcional, que decorre de incompatibilidade de os pais biológicos cumprirem os deveres inerentes ao poder familiar, motivo pelo qual, mesmo os pais de P. sendo conhecidos, a oitiva deles no curso do processo é mera faculdade e pode ser dispensada.

Comentários

O assunto adoção é recorrente em provas da OAB. Não foi diferente neste XVIII, novamente a temática foi expressamente abordada em prova. Vamos analisar cada uma das alternativas.

A alternativa A está incorreta, pois é vedada a adoção por procuração, conforme expressamente consta do art. 39, parágrafo único do ECA.

A alternativa B e D também estão incorretas, pois, conforme dispõe o art. 161, §4º, do ECA, a oitiva dos pais é obrigatória sempre que eles forem identificados e estiverem em local conhecido.

A alternativa C é a correta e o gabarito da questão. De acordo com o art. 39, §1º, do ECA a adoção é medida excepcional e irretratável, de modo que a morte dos pais adotivos não tem o condão de restabelecer o vínculo de origem.

Questão – FGV/OAB – XVIII Exame

J., com 11 anos, L., com 12 anos, e M., com 13 anos de idade, são alunos do 8º ano do ensino fundamental de uma conceituada escola particular. Os três, desde que foram estudar na mesma turma, passaram a causar diversos problemas para o transcurso normal das aulas, tais como: escutar música; conversar; dormir; colocar os pés nas mesas e não desligar o aparelho celular.

O professor de matemática, inconformado com a conduta desrespeitosa dos alunos, repreende-os, avisando que os encaminhará para a direção da escola. Ato contínuo, os alunos reagem da seguinte forma: J. chama o professor de “velho idiota”; L. levanta e sai da sala no meio da aula; e M. ameaça matá-lo.

Diante dos atos de indisciplina dos três alunos, a direção da escola entra em contato com o seu departamento jurídico para, com base no Estatuto da Criança e do Adolescente, receber a orientação de como proceder.

Com base na hipótese apresentada, assinale a opção que apresenta a orientação recebida pela direção escolar.

A) Os atos de indisciplina praticados por J., L. e M. deverão ser coibidos pela própria direção escolar.

B) J. e M. praticaram atos infracionais. J. deverá ser encaminhado ao Conselho Tutelar e M. para a autoridade policial. A indisciplina de L. deverá ser coibida pela própria direção escolar.

C) J., L. e M. praticaram atos infracionais e deverão ser encaminhados para a autoridade policial.

D) J. e M. praticaram atos infracionais. Ambos deverão ser encaminhados para a autoridade policial. A indisciplina de L. deverá ser coibida pela própria direção escolar.

Comentários

Trata-se de uma questão que envolve três condutas praticadas por adolescentes no ambiente escolar. Após a leitura do enunciado, passamos para as alternativas e nota-se que devemos classificar as condutas, avaliando a prática de atos infracionais.

Assim, vamos analisar a conduta dos adolescentes:

1. chama o professor de “velho idiota” – há prática de ato infracional, por ato análogo ao de injúria.
2. levanta e sai da sala no meio da aula – não há prática de ato infracional, mas apenas ato de indisciplina do aluno.
3. ameaça matá-lo – há prática de ato infracional análogo ao crime de ameaça.

Portanto, a alternativa B é a correta e gabarito da questão.

FILOSOFIA DO DIREITO

A prova de Filosofia do Direito é desafiadora. A cada Exame, a FGV inova e traz pensamentos e concepções específicas, dificultando a preparação para a prova. Das duas questões, uma delas abordou o pensamento de Norberto Bobbio acerca das antinomias jurídicas. A outra cobrou o pensamento de Karl Larenz acerca da interpretação do Direito.

Nenhuma das questões padece de vício ou irregularidade que justifique recurso.

Vejamos os comentários.

Questão – FGV/OAB – XVIII Exame

“A solução do conflito aparente de normas dá-se, na hipótese, mediante a incidência do critério da especialidade, segundo o qual prevalece a norma específica sobre a geral.”

É conhecida a distinção no âmbito da Teoria do Direito entre antinomias aparentes (ou antinomias solúveis) e antinomias reais (ou antinomias insolúveis).

Para o jusfilósofo Norberto Bobbio, uma antinomia real se caracteriza quando estamos diante

A) de duas normas colidentes que pertencem a ordenamentos jurídicos diferentes.

B) de normas que colidem entre si, porém essa colisão é solúvel mediante a aplicação do critério cronológico, do critério hierárquico ou do critério de especialidade.

C) de normas colidentes e o intérprete é abandonado a si mesmo pela falta de um critério ou pela impossibilidade de solução do conflito entre os critérios existentes.

D) de duas ou mais normas que colidem entre si e que possuem diferentes âmbitos de validade temporal, espacial, pessoal ou material.

Comentários

De acordo com Bobbio antinomia jurídica constitui o conflito entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade temporal, espacial, pessoal e/ou material.

Assim, para caracterizar a antinomia é necessário haver duas ou mais normas colidentes entre si com mesmo âmbito de:

• validade temporal (válidas no mesmo período, por exemplo, não há antinomia entre normas atuais e normas antigas, já revogadas)
• validade espacial (válidas em um mesmo ordenamento, por exemplo, não há antinomia entre normas de ordenamentos distintos)
• validade pessoal e/ou material (válidas para as mesmas pessoas, por exemplo, não há antinomia entre normas que se aplicam apenas à Administração Pública e normas aplicáveis tão somente às relações privadas).

Com isso, eliminamos as alternativas A e D. A alternativa A fere o critério de validade espacial. Já a alternativa D retrata exatamente o oposto do tratado acima.

Uma vez definido o conceito d antinomia, podemos distinguir duas espécies: a aparente e a real.

• antinomias aparentes: normas que colidem entre si, porém esse impasse pode ser resolvido mediante a aplicação do critério cronológico, do critério hierárquico ou do critério de especialidade.
• antonímia real: normas que coligem entre si, porém ao contrário das aparentes, não há como resolvê-las pelos critérios cronológico, hierárquico ou da especialidade.

Portanto, a alternativa B está incorreta, pois retrata o conceito de antinomia aparente. O conceito correto de antinomia real está alternativa D, que é o gabarito da questão.

Questão – FGV/OAB – XVIII Exame

Segundo o jusfilósofo alemão Karl Larenz, os textos jurídicos são problematizáveis porque estão redigidos em linguagem corrente ou em linguagem especializada, mas que, de todo modo, contêm expressões que apresentam uma margem de variabilidade de significação. Nesse sentido, assinale a opção que exprime o pensamento desse autor acerca da ideia de interpretação da lei.

A) Deve-se aceitar que os textos jurídicos apenas carecem de interpretação quando surgem particularmente como obscuros, pouco claros ou contraditórios.

B) Interpretar um texto significa alcançar o único sentido possível de uma norma conforme a intenção que a ela foi dada pelo legislador.

C) Os textos jurídicos, em princípio, são suscetíveis e carecem de interpretação porque toda linguagem é passível de adequação a cada situação.

D) A interpretação dada por uma autoridade judicial a uma lei é uma conclusão logicamente vinculante que, por isso mesmo, deve ser repetida sempre que a mesma lei for aplicada.

Comentários

No pensamento de Larenz interpretar um texto significa decidir-se entre as possíveis interpretações, com base em considerações que sugerem que a interpretação é a correta.

De acordo com o autor, existem múltiplos significados em um texto de modo que a interpretação demanda um ato decisório, no sentido de que o intérprete deverá o sentido, dentre as opções apresentadas. A fundamentação será a forma de justificar a escolha feita.

Desse modo, forma-se uma relação dialética entre a interpretação e aplicação dos textos jurídicos ao caso concreto. O intérprete convive diuturnamente com decisões difíceis de amoldar a regra – de necessária generalidade – com o caso concreto – de notória singularidade.

Portanto, segundo Larenz, o resultado desse procedimento é a multiplicidade de adequações feitas pelo intérprete. Não há um sentido interpretado único, mas inúmeras interpretações (decisões) pelo jurista do caso concreto frente à norma.

Visto isso, concluímos que a alternativa C é a correta e gabarito da questão, na medida em que os textos jurídicos são suscetíveis e dependem da interpretação para se adequarem à particularidades do caso concreto.

Bons estudos a todos!

Professor Ricardo Torques

rst.estrategia@gmail.com

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